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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung von Telefonkarten mit einer bestimmten Gültigkeitsklausel sowie, die Zahlung von 175,07 EUR.

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Der Kläger ist ein Verband i.S.d. S 3 Abs.1 Ziffer 2 UKlaG. Zu seinen Mitgliedern gehören alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes, die meisten Handwerkskammern und ca. 400 Verbände der Wirtschaft.

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Die Beklagte ist Telekommunikationsdienstanbieter und verkauft u.a. sog. Prepaid-Karten mit Telefonguthaben für Mobiltlefone, wie sie im Antrag eingeblendet sind. Mit Hilfe dieser Guthabenkarten, sog. Xtra-Cash, lädt der jeweilige Verbraucher das Guthaben seines Mobiltelefons auf, so dass Gesprächsentgelte nicht nachträglich in Rechnung gestellt, sondern von dem vorhandenen Guthaben auf dem für den Kunden geführten Guthabenkonto abgebucht werden. Auf der Rückseite dieser Telefonkarten, wegen deren Erscheinungsbildes auf das Original in der Anlage 1, Bl.11 d.A. verwiesen wird, befindet sich der Vermerk: "Gültig bis 31.12.2002".

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Zusätzlich zu dieser Xtrag-cash-Karte erhält der der Kunde noch eine SIM-Karte, d.h. eine miniaturisierte Chipkarte für Mobiltelefone,die auf einem Chip Informationen über den Sicherungscode (PIN), die Teilnehmerrufnummer und gespeichert Telefonnummern etc. enthält.

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Soweit der Kunde sein Guthaben auf dem Guthabenkonto nach Verbrauch wieder aufladen will, kann er sich der Xtra- Cash-Karte bedienen, der eine Codenummer zugeordnet ist. Diese muß der Kunde freirubbeln, wenn er den auf der Karte angegebenen Betrag seinem Guthabenkonto gutbringen will. Er muß sodann eine bestimmte Servicenummer der Beklagten anrufen und die Code-Nummer seiner Karte eingeben. Die auf dem jeweiligen Xtra-Cash angegebene Gültigkeitsdauer betrifft nur deren Gültigkeitsdauer, nicht die des darin verkörperten Guthabens, d.h die aufgedruckte Gültigkeitsdauer besagt, dass das in dem "Xtra-Cash" verkörperte Guthaben bis zu dem angegebenen Datum auf dem Konto aufgeladen sein muß, nicht aber, dass es bis zu diese Zeitpunkt abtelefoniert sein muß.

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Außer der Nutzung dieser Karte hat der Kunde auch noch andere Möglichkeiten, sein Konto mit einem Guthaben wieder zu versehen, er ist nicht auf die Nutzung des sog. Xtra-Cash angewiesen. So besteht zunächst die Möglichkeit der sog. Xtra-Direktaufladung, bei der das Guthabenkonto des Kunden über dessen Bankkonto aufgeladen wird, indem dem T-D1-Kontoservice der gewünschte Betrag mitgeteilt und dieser sodann per Lastschrift vom Bankkonto des Kunden eingezogen wird. Daneben besteht die Möglichkeit der Aufladung mit Xtra-Cash electronic. Dabei kann das Guthabenkonto an Verkaufsstellen mit EC-Kartententerminal und entsprechender Kennzeichnung mit dem Logo für Xtra-Cash electronic gegen Barzahlung oder bargeldlos aufgeladen werden, indem die Aufladesumme bar, per EC- oder Kreditkarte bezahlt wird. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Auflagemöglichkeiten wird auf das Anlagenkonvolut B 1 zur Klageerwiderung verwiesen.

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Mit Schreiben vom 7.12.2001 mahnte der Kläger die Beklagte unter Hinweis darauf ab, dass die Befristung des Telefonguthabens auf ca. 1 Jahr wegen eines Verstoßes gegen § 9 AGBG urzulässig sei und forderte sie auf, die beigefügte Unterlassungerklärung bis zum 17.12..2001 unterschrieben zurückzusenden. (12 f.) Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 20.12.2001 ab. (18 f). Daraufhin setzte die Klägerin ihr unter dem 8.1.2002 eine Nachfrist bis zum 17.1.2002 zur Abgabe einer Unterlassungserklä-rung, was die Beklagte nochmals ablehnte. (20/21)

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Mit vorstehender Klage macht die Klägerin neben einem Unterlassunganspruch auch die mit der Abmahnung entstandenem Kosten geltend, die sie mit 175,07 EUR beziffert.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass die Gültigkeitsklausel auf den Telefonkarten der Beklagten für Mobiltelefone wegen eines Verstoßes gegen § 9 AGBG unzulässig sei und ihm daher gemäß §§ 3 Abs.1 Ziffer 2 UK1aG i.V.m. § 307 Abs.1 und 2 BGB n.F. ein Unterlassungsanspruch zustehe. Die streitgegenständliche Gültigkeitsbefristung greife in das Äquivalenzverhältnis des Telefonkartenvertrages insoweit ein, als der Kunde die beim Erwerb der Karte vorausbezahlten Gesprächseinheiten nur im Rahmen der Geltungsdauer in Anspruch nehmen könne. Durch die Beschränkung der Gültigkeitsdauer der betreffenden Karte widerfahren dem Ver braucher in zeitlicher Hinsicht eine unangemessene Beschränkung seiner Ansprüche.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,-EUR, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, im Rahmen von Telefonkartenverträgen über Telefonkarten der nachstehend wiedergegeben Art die Klausel "Gültig bis 31.12.2002" zu verwenden:...

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 175,07 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 27.3.2002 (Rechtshängigkeit) zu z ahlen.

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Die Beklagte beantragt

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB nicht vorliege.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und auch begründet.

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Dem klagenden Verein steht gegenüber der Beklagten zunächst ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Gültigkeitsklausel auf deren sog. Prepaid-Karten (sog. Xtra-Cash Karten) für Mobiltelefone aus §§ 1, 3 Abs.1 Ziffer 2 UKlaG i.V.m. § 307 BGB zu.

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Nach § 1 UKlag kann auf Unterlasssung verklagt werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind.

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Der klagende Verein ist auch aktivlegitimiert

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Wer Anspruchsberechtigt ist und einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG geltend machen kann, bestimmt sich nach § 3 UKIaG. Hier ist § 3 Abs.1 Ziffer 2. UKlaG einschlägig wonach rechtsfähige Vereine zur Förderung gewerblicher Interessen aktivlegitimiert sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Ge-werbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt, ist von der Beklagten nicht bestritten worden, so dass auf seinen Vortrag davon auszugehen ist, dass er diese Voraussetzungen auch erfüllt.

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In der beanstandeten Klausel auf der vorliegenden Prepaidkarte ist auch eine allgemeine Geschäftsbedingung i S.v. 305 BGB n.F zu sehen. Dabei ist - wie der BGH in seiner Entscheidung vom 12.6.2001 in BB 2001 S.1543 - nicht auf die Telefonkarte als solche, sondern auf den ihrer Ausgabe zugrunde liegenden Vertrag abzustellen. Bei dieser Bewertung kann die Rechtsnatur dieser Karte ebenso dahingestellt bleiben wie die rechtliche Einordnung des Kartenvertrages. Unter die Definition des § 305 BGB n.F., der mit § 1 AGBG wortgleich ist, fallen sämtliche einseitig für eine mehrfache Verwendung vorgefertigten Erklärungen des Verwenders, die den Vertragsinhalt regeln sollen; Art und Rechtscharakter der vertraglichen Regelung sind demgegenüber unerheblich (BGH BB 2001 S.1543).

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Dies gilt auch für die vorliegende Gültigkeitsklausel Zwar handelt es sich hier - anders als in der zitierten Entscheidung des BGH - nicht um einen Telefonkartenvertrag für das Festnetz sondern für ein Mobiltelefon. Letztlich macht dies jedoch im Hinblick auf die Einordnung der Regelung als allgemeine Geschäftsbedingung keinen Unterschied.

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Zwar ist die streitgegenständliche Klausel nicht wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden gemäß § 307 Abs.1 und Abs.2 BGB unwirksam. An einer unangemessenen Benachteiligung fehlt es zunächst deswegen, weil sich die beanstandete Klausel nur auf die Auflademöglichkeit des Guthabens mit dieser Karte bezieht und es nach den vorliegenden Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Kunden neben der Aufladung von Guthaben mit Hilfe der Prepaid-Karte noch andere Möglichkeiten gibt, Telefonguthaben wieder aufzuladen, bspw. per Überweisung oder durch Barzahlung in bestimmten Geschäften.

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Doch selbst von man davon ausgehen würde, dass sich die Gültigkeitsfrist in der beanstandeten Klausel auf das Guthaben beziehen würde, so würde es zumindest im vorliegenden Fall deswegen an einer unangemessenen Benachteiligung fehlen, weil - anders als in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BB 2001 S.1543 ff - es hier an einer Monopolstellung der Beklagten fehlt. In der zitierten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof eine unangemessene Benachteiligung bejaht, weil das in einer Telefonkarte für ein Festnetztelefon enthaltene und nicht verbrauchte Guthaben nach Ablauf der Gültigkeitsfrist verfalle, der Kunde damit der Geldwert zwangsläufig verliere und er insbesondere keine Möglichkeit habe, auf andere Anbieteter zuzugreifen, um deren Leistungen bei der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte war zumindest seinerzeit die einzige Anbieterin von öffentlichen Fernsprech-möglichkeiten im Festnetz. Hier geht es jedoch um die Benutzung von Mobiltelefonen, die nicht nur von der Beklagten, sondern auch von anderen Anbietern, angeboten werden Es steht einem Kunden frei, mit den Konkurrenten der Beklagten entsprechende Verträge abzuschließen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen.

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Denn die Gültigkeitsklausel ist jedenfalls wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam.

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Nach der zitierten Entscheidung des Bundesgerichthofes BB 2001 S.1543) unterliegt eine solche Gültigkeitsklausel der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB n.F. (= §§ 9-11 AGBG a.F.).

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Insbesondere handelt es sich ,dabei nicht um eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung i.S.d. 307 III S. 1 BGB ( = §. 8 AGBG a..F.). Zwar obliegt es grundsätzlich dem kartenausgebenden Unternehmen, in eigener Verantwortung, Art und Umfang der von ihm angebotenen Leistung sowie die Bemessung des vom Kunden dafür zu entrichtenden Entgelts zu bestimmen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend die Kontrollfreiheit der beanstandeten Regelung. Auch Vertragstypen, die im Gesetz ungeregelt geblieben sind können am Maßstab der §§ 307 ff BGB n.F. gemessen werden (BGH BB 1988 S.796). Nach § 8 AGBG a.F. unterliegen bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibungen) ebensowenig der Inhaltskontrolle nach dem AGBG (jetzt BGB) wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt (BGH BB 2001 S.1543 m.w.N.).

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Für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung bleibt nur der enge Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. In diesen engen Bereich fällt die streitige Beschränkung der Gültigkeitsdauer von Telefonkarten nicht, wobei es auch hier keinen Unterschied macht, ob es sich um eine Telefonkarte für das Festnetz oder ein Mobiltelefon handelt. Aufgrund des Telefonkartenvertrages ist die Beklagte zur Vorhaltung eines funktionierenden Netzes für Mobiltelefone sowie zur Ermöglichung der Führung von Telefongesprächen mittels Mobiltelefon im Rahmen des jeweiligen Guthabens verpflichtet. Dieses Hauptleistungsversprechen wurde durch die beanstandete Befristung näher ausgestaltet. Auch ohne die Festlegung eines Geltungszeitraumes könnte der wesentliche Vertragsinhalt der in Rede stehenden Mobilfunktelefonverträge, nämlich das vom Kunden zu zahlende Entgelt, und die dafür gewährte Gegenleistung, bestimmt werden. Die Beschränkung der Gültigkeitsdauer gehört daher nicht zu dem kontrollfreien Minimum, ohne das dem Vertrag ein so wesentlicher Bestandteil fehlte, dass ihm die Wirksamkeit zu versagen wäre.

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Ebensowenig stellt die beanstandete Befristung eine kontrollfreie Preisabrede dar, selbst wenn man unter Zugrundelegung der ungünstigsten Auslegung der Klausel davon ausgeht, dass damit das Bestehen des Guthabens befristet sein sollte. Der Anspruch des Kunden an die vollständige Inanspruchnahme der vorausbezahlten Gesprächsleistungen wird durch die Klausel einer Be-schränkung unterworfen, die in das schuldrechtliche Verträge kennzeichnende Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung eingreift. Darin liegt eine Abweichung von Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 III BGB (= § 8 AGBG a. F.). Auch die Instanzgerichte haben Gültigkeitsbefristungen der vorliegenden Art bei sog. Handy-Karten - um die es vorliegend geht - stets als kontrollfähige Nebenabreden i.S.d. §§ 9-11 AGBG a. F. gesehen (OLG Brandenburg VuR 2000 S.147/148; OLG Köln. OLGR 2001 S.103, LG Köln VuR 2000 S.223/224).

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Ein Verstoß gegen das Transparentgebot ist darin zu sehen, dass weder aus der Karte selbst noch den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für einen aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher eindeutig zu ersehen ist, worauf sich die Gültigkeitsfrist bezieht, ob nur auf die begrenzte Möglichkeit der Aufladung mit dieser Prepaid-Karte oder-auf die Verwendbarkeit des aufgeladenen Telefonguthabens.

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In § 307 I S.2 BGB n. F. ist jetzt ausdrücklich geregelt, dass eine Klausel aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners in ihrer Formulierung nicht nur verständlich sein muß. Sie hat, vielmehr auch die wirtschaftichen Nachteile so weit erkennen zu lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Ist der Verwender diesem Gebot nicht gefolgt, kann schon darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden i.S.d. § 307 I S. 2 BGB liegen (BGH BB 2001 S. 1543/1544). Eine unangemessene Benachteilgung kann sich auch aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der Regelung ergeben. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender,Recht- und Pflichten seines Vertragspartners in den allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei gebieten Treu und Glauben auch, dass dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen läßt, wie dies nach den Umständien gefordert werden kann. Weitergehende Kenntnis und Verständnismöglichkeit des konkreten Vertragspartners ändern nach bisheriger Rechtsprechung an der Verletzung des Transparenzgebotes und der Unwirksamkeit der Klausel nichts (Palandt/Heinrichs, Gesetz zur Modifizierung des Schuldrechts, erg.band zu Palandt BGB 61, Aufl. 2002. § 307 Rn. 16/17) , wobei es bei den Verbandsklagen, wie der vorliegenden:, bei einem abstrakten-überindividuellen Kontrollmaßstab bleiben muß (Paland/Heinrichs a.a.O 3 310 Rn. 20). Die Transparenzanforderungen dürfen zwar nicht überspannt werden. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen, insbesondere soll durch das Transparenzgebot der Verwender nicht dazu gezwungen werden, jede AGB gleichsam mit einem Kommentar zu versehen (Palandt/Heinrichs a.a.0 § 310 Rn.18). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (Palandt/Heinrichs, a.a.0. § 310 Rn. 19). Ein Verstoß gegen das Transparenzverbot rechtfertigt aber nur dann eine Anwendung des § 307 Abs. 1 BGB, wenn er die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des anderen Teil begründet; die bloße Unklarheit genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Verweis in § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB, der neben Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich auch Abs.1 Satz 1 in Bezug nimmt und dadurch verdeutlicht, dass nur eine kombinierte Anwendung beider Vorschriften die Klausel unwirksam machen kann. Mit der Verletzung des Transparenzgebotes geht aber in allen in Betracht kommenden Klauseln in der Regel die Gefahr einer Benachteiligung einher. Bei Verletzung des Vertständlichkeitsgebotes wird der andere Teil gehindert, Verhandlungsmöglichkeiten oder Marktchancen wahrzunehmen. Verletzungen des Bestimmtheitsgebotes begründen die Gefahr, dass der Verwender die ihm scheinbar eingeräumte Gestaltungsmacht unangemessen einsetzt und Täuschende Klauseln eröffnen dem Verwender in der Regel die Möglichkeit, berechtigte Ansprüche des anderen Teils abzuwehren oder ihm unberechtigte Pflichten abzuverlangen. Fälle, in denen eine gegen das Transparentgebot verstoßende Klausel wirksam ist, werden daher seltene Ausnahme bleiben (Palandt/Heinrichs a..a.O. § 307 Rn.20).

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Nach diesen Grundsätzen ist für die streitgegenständliche Klausel von einem zur Unwirksamkeit der Klausel führende Verstoß auszugehen. Sie ist insofern unklar, als nach ihrem Wortlaut mangels weiterer Zusätze ein aufmerksamer und sorgfältiger Vertragspartner davon ausgeht, dass sich die Gültigkeitsfrist auf das mit der Karte aufgeladene Guthaben für das Mobiltetefon bezieht. Dieser Schluss liegt deshalb nahe, da dies auch bei den Telefonkarten der Beklagten für das Festnetz tatsächilch so gemeint war, mit der Folge, dass ein etwa noch vorhandenhs Guthaben nach Ablauf der Gültigkeitsfrist verfiel. Außerdem ist auch den Bedingungen der Beklagten, dort Ziffern 7 und 8 (Bl. 70 f d. A.), nicht ohne weiteres und mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen, dass sich die Klausel nach deren unbestrittenem Vortrag nur auf die Aufladbarkeit von Guthaben mit Hilre dieser Prepaid Karte bezieht, davon auf dem Guthabenkonto aufgeladenes Guthaben unberührt bleibt und von dem Kunden auch weiterhin noch verbraucht werden kann. Insbesondere findet sich in Ziffer 8 der Bedingungen kein Hinweis darauf, daß die Aufladung mittels Xtra-cash nur innerhalb der auf der Karte aufgeführten Frist möglich ist. Auch aus dem Standort der Klausel ergibt sich nichts anderes, da die Frist gerade nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Aufladbarkeit mittels der Karte bezogen ist. Ein Nachteil dieser zweideutigen Klausel liegt drin, dass ein Kunde möglicherweise die Karte kurz vor Ablauf der Gütligkeitsfrist zum Aufladen eines Telefonguthabens nicht mehr benutzen wird, in der irrigen Annahme, dass er das Gutachten dann binnen ganz kurzer Zeit aufbrauchen muß, um dieses nicht zu verlieren. Er würde ohne Not auf die Wahrnehmung einer an sich für ihn noch bestehenden und keineswegs ungünstigen Auflagemöglichkeit verzichten. Aufgrund dessen führt die unvollständige, mehrdeutige und somit unklare Klausel gemäß § 307 BGB zur Unwirksamkeit, Darin kannm auch keine Überspannung der Transparenzanforderungen gesehen werden. Es ist der Beklagten durchaus möglich zunächst schon in ihren Bedingungen ausdrück ich klarzustellen, dass sich die Gültigkeitsfrist auf ihren Prepaid- Karten für Mobiltelefone nur auf die Aufladbarkeit von Guthaben mit Hilfe dieser Karten bezieht, nicht dagegen auf die Dauer der Verwendbarkeit des aufgeladenen Guthabens. Abgesehen davon könnte einer Unklarheit zusätzlich damit begegnet werden, dass diese Klausel auf der Karte selbst ergänzt und dort klargestellt wird, dass nur die Auflademöglichkeit für Telefonguthaben mit Hilfe dieser Karte bis einem bestimmten Datum begrenzt ist, so dass jeder Kunde den Sinn der Klausel unmißverständlich ersehen kann.

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Dem klagenden Verein steht auch ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 175,07 EUR aus § 286 I BGB zu. Die Beklagte mit der geforderten Unterlassung in Verzug, nachdem sie von dem klagenden Verein berechtigterweise, jedoch erfolglos mit Schreiben vom 7.12.2001 und nochmals mit Schreiben vom 17.1.2002 zur Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel aufgefodert worden ist und sie dieser Forderung nicht fristgerecht nachgekommen ist. Die Höhe der Abmahnkosten hat die Beklagte nicht bestritten.

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Dem klagenden Verein steht aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB auch ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus diesem Betrag in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.3.2002 (Rechtshängigkeitszeitpunkt) zu.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr .11, 711 ZPO.

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Gegenstandswert: 10.175,07 EUR

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Xtracash

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