Landgericht Bonn, 11 O 151/01

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Möglichkeit der Beklagten, gegenüber unstreitigen Forderungen des Klägers aufzurechnen.

Der Kläger ist durch Beschluss des Amtsgerichts C vom ##.##.#### zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A bestellt worden. Die A betrieb Telekommunikationsdienstleistungen. Sie bot die Möglichkeit an, über ihr Netz außerhalb des Ortsnetzbetriebes Telefongespräche zu führen.

Am 10./15.07.1998 hat A mit der Beklagten einen Fakturierungs- und Inkassovertrag geschlossen, inhalts dessen sich die Beklagte verpflichtet hat, die ihr von A gelieferten sogenannten bepreisten Kommunikationsfälle den Kunden in Rechnung zu stellen, sie zu kassieren und den Erlös an A abzuführen. A stellte der Beklagten zweimal monatlich die gelieferten bepreisten Kommunikationsfälle in Rechnung. Aus dem Abrechnungszeitraum vom 13.02. bis 31.05.2001 stehen insoweit unstreitig noch Forderungen von 17.516.283,96 € resultierend aus Telefongesprächen im "Call-by-Call Verfahren" offen. Die Rechnungen sind jeweils 30 Tage nach Rechnungseingang fällig. Mit Schreiben vom 12.06.2001 lehnte die Beklagte jegliche Zahlung ab.

Unbestritten stehen der Beklagten gegen die Schuldnerin aus einem Interconnection Vertrag (Zusammenschaltungsvereinbarung) Forderungen in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe zu. Im Interconnectionvertrag bietet die Beklagte ihren Wettbewerbern die Möglichkeit, zur Weiterleitung von Gesprächen ihr Telefonnetz zu nutzen. Die Forderungen sind bis auf einige, die seit 1999 und Anfang 2000 offen stehen, vermehrt seit Oktober 2000 entstanden. Die Beklagte hat mit der Schuldnerin am 30.März 2001 ohne Ergebnis über einen Zahlungsplan betreffend sämtliche offenstehende Forderungen, die sie auf knapp 100 Mio. DM bezifferte, verhandelt.

Am 02.04.2001 hat die Firma A Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Diese Tatsache ist der Beklagten noch am selben Tag bekannt geworden.

Mit ihren Gegenforderungen, die die Beklagte mit 71.726.616,28 € zur Tabelle angemeldet hat, hat sie mit Schreiben vom 12.06. und 07.09.2001 die Aufrechnung erklärt.

Der Kläger hält die Aufrechnung unter anderem aus folgenden Gründen für unzulässig.

Die Beklagte könne schon deshalb nicht aufrechnen, weil sie mit dem Inkasso sowohl aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 15 TKV als auch nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag als Treuhänder für die Firma B tätig geworden sei und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung mit Rücksicht auf die Rechtsnatur eines Treuhänderverhältnisses die Aufrechnung gegen den Herausgabeanspruch des Treugebers ausgeschlossen sei. Im einzelnen wird hierzu auf den schriftsätzlichen Vertrag verwiesen.

Die Aufrechnung scheitere auch aus insolvenzrechtlichen Gründen. Die Beklagte habe die Möglichkeit einer Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt, § 96 Abs. 1 Nr. 3 Insolvenzordnung in Verbindung mit § 130 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 2 Insolvenzordnung. Der Begriff der Rechtshandlung sei weit zu verstehen. Es genüge, wenn die Aufrechnungslage ohne weiteres Zutun des Aufrechnenden entstehe, von ihm jedoch in anfechtbarer Weise ausgenutzt werde. Die Aufrechnungslage sei mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden. Mit diesem Zeitpunkt sei die Forderung konkretisiert und erfüllbar gewesen.

Für die Rechnungen, die nach Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangen seien, ergebe sich die Anfechtbarkeit der Schaffung der Aufrechnungslage aus § 130 Abs. 1 Nr. 2 Insolvenzordnung, da die Beklagte den Eröffnungsantrag seit dem 02.04.2001 gekannt habe. Gegenüber den Rechnungen, die vor Stellung des Antrags zugegangen seien, könne die Beklagte gem. § 130 Abs. 1 Nr. 1 Insolvenzordnung nicht aufrechnen, da die Schuldnerin zu dieser Zeit zahlungsunfähig war und die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit, jedenfalls aber Umstände , die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, gekannt habe.

Eine Anfechtbarkeit ergebe sich auch aus § 130 Abs. 3 Insolvenzordnung in Verbindung mit § 138 Abs. 2 Nr. 2 Insolvenzordnung. Die Beklagte sei zur Insolvenzschuldnerin als nahestehende Person zu behandeln, bezüglich derer die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vermutet werde. Die Beklagte habe das Gesamtvolumen des abgewickelten Telefonverkehrs der Schuldnerin gekannt, ihre Einkaufspreise und die den Kunden in Rechnung gestellten Preise, ferner die Kostenstrukturen für die erforderlichen Ausrüstungsgegenstände. Die Schuldnerin sei für die Beklagte eine "gläserne Gesellschaft" gewesen.

Schließlich sei die Aufrechnung auch gem. § 131 Insolvenzordnung anfechtbar. Dadurch dass die Beklagte und die Schuldnerin ab dem 01.04.2001 einen neuen Fakturierungs- und Inkassovertrag geschlossen haben, sei zumindest ein Teil der hier streitigen Zahlungsverpflichtungen der Beklagten erst entstanden und damit bewusst eine Aufrechnungslage geschaffen worden. Hierin liege eine inkongruente Deckung.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.516.283,96 € (34.258.873,65 DM) zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 12.741.174,50 € (24.919.571,33 DM) seit Rechtshängigkeit der Klage sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 3.636.906,20 € (7.113.170,26 DM) seit dem 12.06.2001 und weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.138.203,25 € (2.226.132,06 DM) seit dem 12.07.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, die Klageforderung sie durch Aufrechnung erloschen.

Ein Treuhandverhältnis stehe der Aufrechnung nicht entgegen. Sie sei nicht als Treuhänder tätig geworden. Im einzelnen wird auch insoweit auf den schriftsätzlichen Vortrag verwiesen.

Selbst wenn von einem Treuhandverhältnis auszugehen sei, sei die Aufrechnung zulässig gewesen, da ihre Gegenforderungen aus der Zusammenschaltungsvereinbarung in unmittelbarem Zusammenhang mit den Forderungen der Schuldnerin aus dem Fakturierungs- und Inkassovertrag stünden. Es handele sich um ein Rechtsverhältnis. So sei in Ziffer 1.2.1 des Fakturierungs- und Inkassovertrages unter der Überschrift "Voraussetzungen" ausdrücklich auf die Zusammenschaltungsvereinbarung Bezug genommen worden. Forderungen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem dem Treuhandverhältnis zugrundeliegenden Vertrag stehen, dürften nach der Rechtsprechung aufgerechnet werden.

Auch aus dem Insolvenzrecht ergebe sich kein Aufrechnungsverbot. Die Aufrechnungslage sei weder in anfechtbarer Weise herbeigeführt noch ausgenutzt worden. Es fehle bereits an einer Rechtshandlung im Zusammenhang mit der Schaffung einer Aufrechnungslage. Mit der Übermittlung der Rechnungen einschließlich der Datensätze habe die Schuldnerin nur eine Wissenserklärung, kein Willenserklärung abgegeben. Außerdem habe sie, die Beklagte, keine positive Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt. Die Stellung des Insolvenzantrages sei für sie völlig überraschend gekommen. Sie sei auch keine der Schuldnerin nahestehende Person.

Die Beklagte ist der Meinung, eine Anfechtbarkeit gemäß § 130 InsO sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die gegeneinander aufgerechneten Forderungen Teil eines "Bargeschäftes" im Sinn von § 142 Insolvenzordnung seien. Beide entstammten demselben Rechtsverhältnis, stünden in engem zeitlichen Zusammenhang und seien gleichwertig.

Schließlich scheitere eine Anfechtung deshalb, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter die Erbringung der Telekommunikationsleistungen von der Beklagten gefordert, insoweit sogar eine einstweilige Verfügung erwirkt habe. Wenn er aber die Erfüllung des Vertrages gewählt habe, sei es ihm verwehrt, diesen später anzufechten, § 103 Insolvenzordnung.

Der Kläger hält die Voraussetzungen für ein Bargeschäft im Sinn von § 142 Insolvenzordnung nicht für gegeben. Ein bloß ursächlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung reiche nicht aus. Die Verknüpfung bedürfe einer Parteivereinbarung. Außerdem fehle die Gleichwertigkeit. Zudem habe die Beklagte seit April 2001 das Entgelt für die Zusammenschaltungsleistung im Wege wöchentlicher Vorkasse erhalten.

Auf § 103 Insolvenzordnung könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Vorschrift sei auf Handlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht anwendbar, zumal der Kläger noch nicht einmal ein "starker" Verwalter mit Verfügungsbefugnis gewesen sei. Aus diesem Grund scheide auch eine Anwendung von § 55 Abs. 2 Insolvenzordnung aus.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und E. Die schriftliche Aussage des Zeugen F war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsniederschrift verwiesen.

Ergänzend wird auf den vorgehaltenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet.

Dem Kläger steht aus dem Fakturierungs- und Inkassovertrag der A mit der Beklagten unstreitig eine Forderung in Höhe von 17.516.283,96€ zu.

Diese Forderung ist nicht durch Aufrechnung erloschen.

Es mag dahinstehen, ob durch die Stellung der Beklagten als Rechnungssteller und Inkassierer der Firma B zustehenden Verbindungsentgelte gem. § 15 TKV oder gem. der Regelungen des Fakturierungs- und Inkassovertrages ein Teuhandverhältnis zwischen Beklagter (Treuhänder) und A ( Treugeber) entstanden war, das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Aufrechnung gegen Forderungen des Treugebers auf Herausgabe des Erlangten grundsätzlich entgegensteht, da diese aufgrund der besonderen Natur der Rechtsbeziehung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheint. Diese Beschränkung des Aufrechnungsrechts kann sich aus dem Inhalt eines Auftrages oder eines Treuhandverhältnisses, aus den von der aufrechnenden Partei übernommenen Vertragspflichten ergeben, BGHZ 14, 342 f.; BGHZ 16, 124 f..; BGHZ 71, 380 f.; BGHZ 95, 109 f.; BGH NJW 1994, 2885. Sie bedeutet kein generelles Aufrechnungsverbot für den Treuhänder hinsichtlich aller Gegenforderungen. Hat seine Gegenforderung ihren Grund in dem Treuhandverhältnis selbst oder in dem Auftrag und den damit verbundenen Aufwendungen, wird die Aufrechnungsmöglichkeit anerkannt, vergl. BGH NJW-RR 1999, 1192 f.; BGHNJW 1993, 2041 f.

Ausgehend hiervon hält die Kammer eine Aufrechnung der Beklagten mit Forderungen aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die Forderungen aus dem Fakturierungs- und Inkassovertrag für gerechtfertigt. Zwar ist zutreffend, dass die Gegenforderung auf einem anderen Rechtsgrund beruht als die Forderung, Ihr Entstehen ist jedoch mit dem der Klageforderung derart eng verbunden, dass eine Aufrechnung nicht als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheint.

Das Verbindungsentgelt der Firma A konnte nur entstehen nach dem Zusammenschalten der Verbindungswege durch die Beklagte, das wiederum deren Entgeltforderung entstehen ließ. Das Entstehen beider Forderungen ist nicht weniger miteinander verbunden als der Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten mit dem Herausgabeanspruch des Auftraggebers. Ein durch das Inkasso möglicherweise begründetes Treuhandverhältnis stünde deshalb einer Aufrechnung der Beklagten nicht entgegen.

Die Aufrechnung ist jedoch unzulässig gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

Eine Aufrechnung ist gem. § 96 1 Nr. 3 InsO unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Unter einer Rechtshandlung im Sinn von § 130 InsO ist jedes Handeln oder Unterlassen zu verstehen, das eine Rechtliche Wirkung auslöst, ohne dass der Wille auf deren Eintritt gerichtet sein muss. Als Handelnder kommt sowohl dem Schuldner als auch jeder Dritte unter Einschluss des Gläubigers in Betracht.

Maßgebliche Rechtshandlung bei der Aufrechnung ist die Herbeiführung der Aufrechnungslage als ein Ermöglichen der Befriedigung. Von dem Begriff der anfechtbaren Rechtshandlung erfasst werden der anfechtbare Forderungserwerb, die anfechtbare Herbeiführung der Aufrechnungslage und die anfechtbare Ausnutzung einer auf sonstige Weise entstanden Aufrechnungslage. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO durchbricht den Grundsatz des § 94 InsO, vergl. Eickmann, InsO, 2. Auflage, 2001, § 96 Rz. 10.

Die Aufrechnungslage muss entweder innerhalb der letzten 3 Monate vor der Insolvenzantragstellung entstanden sein, der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen und dem Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen sein oder nach Insolvenzantragstellung entstanden und zu diesem Zeitpunkt dem Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder der Eröffnungsantrag bekannt gewesen sein.

Die Aufrechnungslage ist mit Zugang der Rechnungen der Firma A bei der Beklagten zustande gekommen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Forderungen der Firma A konkretisiert und für die Beklagte erfüllbar. Ihnen standen in Rechnung gestellte weit höhere fällige Gegenforderungen der Beklagten, zum Beispiel Verbindungsentgelt für die Dezember 2000 oder für Januar 2001 aufrechenbar gegenüber.

Die Beklagte hat diese ohne ihr Zutun entstandenen Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise, d. h. in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Firma A bzw. in Kenntnis der Insolvenzantragstellung ausgenutzt.

Soweit die Rechnungen der Beklagten nach dem 2. April 2001, d. h. nach Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung zugegangen sind – das betrifft die Rechnungen beginnend mit der Rechnung vom 30.03.2001/Zugang 05.04.2001 und endend mit der Rechnung vom 07.06.2001 -, hat die Beklagte die Aufrechnungslage bereits deshalb anfechtbar ausgenutzt, weil ihr die Antragstellung noch am selben Tag bekannt geworden ist. Von diesem Zeitpunkt an konnte sie von einer Aufrechnungsmöglichkeit wirksam nicht mehr Gebrauch machen.

Auch soweit die Rechnungen vor Antragstellung zugegangen sind –das betrifft die Rechnungen vom 28.02.2001/Zugang 12.03.2001 und vom 21.03.2001/Zugang 23.03.2001 -, ist die Aufrechnung unwirksam gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, da die Beklagte die unbestritten zur Zeit der Entstehung der Aufrechnungslage bestehende Zahlungsunfähigkeit der Firma A gekannt hat. Jedenfalls hat sie Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, § 130 Abs. 2 InsO.

Auf die Vermutung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gem. § 130 Abs. 3 i. V. m. § 138 InsO kann sich der Kläger nicht berufen.

Die Beklagte kann nicht als eine der Schuldnerin, d. h. der Firma A "nahestehende Person" im Sinn von § 138 Abs. 2 Nr.. 2 InsO angesehen werden, bei der die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vermutet wird.

Bereits vom Gesetzeswortlaut her ist die Vorschrift des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht einschlägig, da diese das Näheverhältnis aus einer gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner entnimmt, die die Möglichkeit gibt, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten. Ihre Kenntnisse muss die nahestehende Person aus einer Tätigkeit innerhalb des schuldnerischen Unternehmens beziehen. Es muss sich zudem um eine rechtlich eingeräumte Möglichkeit zur Informationsbeschaffung handeln, eine faktische Möglichkeit reicht nicht aus, vgl. Kübler/Prütting/Paulus InsO, § 138 Rz. 21.

Alle diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Bundesgerichtshof, ZIP 1998, 247 f hat für einen Rechtsanwalt und Steuerberater des Schuldners die Qualifizierung als "nahstehende Person" verneint. Er hat ausgeführt: "Aus den Materialien zur Insolvenzordnung ergibt sich, dass die in Betracht kommenden Personen durch ihre Tätigkeit innerhalb des Schuldnerunternehmens, zum Beispiel als dessen Prokurist, eine besondere Informationsmöglichkeit über seine wirtschaftlichen Verhältnisse haben müssen. Eine durch geschäftliche Beziehungen begründete Stellung zum Unternehmen, die zum Beispiel Hausbanken oder Großlieferanten haben, fällt nicht darunter."

Darüberhinaus scheint aber auch zweifelhaft, ob die von dem Kläger behauptete Kenntnis der Beklagten vom Gesamtvolumen der Tätigkeit der A von deren Einkaufspreisen und den den Kunden in Rechnung gestellten Endpreisen sowie von der Kostenstruktur der für den Betrieb benötigten Ausrüstungsgegenstände bereits für die vom Gesetzgeber angenommene Kenntnis einer "nahestehenden Person" ausreichen würde.

Dass die Schuldnerin zu den hier maßgebenden Zeitpunkten (Zugang der Rechnungen der Firma A bei der Beklagten am 12. und 23.03.2001) zahlungsunfähig war, ist nicht bestritten.

Aufgrund des ebenfalls unstreitigen Sachverhalts betreffend das Zahlungsverhalten und den Anstieg der Verbindlichkeiten der Schuldnerin seit Oktober 2000 steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Firma A kannte, zumindest Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, § 130 Abs. 2 InsO.

Der Bundesgerichtshof, Betriebsberater 2003, 546 ff hat die Kenntnis einer Finanzverwaltung von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gem. § 130 Abs. 2 InsO bejaht, wenn der Schuldner, der mit seinen laufenden steuerlichen Verbindlichkeiten seit mehreren Monaten zunehmend in Rückstand geraten ist, lediglich eine Teilzahlung leistet und keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er in Zukunft die fälligen Forderungen alsbald erfüllt.. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung hat er verneint, "denn im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung war es der Schuldnerin schon seit mehreren Monaten nicht gelungen, ihre fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von 4 Wochen auszugleichen."

Positive Kenntnis im Sinn von § 130 Abs. 2 InsO bedeutet, so OLG Frankfurt, ZIP 2003, 1055 f., "für sicher gehaltenes Wissen". "Dabei ist allerdings die genaue Kenntnis der rechtlichen Zusammenhänge nicht erforderlich, sondern es ist auf die natürliche Betrachtungsweise aus der Sicht eines durchschnittlich geschäftserfahrenen, unvoreingenommenen Gläubigers abzustellen." Weiter heißt es, es wird "für ausreichend erachtet, wenn der Gläubiger vor oder bei dem Empfang der angefochtenen Leistung seine unstreitigen Ansprüche vergeblich eingefordert hat, diese verhältnismäßig hoch sind und er keine greifbare Grundlage für eine Erwartung sieht, dass der Schuldner genügend flüssige Geldmittel erhalten wird, um die Forderung fristgerecht erfüllen zu können.

Entsprechend heißt es bei BGH ZIP 2003, 488 f, 492 in einer noch zu einer Anfechtung nach der Konkursordnung ergangenen Entscheidung: " Für die Kenntnis der Zahlungseinstellung genügt es vielmehr, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum etwa des nächsten Monats nicht wird tilgen können."

Unter Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte kannte die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Firma A jedenfalls im März 2001.

Unbestritten sind seit Oktober 2000 bis Ende März 2001 die Verbindlichkeiten der Schuldnerin kontinuierlich von etwa 20.000.000,00 DM auf gut 70.000.000,00 DM gestiegen. Hierunter befanden sich allein an fälligen Verbindungsentgelten aus der Zusammenschaltungsvereinbarung das Entgelt für Dezember 2000 von 22.021.614,93 €, fällig am 25.02.2001 und das Entgelt für Januar 2001 von 26.660.557,96 €, fällig am 20.03.2001. Das Verbindungsentgelt für November 2000 von 24.993.448,98 €, fällig am 22.01.2001 war erst am 09.03.2001, das für Oktober 2000 von 23.582.324,42 €, fällig am 14.12.2000 erst am 31.01.2001, beide Rechnungen mit einem Verzug von 47 Tagen, gezahlt worden.

Es kann unterstellt werden, dass die Schuldnerin auch vor Oktober 2000 die Verbindungsentgelte überwiegend mit Verzug gezahlt hat. Der Kläger räumt selbst ein, dass die Schuldnerin in den ersten 3 Quartalen des Jahres 2000 die Forderungen der Beklagten nur "weitgehend pünktlich" gezahlt habe und Verzugszeiträume von bis zu 10 Tagen, maximal 15 Tage eingetreten seien. Eine Aufklärung der genauen Verzugszeiträume erübrigt sich. Auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass die Schuldnerin Rechnungen in vielfacher Millionenhöhe zwar verzögerlich, aber doch immer im wesentlichen vollständig beglichen hat, d. h. sie hat die großzügige Regelung des Vertrages ausgenutzt und häufig erst nach Erhalt einer Sprerrandrohung die Forderung beglichen. Es lief jedoch kein ständig steigender Zahlungsrückstand auf.

Das änderte sich erkennbar seit Oktober 2000, als die Schuldnerin mit einem Betrag von über 20.000.000,00 DM in Rückstand geriet und diesen Rückstand trotz weiterer Zahlungen nicht mehr aufgeholt hat. Seit Februar 2001 hatte sich der Rückstand verdoppelt und blieb auf dieser Höhe bis Ende März. Mit weiter geleisteten Zahlungen konnte immer nur noch ein Teil einer rückständigen Forderung beglichen werden.

Der Anstieg rückständiger Forderungen ergibt sich auch signifikant aus den sich häufenden Verzugszinsrechnungen, die Beträge im fünfstelligen Bereich erreichten und am 14.03.2001 sogar mit 784.430,67 DM in Rechnung gestellt worden waren.

Könnte das Zahlungsverhalten bis Oktober 2000 noch mit einer Zahlungsunwilligkeit erklärt werden, ließen danach Art und Umfang der Zahlungen und der seit Monaten ständig steigende Rückstand ohne konkreten Anhaltspunkt für eine Besserung im März 2001 zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen,

Es gab keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin in Zukunft in der Lage sein werde, ihre Verbindlichkeiten fristgerecht zu begleichen, Dass die Firma I die mit A seit vielen Monaten ohne ein konkretes Ergebnis in Verhandlungen über eine Übernahme stand, in diesem Zusammenhang auch geäußert hatte, sie werde A aus dem Liquiditätsengpass verhelfen und bestehende Verbindlichkeiten übernehmen, mag unterstellt werden. Unbestritten hat sie eine derartige Zahlungsübernahme - das ergibt sich auch aus ihrer schriftlichen Stellungnahme an die Aktionäre von I davon abhängig gemacht, die Mehrheit an .A erwerben zu können. Dieses Ziel war bis Ende März 2001 nicht erreicht, eine finanzielle Unterstützung durch I mithin unsicher und nicht als eine konkret in Aussicht stehende zeitnahe Zahlungszusage zu werten.

Dass B sich anlässlich der von den Zeugen D und E geschilderten Verhandlungen mit der Schuldnerin Ende März 2001 zur Zahlung eines Betrages verpflichtet hatte, mit dem die offenen fälligen Verbindlichkeiten beglichen werden konnten, ist nicht bewiesen. Nach Aussage des Zeugen D war I zu einer sofortigen Zahlung nicht bereit, aber auch der Zeuge .E..hat lediglich eine kurzfristige Zahlung von 5.000.000,00 DM und die Bereitschaft zur Sicherstellung eines Betrages von 30.000 000, 00 DM bekundet. Selbst wenn von dieser Aussage auszugehen wäre, konnte die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin damit nicht behoben werden.

Diese Tatsachen waren der Beklagten bekannt. Die Höhe der Verbindlichkeiten ergab sich aus ihrer Buchhaltung und offenbarte einem durchschnittlich geschäftserfahrenen unvoreingenommenen Gläubiger, dass die Schuldnerin die als fällig eingeforderten Verbindlichkeiten, zumindest den wesentlichen Teil der Verbindlichkeiten nicht mehr werde erfüllen können.

Soweit der Zeuge D der für die B zuständige Mitarbeiter der Beklagten, auf die Frage, ob der ständig wachsende Rückstand der Schuldnerin seit Oktober 2000 nicht aufgefallen sei, erklärt hat, das sei bei der Vielzahl der damals sich summierenden offenen Forderungen nicht erkennbar gewesen, ist diese Aussage nicht glaubhaft. Es ist nach seiner Aussage für jeden Carrier gesondert Buch geführt worden - eine Selbstverständlichkeit -, so dass es ein Leichtes war, den Zahlungsstand abzufragen. Warum das bei einer Vielzahl damals offenstehender Forderungen - das Gesamtvolumen damals bezifferte der Zeuge auf um 500.000.000,00 DM - nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

Dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt haben, folgt auch aus ihrem Schreiben vom 30.03.2001, unterzeichnet von dem Zeugen D und dem Mitarbeiter G in dem es heißt: "Wie wir in unserem heutigen Gespräch mit Herrn H , Vorstand Technik in Ihrem Hause, erfahren haben, ist die Firma A nicht in der Lage, die derzeit offenen Forderungen aus der Zusammenschaltungsvereinbarung mit der B in Höhe von ca. 100.000.000,00 DM zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen zu begleichen." Damit hatten sie die Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 InsO "der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen" übernommen.

Kannte die Beklagte das Zahlungsverhalten der Schuldnerin und die aufgelaufenen Rückstände, gilt, was der Bundesgerichtshof hierzu in Betriebsberater 2003, 548 ausgeführt hat: "Die Vorschrift (gemeint ist § 130 Abs. 2 InsO) verlangt, dass der Empfänger der Leistung die Tatsachen kennt, aus denen sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ergibt. Ist die Voraussetzung erfüllt, kann sich der in Anspruch genommene Insolvenzgläubiger nicht darauf berufen, dass er selbst den sich aus den Tatsachen zwingend ergebenen Schluss nicht gezogen habe."

Ausgehend von den dargelegten unstreitigen Tatsachen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen, sind die Erklärungen der Zeugen D und E sie hätten keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit von A gehabt, auch wenn A keine Zahlungsmittel einbringe, nicht überzeugend. Die objektiven Anhaltspunkte sprachen dagegen. Auch aus den Aussagen der Zeugen D und E, der damaligen Vorstände der Schuldnerin, konnten sie Derartiges nicht entnehmen. Zwar hat der Zeuge F schriftlich ausgeführt, er habe bei einem Gespräch mit dem Zeugen D auf der Cebit im März 2001 nicht geäußert, dass A ohne einen Einstieg von I ihre Rechnungen an die Beklagte nicht begleichen könne. Diese Aussage steht jedoch in Widerspruch zu seiner weiteren Bekundung, aus der Notwendigkeit des Einstiegs von I kein Geheimnis gemacht sowie die Wichtigkeit dieses Einstiegs als Hauptgesellschafter unterstrichen zu haben. Der Zeuge D hat nicht nur eine Zahlungsfähigkeit von A nicht bestätigt, sondern ausdrücklich bekundet, die Schuldnerin habe aus eigenen Mitteln die zum 23.03.2001 angeforderte Zahlung von 22.021.614,93 € (Verbindungsentgelt für Dezember 2000) nicht. erbringen können und sei auch nicht in der Lage gewesen, den von der Beklagten am 30.03.2001 vorgelegten Zahlungsplan alle offenstehenden Verbindlichkeiten betreffend zu erfüllen.

Insgesamt ist. das Ergebnis der Zeugenaussagen zur Frage der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nicht eindeutig. Mit Rücksicht darauf, dass die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 InsO gegeben sind, kommt es hierauf jedoch nicht an.

Ist die Aufrechnung aus den dargelegten Gründen unzulässig, brauchen die übrigen vom Kläger geltend gemachten Anfechtungsgründe nicht mehr geprüft zu werden.

Zum Ausschluss einer anfechtbaren Rechtshandlung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe ein "Bargeschäft" im Sinn von § 142 InsO vorgelegen, das nur anfechtbar ist, wenn die Gläubiger vorsätzlich benachteiligt werden sollen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht erfüllt.

Sinn der Vorschrift ist es, Geschäfte des Schuldners, bei denen für einen weggegebenen Vermögensgegenstand sogleich ein wertmäßiges Äquivalent in das Schuldnervermögen geflossen und damit eine Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten ist, aus der Anfechtbarkeit gem. den §§ 130, 131 InsO herauszunehmen. Anderenfalls wäre der in der Krise befindliche Schuldner "praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen", vergleiche Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 142 Rz. 1.

Dem Austausch von Leistungen und Gegenleistungen muss eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zugrunde liegen. Die Gegenleisung muss unmittelbar, d. h. in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung in das Schuldnervermögen gelangen. Die Gegenleistung muss nach objektiven Maßstäben gleichwertig sein.

Diesen Voraussetzungen entspricht die hier streitige von der Beklagten vorgenommene Aufrechnung nicht. Die Beklagte will den Wert ihrer Leistung (Zusammenschaltung) gegenrechnen gegen das von der Schuldnerin hierfür geschuldete Verbindungsentgelt, an dessen Stelle sie eine gleichhohe Forderung der Schuldnerin aus dem Fakturierungs- und Inkassovertrag setzt, gegen die sie aufrechnet. Es werden mithin nicht nur zwei selbständige Vertragsverhältnisse miteinander verbunden, die allerdings in engem Zusammenhang miteinander stehen, die Beklagte setzt als Gegenleistung für ihre Leistung nicht das aus der Zusammenschaltungsvereinbarung von der Schuldnerin geschuldete Entgelt ein, sondern will die Erfüllung ihrer Entgeltforderung durch Aufrechnung gegen eine andere gegen sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Eine derartige Konstruktion wird von dem Tatbestand des § 142 InsO schon deshalb nicht erfasst, weil es bei dem von der Beklagten angestrebten Austausch von Leistung und Gegenleistung durch Aufrechnung an einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Parteien fehlt, die Aufrechnung vielmehr durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt.

Gegen die Einordnung der von der Beklagten ausgesprochenen Aufrechnung unter ein "Bargeschäft" im Sinne von § 142 InsO spricht auch, dass die Schuldnerin eine zwar gleichwertige, aber andersartige Leistung erbringt als die, die vereinbart war: Statt Erfüllung einer Entgeltforderung, Hingabe einer Forderung aus dem Fakturierungs- und Inkassovertrag durch Aufrechnung und damit eine inkongruente Deckung vorliegt

Schließlich fehlt es auch an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Leistung der Beklagten – Erbringung der Zusammenschaltung -, für die ihr zur Zeit der Entstehung der Aufrechnungslage eine fällige Entgeltforderung zustand, war längst erbracht worden (Verbindung in den Monaten Januar und Februar 2001), die Leistung der Schuldnerin gegen die die Beklagte aufrechnen will, betrifft Entgeltforderungen aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag aus der Zeit vom 13.02. bis 31.05.2001. Auch die zeitliche Komponente ist somit nicht eingehalten.

Die Beklagte kann sich gegenüber der Klageforderung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe als vorläufiger Insolvenzverwalter die Zusammenschaltung gewünscht, sogar mit einer einstweiligen Verfügung erstritten und sei deshalb an die Erfüllung des Vertrages gebunden.

Das Wahlrecht des § 103 Abs. 1 InsO steht nur dem Insolvenzverwalter zu, nicht dem vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Kläger ist deshalb nicht gehindert, sich auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung zu berufen.-Die Personenidentität zwischen dem Kläger und dem vorläufigen Insolvenzverwalter steht dem nicht entgegen.

Auch § 55 Abs. 2 InsO bietet keine Grundlage für die Verteidigung der Beklagten. Nur ein vorläufiger Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, kann Leistungen aus einem laufenden Schuldverhältnis in Anspruch nehmen mit der Folge, dass dadurch Masseverbindlichkeiten begründet werden. Auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, der hier eingesetzt war, ist § 55 Abs. 2 InsO nicht anwendbar. Es entstehen keine Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter kann die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen geltend machen.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Wert 17.516.283,96 €