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Tatbestand:

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Die Klägerin ist das deutsche Tochterunternehmen eines großen israelischen Generika-Unternehmens im Pflanzenschutz; sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch, weil sie, die Beklagte, als Händlerin für landwirtschaftliche Betriebsmittel folgenden Wettbewerbverstoß begangen habe: Sie habe bei der Werbung für das Pflanzenschutzmittel "S" die Identität mit dem Pflanzenschutzmittel mit der amtlichen Zulassungsnummer 0....., vertrieben von der Firma T GmbH unter der Handelsbezeichnung "H WG", behauptet. Zulassungsinhaberin des letztgenannten Mittels ist die Klägerin; wesentliche Daten der Zulassung ergeben sich aus der Anlage K 4, u. a. der "Wirkstoffgehalt: 710 g/kg Metamitron (Grundkörper)" und "Formulierung: wasserdispergierbares Granulat."

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Die Klägerin erwarb - von der Beklagten bestritten - am 04.04.2003 durch den Mitarbeiter A der Firma T GmbH bei einem Lagerverkauf der Beklagten von dieser vertriebene Pflanzenschutzmittel, u. a. "S"; die Rechnung, ausgestellt auf den Vater des Mitarbeiters, B, weist den Erwerb von Pflanzenschutzmitteln der Marke "H SC" und "H WG" aus (Anlage K 3). A übergab die Gebinde der Pflanzenschutzmittel an seinen Vorgesetzten, den Registrierungsleiter C, der seine Mitarbeiterin H anwies, sie an das Analyselabor, die Firma Y GmbH in L, zu übergeben.

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Wegen des Analyseberichts wird auf die Anlage K 6 verwiesen.

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Die Klägerin behauptet, das von der Antragsgegnerin vertriebene Mittel sei nicht identisch mit "H WG 70": Unterschiede zeigten sich im

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• Wirkstoffprofil,
• in den Formulierungsstoffen,
• in Verunreinigungen/Nebenkomponenten mit einem Anteil von 0,27 bzw. 0,12 % - unzulässig, da größer als 1 g/kg.

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Das einstweilige Verfügungsverfahren 14 O 61/03, in dem die Kammer dem Unterlassungsbegehren der Klägerin im Eilverfahren stattgegeben hatte, ist beim Oberlandesgericht anhängig unter dem Aktenzeichen 6 U 94/03.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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- wie erkannt -.

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Die Beklagte stellt den Antrag,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die von der Firma Y GmbH entnommenen Proben "aus einem Probengefäß stammen, welches von" ihr "stammt, am 04.04.2003 verkauft oder in Verkehr gebracht wurde". Sie nimmt Bezug auf ein Gutachten der Firma J GmbH & Co. L KG vom 24.09.2003, das zu dem Ergebnis kommt, dass es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen und bei H "um vergleichbare metamitronhaltige wasserdispergierbare Granulate (WG)" handele. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage zur Klageerwiderung (Bl. 22 ff. d. A.) verwiesen.

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Die Klägerin greift in der Replik die Grundlagen des Gutachtens an (Bl. 38 ff. d. A.).

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB die tenorierten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz.

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I.

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Die Klägerin hat gemäß § 1 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG einen Anspruch auf Unterlassung, das Pflanzenschutzmittel "S" unter Hinweis auf die amtliche Zulassungsnummer 0..... in den Verkehr zu bringen und so zu bewerben. Denn die Beklagte verstößt gegen § 11 Abs. 1 PflSchG, wonach Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen ist, nur in den Verkehr gebracht oder eingeführt werden dürfen, wenn sie vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen sind. Nach § 2 Nr. 13 PflSchG bedeutet in Verkehr bringen: das Anbieten, Vorrätighalten zur Abgabe, Feilhalten und jedes Abgeben an andere. Durch den Verstoß gegen § 11 Abs. 1 PflSchG handelt die Beklagte zugleich wettbewerbswidrig i. S. v. § 1 UWG (vgl. BGH WRP 2003, 268 f.).

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Pflanzenschutzmittel "S" in Deutschland selbst nicht zugelassen ist. Dann ist bei fehlender Identität des importierten - nicht zugelassenen - Pflanzenschutzmittels mit dem im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittel der Vertrieb ohne Zulassung rechtswidrig (§ 11 PflSchG; BGH a. a. O.; BGH GRUR 1996, 372, 373 - "Zulassungsnummer II" -). Ob gegebenenfalls Unterschiede, die sich bei der Prüfung der Identität zeigen, wesentlich oder relevant sind, hat nicht das Zivilgericht im Streit zweier Wettbewerber festzustellen, sondern das zuständige Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (OLG Köln WRP 1984, 164, 165). Dies ergibt sich bereits aus Artikel 3 der Richtlinie des Rates vom 15.07.1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (91/414/EWG), wonach grundsätzlich nur zugelassene Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht und angewendet werden dürfen. Gemäß Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie hat derjenige, der für das erste Inverkehrbringen verantwortlich ist, die Zulassung bei der zuständigen Behörde zu beantragen. Entsprechendes folgt aus Artikel 10 der vorgenannten Richtlinie auch dann, wenn das Pflanzenschutzmittel "in einem anderen Mitgliedsstaat bereits zugelassen ist", wobei Artikel 10 Abs. 3 das Verfahren für den Fall aufzeigt, dass der Mitgliedsstaat die Vergleichbarkeit nicht anerkennt, Versuche und Analysen nicht akzeptiert oder das Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels verweigert. Auch der Europäische Gerichtshof hält in seinem Urteil vom 11.03.1999 (Rechtssache C-100/96; Sammlung 1999-3, I 1521, 1533, Teilziffern 33 ff.) stets die "zuständige Behörde" allein dafür berufen, festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Identität erfüllt sind, u. a. unter Beiziehung der notwendigen Unterlagen für die Prüfung gemäß Artikel 12 der vorgenannten Richtlinie (Teilziffer 35). Die zuständige Behörde hat sodann zu überprüfen, ob das in den Verkehr zu bringende Pflanzenschutzmittel neben dem gleichen Wirkstoff

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• den gleichen Ursprung wie das zugelassene Mittel und
• die gleichen Wirkungen hat, wobei etwaige Unterschiede bei den für die Anwendung des Mittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt - einschließlich der Witterungsverhältnisse - zu berücksichtigen sind (EuGH a. a. O., Teilziffer 40).

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Dass eine solche Überprüfung nicht Aufgabe der Zivilgerichte sein kann, dass diese insbesondere nicht ihr Ermessen betreffend die Zulassung und die Zulassungsfähigkeit eines Pflanzenschutzmittels an die Stelle der zuständigen Behörde, des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, § 11 Abs. 1 PflSchG, setzen dürfen, liegt auf der Hand. Ausschließlich unter diesem Aspekt hat die Kammer zu prüfen, ob die Identität des zugelassenen und des nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittels feststeht, und zwar anhand der o. g. Kriterien (EuGH a. a. O., Teilziffer 40).

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Im Hinblick auf die Voraussetzung des "gleichen Ursprungs" weicht die Definition des Begriffes "Identität" im Urteil des Bundesgerichtshofes (WRP 2003, 268 f.) von der derjenigen des Europäischen Gerichtshofes (a. a. O., Teilziffer 40) ab. Er vermag der Entscheidung nicht zu entnehmen, "daß die Richtlinie über ihren Wortlaut hinaus auch verlangt, daß ein mit einem Einfuhrmitgliedsstaat zugelassenen Pflanzenschutzmittel stoffidentisches Mittel bei fehlender oder bestrittener Herstelleridentität einer behördlichen Überprüfung zuzuführen ist." (a. A.: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 19.08.2003, 4 S 1095/02, Seiten 17 f.). Das letztgenannte Gericht führt überzeugend aus, dass sich der Europäische Gerichtshof grundsätzlich zu der Frage geäußert hat, ob für die Identitätsfeststellung auch Herstelleridentität erforderlich ist und dass er, der Europäische Gerichtshof, diese Frage bejaht hat, so dass der Begriff der Identität als ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff, maßgeblich für die Auslegung von Artikel 9 der oben genannten Richtlinie damit eine verbindliche Bedeutung bekommen hat (Artikel 220 EG). Es war jedoch nicht geboten, dem Europäischen Gerichtshof die Sache nach Artikel 234 EG vorzulegen, denn es steht nach dem Vortrag der Beklagten fest, dass ein weiteres Identitätskriterium nicht erfüllt worden ist. Das von der Beklagten vertriebene Produkt ist zwar unter Verwendung des gleichen Wirkstoffs, jedoch nicht nach der gleichen Formel hergestellt worden (vgl. EuGH a. a. O. Teilziffer 33; OVG Baden-Württemberg a. a. O., Seite 21 f.; OLG Braunschweig, Urteil vom 30.10.2003, 2 U 69/03, Seiten 3 f.).

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Herstellung nach der gleichen Formel bedeutet, dass die Pflanzenschutzmittel die gleiche Formulierungsart aufweisen, d. h. jeweils beispielsweise als Emulsion, Granulat oder Pulver formuliert wurden; im vorliegenden Fall lautet die Zulassung auf wasserdispergierbares Granulat. Die Formulierung beruht auf einer aktiven Komponente, vorliegend: 710 g/kg Metamitron (Grundkörper), als Wirkstoffgehalt und auf den Beistoffen. Zwei Pflanzenschutzmittel müssen daher, um nach der gleichen Formel hergestellt zu sein, hinsichtlich des Wirkstoffgehalts und der Beistoffe im Wesentlichen die gleiche qualitative und quantitative Zusammensetzung aufweisen (vgl. VGH Baden-Württemberg, a. a. O., Seite 21; OLG Braunschweig, a. a. O., Seite 3). Vor diesem Hintergrund ist auch § 1 der Pflanzenschutzmittelverordnung zu sehen, die in § 1 Abs. 5 Nr. 2 bestimmt, dass Unterlagen über einen in einem Pflanzenschutzmittel enthaltenen Wirkstoff (nur dann) nicht vorgelegt zu werden brauchen, wenn es gegenüber der für die Aufnahme im Anhang I der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15.07.1991 angegebenen Zusammensetzung keine wesentlichen Unterschiede hinsichtlich des Reinheitsgrades oder der Art der Verunreinigungen ergibt. Daraus folgt, dass die Zulassungsbehörde grundsätzlich sämtliche Inhaltsstoffe untersucht, um deren Eigenschaften hinsichtlich deren Verträglichkeit mit anderen Erzeugnissen, ihre Wirkung auf Zielorganismen und ihre Toxizität sowie das Rückstands- und Abbauverhalten beurteilen zu können. Das ist nachvollziehbar, denn nach § 1 Nr. 4 PflSchG bezweckt dieses Gesetz u. a., Gefahren abzuwenden, die durch die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln oder durch andere Maßnahmen des Pflanzenschutzes, insbesondere für die Gesundheit von Mensch und Tier und für den Naturhaushalt, entstehen können. In Erfüllung dieses Zweckes ist das in § 11 PflSchG vorgesehene Zulassungsverfahren (auch) geschaffen worden (vgl. BGH GRUR 1996, 372, 373 - "Zulassungs-Nr. II"). Vor diesem Hintergrund ist jedes in seinen Hilfsstoffen veränderte Produkt, dessen Zusammensetzung von der Zulassungsbehörde nicht untersucht worden ist, als nicht verkehrsfähig anzusehen. Auf die Frage eines konkreten Gefahrenpotenzials des betreffenden Mittels kommt es, jedenfalls in der Zivilgerichtsbarkeit, die ihr Ermessen nicht an Stelle des Ermessens der zuständigen Behörde zu setzen hat, nicht an.

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Das Pflanzenschutzmittel "H WG" ist mit dem Wirkstoffgehalt 710 g/kg Metamitron zugelassen worden. Die Herstellerangaben des Mittels weisen, wie diejenigen des von der Beklagten vertriebenen, einen Wirkstoffgehalt von 700 g/kg aus. Die Firma Y in L hat für das von der Beklagten vertriebene Mittel einen tatsächlichen Gehalt von 683,4 g/kg festgestellt. Die Beklagte, die sich das Gutachten der Firma J GmbH & Co. L KG zu Eigen gemacht hat, hat einen Wirkstoffgehalt von 675 g/kg vorgetragen; die Klägerin hat sich dieses ebenfalls zu Eigen gemacht. Damit ist unstreitig, dass der Wirkstoffgehalt von demjenigen der Zulassung um 35 g/kg abweicht. Es kann dahinstehen, ob der Anhang VI zur Richtlinie 91/414/EWG, der in lit. C. das Entscheidungsverfahren für Zulassungsentscheidungen regelt, sinngemäß Anwendung findet, und wie in lit. C.2.7.2. das Wort "angegebenen" im Vergleich mit den tatsächlichen Wirkstoffmengen zu verstehen ist (auf dem Etikett oder in der Zulassung "angegeben"). Jedenfalls stellt diese Abweichung des Wirkstoffgehalts von 5 % nicht eine solche dar, die ohne eine Untersuchung der zuständigen Behörde als irrelevant beurteilt werden könnte.

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Selbst wenn - entgegen der hier vertretenen Auffassung - eine Relevanzprüfung durch das Zivilgericht vorgenommen werden müsste, ob die Abweichungen in der Zusammensetzung der Pflanzenschutzmittel für dessen Wirkung irrelevant sind, könnte die fehlende Identität festgestellt werden. Die Unterschiede in der Wirkstoffkonzentration wirken sich auch auf die Anwendungskonzentration aus: um eine optimale Wirkung zu erzielen, wäre bei einem Mittel mit einem geringeren Wirkstoffgehalt ein höherer Aufwand des Mittels erforderlich, worüber der Anwender nicht aufgeklärt, also getäuscht wird. Es ist nicht die Aufgabe der Kammer, zur Überprüfung der Relevanz alle möglichen Folgen in Betracht zu ziehen, die etwa vom Verzicht auf die Anwendung des Mittels bis zu einer selbstständigen Änderung der Dosierung reichen können. Jedenfalls spricht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine ca. fünfprozentige Verminderung des Wirkstoffgehalts eine Anwendung im Verkehr nicht ohne Folgen bleibt.

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II.

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Gemäß § 1 UWG hat der Verletzte gegen seinen Wettbewerber auch einen Schadensersatzanspruch, wenn Letzterer Handlungen vorgenommen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen. Der Verstoß der Beklagten wurde oben unter I. im Rahmen des Unterlassungsanspruchs festgestellt. Dementsprechend ist auf Antrag der Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festzustellen.

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III.

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Die Beklagte ist gemäß § 242 BGB verpflichtet, der Klägerin die Auskunft zu erteilen, die zur Durchsetzung des Hauptanspruchs, dessen Bestehen dem Grunde nach unter II. festgestellt worden ist, zu erteilen (vgl. Baumbach-Hefermehl, 22. Auflage, Einleitung UWG, Randnoten 399 f.).

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IV.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Satz 1 ZPO.

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V.

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Es bedurfte keines Schriftsatznachlasses für die Beklagte, weil im Termin weder neue Tatsachen vorgetragen noch Hinweise erteilt worden sind, die Voraussetzungen der §§ 139, 283 ZPO somit nicht vorgelegen haben.

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VI.

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Der Streitwert wird in der Höhe festgesetzt wie im Beschluss vom 20.08.2003.