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Tatbestand:

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Der Kläger erteilte der Beklagten hinsichtlich seines Flugzeuges am 11.06.2001 den Auftrag zur Durchführung der 100-Stunden-Kontrolle, der Jahresnachprüfung -einschließlich Prüfung der Lufttüchtigkeit des Flugzeugs- und der Erneuerung der Sicherheitsgurte. Ob Gegenstand des Auftrages auch die Grundüberholung von Propeller und Propellerregler war entsprechend der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 11.06.2001 (Bl. 18-19 d.A.), ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat der Kläger die erbetene Unterzeichnung der Auftragsbestätigung nicht vorgenommen.

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Die Beklagte erteilte über die von ihr durchgeführten Arbeiten, darunter u.a. auch solche zur Überholung des Propellerreglers, Rechnung unter dem 30.09.2001 (Bl. 13-14 d.A.) über insgesamt 6.639,23 DM, die der Kläger auch zahlte, hinsichtlich der Positionen 3 und 6 der Rechnung allerdings gemäß dem Schreiben vom 05.10.2001 (Bl. 16-17 d.A.) unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

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Im Zuge der Arbeiten hatte die Beklagte auch Arbeiten zur Überprüfung des Propellers bei einer dafür zugelassenen Fachfirma ausführen lassen, die nicht berechnet worden sind. Dabei sind an dem Propeller Schleifarbeiten vorgenommen worden. Im Zustand jedenfalls nach diesen Arbeiten war der Propeller untermaßig und deshalb nicht mehr lufttauglich. Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob dies durch die von der Beklagten veranlassten Arbeiten am Propeller verursacht worden ist, oder ob der Propeller schon vorher untermaßig war. Der Kläger erwarb als Ersatz einen anderen gebrauchten Propeller, für den er 5.289,23 EUR netto zu zahlen hatte.

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Der Kläger behauptet, Arbeiten hinsichtlich Propeller- und Propellerreglerüberholung nicht in Auftrag gegeben zu haben, hinsichtlich der Propellerüberholung habe er ausdrücklich erklärt, diese nicht zu wünschen. Bei Ablieferung des Flugzeugs bei der Beklagten sei der vorhandene Propeller noch nicht untermaßig, sondern lufttauglich gewesen.

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Er verlangt deshalb von der Beklagten Ersatz der für den Ersatzpropeller aufgewendeten Kosten. Ferner fordert er Rückzahlung der in der Rechnung angesetzten Beträge der Positionen 6 (Propellerreglerüberholung) und 10 (Wägung). Hinsichtlich der Position 6 fehle es am Auftrag, die Wägung sei nicht -oder wenn doch, dann mangelhaft- ausgeführt worden. Ferner begehrt er Rückzahlung eines Teilbetrages von 100,72 EUR netto aus der Position 3, weil die dort angesetzten Stunden teilweise auf nicht beauftragte Arbeiten am Propeller entfielen. Hinsichtlich der Rückforderungsbeträge verlangt er zusätzlich Erstattung der Mehrwertsteuer, so dass diese Klagepositionen insgesamt 1.363,90 EUR ausmachen.

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Ferner begehrt er ausweislich der Klagebegründung Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 181,51 EUR für die außergerichtliche Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs, so dass sich eine Gesamtforderung von 6.834,65 EUR ergebe. Dieser Betrag (wegen der Anwaltskosten) ist aber nicht in den Klageantrag eingeflossen.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.653,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 20.11.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, der Auftrag habe sich auch auf Grundüberholung von Propeller und Propellerregler erstreckt. Den überholten Propellerregeler benutze der Kläger weiterhin. Der Propeller sei schon vor den Schleifarbeiten der Fachfirma untermaßig gewesen. Rückforderungsansprüche bestünden nicht, auch die Wägung sei ordnungsgemäß erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

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Es sind Hinweise erteilt worden unter dem 19.04.2002 (Bl. 71 ff d.A.), 11.07.2002 (Prot. Bl. 151 ff d.A.), 04.04.2003 (Bl. 280 ff d.A.), 07.05.2003 (Bl. 290 d.A.) und 07.08.2003 (Bl. 302 f d.A.), worauf Bezug genommen wird.

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Es ist Beweis erhoben worden gemäß dem Beweisbeschluss vom 20.08.2002 (Bl. 160 ff d.A.) durch Vernehmung der Zeugen X und W und mündliches Gutachten des Sachverständigen G.

16

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 20.02.2003 (Bl. 239 ff d.A.) Bezug genommen.

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Die weitere Beweiserhebung durch schriftliches Sachverständigengutachten gemäß dem Beweisbeschluss vom 04.04.2003 ist nicht erfolgt, weil der Kläger trotz Fristsetzung gemäß Beschluss vom 26.05.2003 (Bl. 296 d.A.) den ihm auferlegten Vorschuss für den Sachverständigen nicht eingezahlt hat.

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Die Beklagte hat der Firma Q GmbH &Co KG, die die Arbeiten am Propeller vorgenommen hatte, den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nicht begründet.

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Dem Kläger stehen weder der Schadensersatzanspruch wegen der Notwendigkeit der Beschaffung eines Ersatzpropellers noch die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche zu.

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Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des ursprünglich vorhandenen Propellers in Gestalt des Kostenersatzes hinsichtlich des Ersatzpropellers steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er nicht den ihm obliegenden Nachweis geführt hat, dass durch die von der Beklagten veranlassten Maßnahmen der Streitverkündeten an dem ursprünglich vorhandenen Propeller dessen Untermaßigkeit herbeigeführt worden ist.

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Schadensersatz schuldet die Beklagte insoweit allenfalls dann, wenn die jedenfalls jetzt bestehende Untermaßigkeit des Propellers zur Zeit der Einlieferung des Flugzeugs bei ihr noch nicht bestanden hat. Grundsätzlich ist beweisbelastet dafür der Kläger, weil es sich um eine Anspruchsvoraussetzung handelt; er muss beweisen, dass die Beklagte selbst oder durch Dritte die Untermaßigkeit erst herbeigeführt hat. Daran ändert sich durch die von der Streitverkündeten durchgeführten Schleifarbeiten nichts.

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Die Zeugen haben dazu Erhellendes letztlich schon deshalb nicht bekunden können, weil das mit bloßem Auge nicht zu sehen ist. Der Zeuge X hat selbst angegeben, zur Frage der Untermaßigkeit nichts sagen zu können. Auch der Zeuge W konnte dazu nichts sagen.

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Nach dem mündlichen Sachverständigengutachten ist an dem Propeller geschliffen worden, wie das zur Vorbereitung der Messung (ob schon untermaßig) vorgesehen ist. Allerdings hat der Sachverständige dazu ausgeführt, er habe dies mit der üblicherweise benutzten 16-fachen Lupe geprüft und dabei festgestellt, dass nur minimal geschliffen worden ist, in Teilbereichen gar nicht. Höchstwahrscheinlich seien die vom Zeugen W als üblich beschriebenen 0,3 mm Schleiftiefe gar nicht erreicht worden, das könne aber letztlich nur durch genaue Materialuntersuchung festgestellt werden. Auf dieser Grundlage steht indessen nicht fest, dass vor den Schleifarbeiten, die gar nicht den gesamten Propeller betreffen, dieser noch nicht untermaßig war. Die Beklagte hat eine weitere Beweisführung durch den Kläger auch nicht durch die von ihr veranlassten Schleifarbeiten unmöglich gemacht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen lassen sich vertiefende Feststellungen treffen. Erst wenn sich dabei ergäbe, dass der Propeller sich jetzt in einem Zustand befindet, dass nicht mehr festgestellt werden kann, ob er vor den Schleifarbeiten noch nicht untermaßig war, käme eine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten in Betracht. Da demnach der Kläger nach wie vor beweisbelastet ist, war der Beweisbeschluss vom 04.04.2003 trotz Vorschusszahlung durch die Beklagte nicht auszuführen, weil der Kläger den Vorschuss nicht gezahlt hat.

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Davon abgesehen steht dem Kläger aber insoweit ein Schadensersatzanspruch wegen des Propellers auch deshalb nicht zu, weil er -wie sich erst im Rahmen der Beweisaufnahme ergeben hat- ohnehin verpflichtet war, im Rahmen der Prüfung der Lufttauglichkeit auch den Propeller auf Lufttauglichkeit prüfen zu lassen. Wenn dabei durchgeführte Schleifarbeiten, die nach Ausführung des Sachverständigen die Messung vorbereiten, zur Untermaßigkeit geführt haben sollten, wäre dies eigenes Risiko des Klägers.

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Zwar sieht die einschlägige Vorschrift NfL - II 70/99 (Bl. 109 d.A.) vor, dass es dem pflichtgemäßen Ermessen des Halters unterliegt, die vom Hersteller erstellten Instandhaltungsprogramme im Rahmen der dort oder allgemein durch Bekanntmachung festgelegten Toleranzen einzuhalten. Der Halter hat nach § 3 Abs. 1 LuftBO das Flugzeug in lufttüchtigem Zustand zu erhalten. Er entscheidet, ob Maßnahmen befolgt werden oder nicht, dies aber unter seiner Verantwortung für den sicheren Betrieb und unter der Maßgabe, dass vom Zustand des Luftfahrzeuges keine Gefährdung ausgeht. Da der Kläger ersichtlich das Flugzeug weiterhin benutzen wollte, reduzierte sich bei Anwendung dieser Grundsätze das pflichtgemäße Ermessen des Klägers auf Null, so dass er die Lufttüchtigkeit des Propellers prüfen zu lassen hatte. Dementsprechend durfte die Beklagte auch bei etwa ausdrücklich erklärtem entgegenstehendem Willen des Klägers die Prüfung des Propellers veranlassen (§ 679 BGB) und hatte der Kläger das Risiko zu tragen, dass etwa dadurch der Propeller untermaßig wurde. Vorliegend war das öffentliche Interesse an der Sicherstellung -und dazu zunächst Prüfung- der Lufttüchtigkeit auch des Propellers wegen der von einer Untermaßigkeit für die Allgemeinheit ausgehenden Gefährdung so überragend, dass ein entgegenstehender Wille des Klägers unbeachtlich war. Der Kläger kann die Lufttüchtigkeit des Propellers nicht beurteilen, dazu sind überhaupt nur drei Firmen bundesweit zugelassen. Zu berücksichtigen ist, dass der Propeller an der Grenze seiner Lebensdauer angekommen war. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass ein solcher Propeller im Rahmen der durchschnittlichen Lebensdauer etwa 3 bis 4 derartige Grundüberholungen schafft. "Schafft ein Propeller eine fünfte Grundüberholung, dann hat man schon Glück gehabt." Eine sechste Grundüberholung, um eine solche ging es hier, sei sehr außergewöhnlich. Hier hatte der Propeller die fünfte Grundüberholung schon hinter sich, die Laufzeit, nach deren Ablauf eine weitere Grundüberholung herstellerseits vorgesehen ist, war schon abgelaufen. Auch wenn der Propeller äußerlich noch einen guten Eindruck gemacht hat, war deshalb eine kritische Phase im Rahmen der Lebensdauer eines Propellers hier erreicht, so dass im öffentlichen Interesse die von der Beklagten veranlassten Arbeiten als zwingend anzusehen waren.

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Dem Kläger stehen auch die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung gezahlter Beträge und Erstattung von Anwaltskosten nicht zu.

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Die Kosten im Rahmen der Position 3 der Rechnung, die der Kläger teilweise zurückverlangt, betreffen insoweit Zeitaufwand für Montage des Ersatzpropellers. Da es nach Vorstehendem Sache des Klägers war, einen Ersatzpropeller sich zu beschaffen, war er auch verpflichtet, der Beklagten den Werklohn für dessen Montage zu zahlen, so dass der insoweit erklärte Vorbehalt nichts ändert. Entsprechendes gilt auch für die Arbeiten der Position 6 der Rechnung für Grundüberholung des Propellerreglers, die im Zusammenhang mit der Grundüberholung des Propellers steht. Davon abgesehen nutzt der Kläger den überholten Regler, ohne -soweit ersichtlich- der Beklagten zumindest angeboten zu haben, den Regler in den alten, nicht überholten Zustand zurückzuversetzen, so dass die Beklagte auch den insoweit gezahlten Betrag behalten kann. Soweit der Kläger Rückzahlung hinsichtlich der Position 10 (Wägung) verlangt, hat er einen Vorbehalt bei Zahlung nicht gemacht, diese Rechnungsposition mithin durch Zahlung anerkannt. Er hat nicht nachgewiesen, dass die Wägung nicht erfolgt ist. Es liegt ein Wiegeschein vor, ausweislich dessen der Tank bei Wägung teilbefüllt war. Dies schließt die Durchführung der Wägung nicht aus. Der Sachverständige hat diese Methode der Wägung mit teilgefülltem Tank als "nicht sehr elegant" bezeichnet, möglich ist sie danach aber.

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Hinsichtlich der Anwaltskosten für außergerichtliche Geltendmachung der Rückzahlungspositionen steht dem Kläger ein Ersatzanspruch schon deshalb nicht zu, weil ihm die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche nicht zustehen. Es kann daher dahinstehen, ob dieser Anspruch überhaupt streitgegenständlich ist, wofür allerdings trotz mangelnder Erfassung im Betrag der Klageforderung spricht, dass Erstattung dieser Kosten sowohl in der Klageschrift als auch in einem Verhandlungstermin mündlich gefordert worden ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Streitwert: bis 7.000,00 EUR