1

T a t b e s t a n d :

2

Die Verfügungsbeklagte betreibt ein Transportunternehmen. Sie verteilt jährlich in 57.769 Zustellbezirken mit insgesamt 42.281.405 Haushalten (Stand: 30.4.2004), unter denen sich 7.061.619 Werbeverweigerer befinden, rund 3,5 Milliarden unadressierte Postwurfsendungen von rund 30.000 verschiedenen Absendern. Die Verfügungsklägerin wohnt in Berlin. Sie gehört zum Empfängerkreis einer Werbeaktion, bei der sich die beklagte E AG selbst als Herausgeberin der TV-Übersicht "EINKAUFAKTUELL" an 1.600.000 Berliner Haushalte wendet. Der Versand erfolgt als Postwurfsendung in Klarsichtfolien. Bei der Aktion werden Prospekte von verschiedenen Handelsketten und Baumärkten mitverschickt.

3

Mit Schreiben vom 10.12.2003 bat die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte, von der Lieferung weiterer Ausgaben von "EINKAUFAKTUELL" abzusehen. Am 15.12.2003 teilte ihr die Verfügungsbeklagte mit, dass sie den zuständigen Zustellstützpunkt von ihrem Anliegen unterrichtet habe. Einen Hinweis darauf, dass der Einwurf von "EINKAUFAKTUELL" unerwünscht ist, hat die Verfügungsbeklagte an ihrem Hausbriefkasten nicht angebracht.

4

Mit Anwaltsschreiben vom 12.2.2004 behauptete die Verfügungsklägerin, dass "EINKAUFAKTUELL" am 27.12.2003 sowie 3.1., 24.1, 31.1. und 7.2. erneut bei ihr eingegangen sei und forderte die Verfügungsbeklagte zu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, deren Abgabe diese abschließend mit Schreiben vom 4 und 8.3.2004 zurückwies. Unter dem 14.4.2004 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte mit Fristsetzung zum 20.4.2004 und der Behauptung, einer ihrer Zusteller habe am 3.4.2004 erneut eine Ausgabe von "EINKAUFAKTUELL" in ihren Hausbriefkasten eingeworfen, nochmals ergebnislos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

5

Mit ihrem am 28.4.2004 bei Gericht eingegangenen Antrag vom 27.4.2004 begehrt die Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten den Einwurf von "EINKAUFAKTUELL" in ihren Hausbriefkasten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen.

6

Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte habe ihr am 27.12.2003 sowie 3.1., 24.1, 31.1. und 7.2. sowie erneut am 3.4.2004 die Werbeschrift "EINKAUFAKTUELL" zugeleitet, an der sie, wie die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung persönlich angegeben hat, kein Interesse habe, weil die mitverschickten Prospekte von Werbenden stammten, bei denen sie nicht einzukaufen pflege. In der Zustellung von "EINKAUFAKTUELL" liege eine Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts. Die Verfügungsbeklagte handle rechtswidrig, weil sie, wie die Verfügungsklägerin weiter geltend macht, ihren entgegenstehenden Willen missachte. Dass sie diesen an ihrem Hausbriefkasten kenntlich mache, könne von ihr nicht verlangt werden. Jedenfalls bei eigenen Werbemaßnahmen sei es der Verfügungsbeklagten - wie jedem anderen Handelsunternehmen auch - zumutbar, ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass auch schriftlich erklärte Werbeverbote beachtet würden.

7

Die Verfügungsklägerin beantragt sinngemäß,

8

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, "EINKAUFAKTUELL" in den mit der Aufschrift "C" versehenen Hausbriefkasten J-Weg 7, Berlin zuzustellen und/oder zustellen zu lassen.

9

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

10

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

11

Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass der Verfügungsantrag schon mangels Dringlichkeit unbegründet ist, und bestreitet, das schriftlich ausgesprochene Werbeverbot missachtet zu haben. Selbst im Falle eines Verstoßes stehe der Verfügungsklägerin, wie die Verfügungsbeklagte weiter geltend macht, ein Unterlassungsanspruch nicht zu. Ihre Verteiler seien über schriftlich ausgesprochene Werbeverbote unterrichtet und dienstlich angewiesen, diese zu beachten. Darüber hinaus würden die Zusteller bei Beanstandungen durch Nachschulungen zur Einhaltung der Anweisungen angehalten. Solange die Verfügungsklägerin ihren entgegenstehenden Willen nicht am Hausbriefkasten kenntlich mache, sei die gelegentliche Missachtung ihres Werbeverbotes unvermeidbar. Die lückenlose Beachtung schriftlich ausgesprochener Werbeverbote sei bei Postwurfsendungen nur mit wirtschaftlich unzumutbarem Aufwand sicherzustellen. Solche Maßnahmen könnten von ihr nicht verlangt werden.

12

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

13

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist nicht begründet.

14

I.

15

Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte bereits kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbemaßnahme gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, §§ 1004, 903, 862 BGB, § 1 UWG - den hier allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen - zu.

16

1.

17

Allerdings kann die Zustellung von Postwurfsendungen an solche Verbraucher, die zu erkennen gegeben haben, dass sie derartiges Werbematerial nicht zu erhalten wünschen, eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Betroffenen sowie eine Eigentums- oder Besitzstörung und gleichzeitig einen Wettbewerbsverstoß gemäß § 1 UWG darstellen, welche die Fortsetzung der Werbung unzulässig machen kann (BGH; Urteil vom 16.2.1973 - I ZR 160/01, NJW 1973, 1119; OLG Köln, Urteil vom 7.8.1991 - 6 U 32/91, WRP 1991, 258). Dies gilt, wie die Verfügungsklägerin zutreffend geltend macht, im Grundsatz auch dann, wenn sich der Verbraucher nicht durch einen Aufkleber an seinem Briefkasten gegen den Einwurf von Werbematerial wehrt, sondern seinen Willen dem werbenden Unternehmen in anderer Weise kundgetan hat (ebenso LG Hagen, Urteil vom 10.10.1990 - 18 O 345/90). Dementsprechend hat denn auch die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 10.12.2003 zu erkennen gegeben, dass sie durchaus gewillt ist, den Wunsch der Verfügungsklägerin, keine Ausgaben von "EINKAUFAKTUELL" mehr zu erhalten, zu respektieren und dieser keine weiteren Ausgaben der Werbeschrift zukommen lassen zu wollen.

18

2.

19

Aus der behaupteten Missachtung ihres Anliegens kann die Verfügungsklägerin im Streitfall indes gleichwohl keinen Anspruch auf Unterlassung ableiten.

20

Zwar ist die Nichtbeachtung der Willensäußerung des einzelnen Verbrauchers, keine Werbung zugestellt zu erhalten, als eine Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts grundsätzlich gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB bzw. §§ 862, 903 BGB zu beanstanden (BGHZ 106, 229, 232). Auch geht der Schutz der Individualsphäre im Wettbewerbsrecht dem wirtschaftlichen Gewinnstreben der werbetreibenden Wirtschaft vor (BGHZ 54, 188, 191). Doch führt nicht jede Beeinträchtigung des persönlichen Bereichs des einzelnen durch Werbung zu einem Unterlassungsanspruch. So muss etwa als noch zumutbare Belästigung gelegentliche "Ausreißer" hingenommen werden, die trotz aller möglichen und wirtschaftlichen Schutzvorkehrungen unvermeidbar sind (BGH, Urteil vom 20.12.1988 - VI ZR 182/88, WRP 1989, 308, 310). Darüber hinaus können Unterlassungsansprüche aus der Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder einer Eigentums- oder Besitzstörung können aber auch dann ausgeschlossen sein, wenn die Beachtung eines Widerspruchs gegen Werbemaßnahmen nach der Art der Ausgestaltung der Aktion für den Werbenden mit Mühen und Kosten verbunden wäre, die in keinem angemessenen Verhältnis zu der mit der Werbung verbundenen Belästigung des Umworbenen steht (BGH; Urteil vom 16.2.1973 - I ZR 160/01, NJW 1973, 1119; GRUR 1989, 225, 226; OLG Köln, Urteil vom 7.8.1991 - 6 U 32/91, WRP 1991, 258) und die Beeinträchtigung des Betroffenen gering ist. Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt dem Streitfall zugrunde.

21

a)

22

Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen, dass sie ihre Bediensteten regelmäßig in dem Umgang mit Postwurfsendungen schule und dabei insbesondere auf die Beachtung auch von schriftlich ausgesprochenen Werbeverboten dringe. Von diesen würden die zuständigen Verteiler im Einzelfall unterrichtet. Ihrem Vortrag zufolge ist sie entsprechend auch nach Eingang des von der Verfügungsklägerin ausgesprochenen Werbeverbots verfahren. Dass die Verfügungsbeklagte ihre Zusteller tatsächlich angehalten hat, die Verfügungsklägerin von dem Einwurf von "EINKAUFAKTUELL" auszunehmen, folgt schon daraus, dass ihr diese die Werbeschrift nach eigenen Angaben im Anschluss an die Beanstandung vom 12.2.2004 allenfalls noch ein einziges Mal zugestellt worden ist.

23

b)

24

Durch eine Zustellung unerwünschter Postwurfsendungen ist der Werbeadressat in seiner persönlichen Sphäre nur in geringem Maße beeinträchtigt. Anders als bei der Telefonwerbung greift der Werbende nicht unmittelbar in den persönlichen Bereich des einzelnen ein. Dieser wird erst dann mit der Werbesendung konfrontiert, wenn er sich mit dem Posteingang befasst. Im Unterschied zur e-mail-Werbung ist ihm der Werbecharakter der Postwurfsendung auch ohne weiteres erkennbar. Er kann sich der Werbung ohne weiteres dadurch entziehen, dass er sich ihrer durch Wegwerfen entledigt (BGH, Urteil vom 5.12.1991 - I ZR 53/90, NJW 1992, 1109, 1110; Urteil vom 30.9.1992 - I ZR 287/90, NJW 1992, 1958, 1959). Auch für die Verfügungsklägerin hat die vereinzelte Zustellung der unerwünschten Werbeschrift "EINKAUFAKTUELL" nur eine relativ geringe Beeinträchtigung ihres persönlichen Bereichs zur Folge gehabt. "EINKAUFAKTUELL" ist für die Verfügungsklägerin als solches ohne weiteres erkennbar und lässt sich - zusammen mit allen anderen Werbeprospekten, die sie bereitwillig empfängt - ohne großen Aufwand und Mühe entsorgen. Da "EINKAUFAKTUELL" nur einmal wöchentlich erscheint, besteht schließlich auch nicht die Gefahr, dass der Briefkasten der Verfügungsklägerin gerade durch den Einwurf dieser Werbeschrift erschöpft und in seiner Funktion in Frage gestellt wird.

25

c)

26

Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte mit der Anweisung an ihre Zusteller, von dem Einwurf von "EINKAUFAKTUELL" in den Briefkasten der Verfügungsklägerin abzusehen, alle ihr wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um diese vor der weiteren Zustellung der Werbeschrift zu schützen. Weitere Vorkehrungen musste sie nicht treffen.

27

Insbesondere kann die Verfügungsbeklagte in Anbetracht der nur als gering einzuschätzenden Belästigung der Verfügungsklägerin nicht darauf verwiesen werden, einen anderen Vertriebsweg für die "EINKAUFAKTUELL" zu wählen. Bei nur geringer Beeinträchtigung des persönlichen Bereichs rechtfertigt es der Schutz von Verbraucherinteressen nicht einem werbenden Unternehmen die Möglichkeit zu nehmen, sich einer von der Rechtsordnung vorgesehenen und gestatteten Vertriebsmethode zu bedienen, die - wie die Postwurfsendung - wirtschaftlich günstig ist und eine große Breitenwirkung hat (BGH, Urteil vom 5.12.1991 - I ZR 53/90, NJW 1991, 1109, 1110).

28

Schließlich kann von der Verfügungsklägerin auch nicht verlangt werden, dass sie über ihre Nachschulungsmaßnahmen im Beanstandungsfall hinaus ein aufwendiges und kostenintensives Kontrollsystem organisiert, um die Einhaltung ihrer Anweisungen, Werbeverweigerer von der Zustellung von Postwurfsendungen auszusparen, wenigstens stichprobenartig zu überwachen. Denn anders als ein einzelnes Handelsunternehmen hätte die Verfügungsbeklagte, wie diese zutreffend geltend macht, Maßnahmen zur Überwachung von jährlich rund 3,5 Milliarden Postwurfsendungen unterschiedlichster Absender ergreifen, die an insgesamt rund 42 Millionen Haushalte verteilt werden, um die Wünsche von rund sieben Millionen Werbeverweigerern zu beachten. Das wäre mit Mühen und Kosten verbunden, die zu der mit der Werbung für den Einzelnen verbundenen Belästigung in keinem Verhältnis mehr stünden.

29

Schon in Anbetracht der Zahl von 1.600.000 Exemplaren der Werbeschrift "EINKAUFAKTUELL" in Berlin, ließen sich im Übrigen selbst durch das sicherste Abwehrsystem gelegentliche "Ausreißer" nicht vermeiden, wenn der Werbeverweigerer - wie vorliegend - sein Verbot, nicht durch einen für jedermann sichtbaren Hinweis am Hausbriefkasten kenntlich macht. Dass die Verfügungsklägerin durch eine solche Vorkehrung unzumutbar belastet wäre, ist weder ersichtlich noch dargetan. Ob sich daran etwas ändern würde, wenn sie eine Vielzahl unterschiedlicher Werbeschriften oder Werbung eines bestimmten Charakters, sei er etwa weltanschaulicher, politischer oder kirchlicher Art, als unerwünscht ausselektieren würde, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls solange sich der Wille der Verfügungsklägerin darauf beschränkt; einzelne Werbeträger nicht zu erhalten, muss sie die gelegentliche Missachtung ihres Werbeverbots als noch zumutbare Belästigung hinnehmen, wenn sie auf die Anbringung eines entsprechenden Hinweises am Hausbriefkasten verzichtet.

30

II.

31

Im Übrigen ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung auch deshalb zurückzuweisen, weil ein Verfügungsgrund nicht besteht.

32

Der behaupteten Zustellung von "EINKAUFAKTUELL" vom 3.4.3004, welche die Verfügungsklägerin zum Anlass für den am 28.4.2004 bei Gericht eingegangenen Eilantrag vom 27.4.2004 genommen hat, waren nach eigener Darstellung am 27.12.2003 sowie am 3.1., 24.1, 31.1. und 7.2.2004 weitere Vorfälle vorausgegangen, die - vom Rechtsstandpunkt der Verfügungsklägerin - den streitbefangenen Unterlassungsanspruch rechtfertigten. Aus diesem Grund forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte mit Anwaltsschreiben vom 12.2.2004 zu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, deren Abgabe diese mit Schreiben vom 4 und 8.3.2004 abgelehnt hat. Unter diesen Umständen war die Verfügungsklägerin gehalten, ihre vermeintlichen Unterlassungsansprüche alsbald im Wege eines Eilverfahrens gerichtlich geltend zu machen. Das hat sie nicht getan.

33

Dem gemäß ist die Dringlichkeit verloren gegangen. Eine einmal vorhandene Eilbedürftigkeit entfällt nämlich, wenn der Verfügungskläger - wie vorliegend - trotz ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses mit der Rechtsverfolgung lange zuwartet, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.3.2002 - 6 U 254/01, OLGR 2002, 194, 195; OLG Hamburg, Urteil vom 11.7.2002 - 3 U 17/02, GRUR 2003, 873, 876; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Auflage, § 940 Rdn. 4).

34

Die verloren gegangene Dringlichkeit ist auch durch die behauptete Missachtung des Werbeverbots am 3.4.2004 nicht wieder aufgelebt. Sie entsteht nämlich nur dann wieder neu, wenn sich die Umstände wesentlich verändern, wie etwa bei einer einschneidenden Veränderung der Art und Intensität fortgesetzter Verletzungshandlungen, einer völlig neuen Verletzungssituation oder einem inhaltlich von der bisherigen Zuwiderhandlungen deutlich abweichenden Verstoß (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.3.2002 - 6 U 254/01, OLGR 2002, 194, 195). Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Der zum Anlass des vorliegenden Verfahrens genommene angebliche Verstoß gegen das Werbeverbot unterscheidet sich in nichts von den angeblich vorangegangenen Verletzungshandlungen

35

Schließlich ist die Dringlichkeit auch nicht deshalb wieder aufgelebt, weil die Verfügungsklägerin Anlass zu der Annahme gehabt hätte, dass die Verfügungsbeklagte eingelenkt und ihr Verletzungsverhalten eingestellt habe. In ihrem Schriftwechsel mit der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie nicht bereit war, über die bestehenden Vorkehrungen hinaus weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die Beachtung des Werbeverbots der Verfügungsklägerin sicher zu stellen. Nach Lage der Dinge konnte die Verfügungsklägerin deshalb nicht davon ausgehen, dass es in Zukunft zu weiteren Verstößen nicht kommen würde.

36

III.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

38

Streitwert: 7.500,00 EUR