1

Gründe:

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Die Firma Q hatte mit Schreiben vom 26. Februar 2008 beimBundeskartellamt beantragt, zur Vorbereitung zivilrechtlicher Schadensersatzklagenumfassend Einsicht in die Akten zu erhalten, die das kartellrechtliche

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Bußgeldverfahren E betreffen.

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Zuvor hatte das Bundeskartellamt Bußgelder in Höhe von insgesamt 62.000.000,-Euro gegen die drei größten europäischen Hersteller von E und fünf persönlich Verantwortliche wegen Preis- und Kapazitätsstilllegungsabsprachen verhängt. Das Bundeskartellamt stützte sich dabei auch auf Art. 81 EG.

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Ausgangspunkt des Bußgeldverfahrens des Bundeskartellamts bildete eine Durchsuchung vom 6. November 2007, bei der mehrere Asservate sichergestellt wurden. Das Bundeskartellamt konnte sich bei den Ende Januar 2008 ergangenen Bußgeldbescheiden auch auf Informationen und Unterlagen stützen, die es im Rahmen der Bonusregelung (Bekanntmachung des Bundeskartellamtes Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen) erhalten hatte. Die betroffenen Unternehmen haben gegen die Bußgeldbescheide keine

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Rechtsmittel eingelegt, so dass diese rechtskräftig geworden sind.

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Dass die Akteneinsicht begehrende Unternehmen Q ist Abnehmer von E, wobei es sich um Spezialpapiere zur Oberflächenbehandlung von Holzwerkstoffen handelt. Q gehört zu den drei weltweit führenden Herstellern von Holzwerkstoffen, Oberflächenveredelung und Laminatfussböden. Das Unternehmen hat angegeben, von den bußgeldrechtlich belangten E in den letzten drei Jahren Waren im Wert von über

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60.000.000,- Euro bezogen zu haben. Q bezweckt mit der Akteneinsicht nach eigenen Angaben die Vorbereitung zivilrechtlicher Schadensersatzklagen.

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Auf das Akteneinsichtgesuch reagierte die 6. Beschlussabteilung des

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Bundeskartellamts mit Schreiben vom 8. Mai 2009 in der Weise, dass sie Q die drei Bussgeldbescheide in anonymisierter Form sowie ein Verzeichnis der bei der Durchsuchung festgestellten Beweismittel übermittelte. Daraufhin hat die Firma Q in einem zweiten Antragsschreiben gegenüber dem Bundeskartellamt ausdrücklich Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen einschließlich der Bonusanträge, der freiwillig übermittelten Unterlagen der Kronzeugen sowie der sichergestellten Beweismittel beantragt. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 setzte die 6. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes die Firma Q davon in Kenntnis, dass das Bundeskartellamt beabsichtigt, dem Antrag nur teilweise stattzugeben und die Akteneinsicht auf die um Geschäftsgeheimnisse, interne Unterlagen und nach Unterlagen im Sinne von Randziffer 22 der Bonusregelung des Bundeskartellamts bereinigte Fassung der Verfahrensakte zu begrenzen. Auch eine weitergehende Einsicht in die sichergestellten Beweismittel sollte nicht gewährt werden.

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Gegen diese teilweise ablehnende Entscheidung des Bundeskartellamts hat die Firma Q sodann den streitgegenständlichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 Abs. 1 Satz 1 OWiG vor dem Amtsgericht Bonn gestellt.

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Das Amtsgericht Bonn hat am 3. Februar 2009 zunächst einen Beschluss erlassen, der im Wesentlichen folgenden Inhalt hatte:

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Der Firma Q ist gemäß § 406 e Abs. 1 StPO i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG Akteneinsicht durch ihren bevollmächtigten Rechtsanwalt zu gewähren. Das Unternehmen ist als Verletzte im Sinne dieser Norm anzusehen, da davon auszugehen ist, dass die Firma Q durch die Kartellabsprachen kartellbedingt überhöhte Preise für die von den Kartellteilnehmern bezogenen Waren bezahlt hat.

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Ein berechtigtes Interesse nach § 406 e StPO i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG besteht auch dann, wenn der Verletzte mit der Akteneinsicht die Vorbereitung zivilrechtlicher Schadensersatzklagen bezweckt und die Akteneinsicht zivilprozessual zu einer sogenannten Ausforschung führt.

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Die Akteneinsicht ist auch in Aktenbestandteile zu gewähren, die Bonusantragsteller freiwillig dem Bundeskartellamt zur Verfügung gestellt

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haben und dementsprechend Angaben im Sinne der Rn 22 der

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Bonusregelung des Bundeskartellamts betreffen. Dem § 406 e StPO ist zu entnehmen, dass Schadensersatzansprüche wegen Kartellverstößen vereinfacht und gefördert werden sollen.

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Die Akteneinsicht erstreckt sich auch auf die beigezogenenAsservate/sichergestellten Beweismittel.

21

In Bezug auf Geschäftsgeheimnisse sowie interne Unterlagen (d. h. Beratungsvermerke des Amtes oder Korrespondenz im Rahmen des ECN zur Fallverteilung) ist das Akteneinsichtsrecht begrenzt.

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Der Umfang des Einsichtsrechts ist durch Abwägung zu bestimmen und beschränkt sich auf die zur Substantiierung der Schadensersatzansprüche benötigten Aktenbestandteile.

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Wird der Antrag vor rechtskräftigem Verfahrensabschluss gestellt, muss Akteneinsicht gewährt werden, auch wenn Rechtskraft inzwischen eingetreten ist.

24

Gegen diesen Beschluss des Amtsgerichts Bonn wurde eine Anhörungsrüge nach §§ 33 a, 47 StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG erhoben. Anderweitig Betroffene waren vor Erlass des Beschlusses nicht über das amtsgerichtliche Verfahren informiert worden. Das Amtsgericht Bonn hat daraufhin das Verfahren in die Lage zurückversetzt, die vor dem Erlass des Beschlusses vom 3. Februar 2009 bestand, sowie den Aufschub der Vollstreckung dieses Beschlusses angeordnet.

25

Das Amtsgericht Bonn möchte an seiner im Beschluss vom 3. Februar 2009 geäußerten Rechtsansicht festhalten, wonach sich das Akteneinsichtsrecht des Verletzten aus § 406 e StPO in kartellbehördlichen Bußgeldverfahren auch auf gestellte Bonusanträge und die in diesem Zusammenhang von den Betroffenen herausgegebenen Unterlagen und Informationen erstreckt. Gegen eine solche Entscheidung könnten die unmittelbar anwendbaren Sekundärrechtsbestimmungen nach Art. 11 und 12 VO Nr. 1/2003 stehen. Diese Bestimmungen verpflichten die EU-

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Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden der Mitgliedsstaaten zur engen Zusammenarbeit und sehen einen gegenseitigen Austausch von

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Informationen einschließlich solcher vertraulicher Art zum Zwecke der Verwendung als Beweismittel in Verfahren zur Durchsetzung der Art. 81 und 82 EG vor. Die Wirksamkeit und Funktionsfähigkeit dieser Bestimmungen, die für das europäische Wettbewerbsnetz (ECN) sowie den dezentralen Vollzug des Gemeinschaftsrechts von grundlegender Bedeutung sind, könnten es erfordern, bei kartellrechtlichen Bußgeldverfahren geschädigten Dritten die Akteneinsicht in Bonusanträge und von Kronzeugen freiwillig herausgegebener Unterlagen zu versagen.

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Die Mitgliedstaaten werden durch Artikel 10 Abs. 1 Satz 1 EG dazu verpflichtet, in ihrem Hoheitsgebiet für die wirksame Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts Sorge zu tragen. Aus Artikel 10 Abs. 2 EG ergibt sich eine Pflicht der Mitgliedstaaten, alle Maßnahmen zu unterlassen, die die praktische Wirksamkeit des Vertrages beeinträchtigen könnten. Dabei gilt speziell für das Kartellrecht, dass zwar

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grundsätzlich nationales und europäisches Kartellrecht nebeneinander anwendbar sind. Die Mitgliedstaaten dürfen aber nicht die uneingeschränkte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und die Wirksamkeit der zu dessen Vollzug ergangenen oder zu treffenden Maßnahmen beeinträchtigen. Die beabsichtigte Gewährung der Akteneinsicht könnte in Zukunft eine effektive

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Kartellrechtsdurchsetzung gefährden.

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Das Amtsgericht Bonn ist der Ansicht, dass es nach Art. 234 Abs. 3 EG verpflichtet ist, die Vorlagefragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

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vorzulegen, da die beabsichtigte Entscheidung des Amtsgerichts Bonn selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann.

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Im vorliegenden Verfahren hat die Firma Q eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 1 OWiG beim Amtsgericht Bonn gegen die Verfügung des Bundeskartellamtes beantragt, in der ihr auf §§ 46 OWiG i. V. m. § 406 e StPO gestütztes Akteneinsichtsgesuch teilweise abgelehnt wurde. Die über diesen Antrag zu treffende gerichtliche Entscheidung des Amtsgerichts Bonn kann gemäß § 62 Abs. 2 Satz 3 OWiG nach dem innerstaatlichen Recht der Bundesrepublik

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Deutschland nicht mehr angefochten werden.

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37

6

38

Ein ungeschriebener Ausnahmefall von dieser Vorlagepflicht liegt nicht vor. Es gibt keine gesicherte Rechtsprechung der Europäischen Gerichte zu der Frage, ob die kartellrechtlichen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts - insbesondere die Art. 11 und 12 VO Nr. 1/2003 dahingehend auszulegen sind, dass Geschädigte eines Kartells zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche keine Akteneinsicht in Bonusanträge und freiwillig herauszugebende Informationen und Unterlagen erhalten dürfen, die Kronzeugen nach Maßgabe eines nationalen Bonusprogramms im Rahmen eines inzwischen rechtskräftig abgeschlossenen (auch) auf Art. 81 EG gestützten Bußgeldverfahrens einer mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörde übermittelt haben.

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Über diese Frage hat der Europäische Gerichtshof im Urteil Österreichische Banken vom 13. April 2005 nicht ausdrücklich entschieden. Den Urteilsgründen ist jedoch zu entnehmen, dass nach Ansicht des Europäischen Gerichtshof Die Kommission berechtigt ist, Dritten die Akteneinsicht in Bonusanträge und freiwillig übermittelte Informationen zu versagen, sofern sie eine konkrete und individuelle Prüfung der in der Gesamtakte enthaltenen Dokumente vornimmt.

40

Die hier entscheidungserhebliche Auslegungsfrage der Art. 10, 11 und 12 VO Nr. 1/2003 ist auch nicht evidenter Natur, sondern bedarf zur Sicherung der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften.

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IV.

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Der für das Akteneinsichtsrecht des Verletzten in Strafverfahren nach nationalem Recht maßgebliche § 406 e StPO, der nach § 46 Abs. 1, Abs. 3 S. 4 letzter HS OWiG in (kartellrechtlichen) Ordnungswidrigkeitsverfahren sinngemäß Anwendung findet, hat folgenden Wortlaut:

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"§ 406e StPO

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(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären,

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7 -

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einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, sofern er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

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(2)    Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, sofern der Untersuchungszweck gefährdet erscheint oder durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde.

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(3)    Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, sofern nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

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(4)    Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im Übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befassten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161a Abs. 3 Satz 2 bis 4 beantragt werden. Die Entscheidung des Vorsitzenden ist unanfechtbar. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

50

(5)    Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 können dem Verletzten Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden; die Absätze 2 und 4 sowie § 478 Abs. 1 Satz 3 und 4 gelten entsprechend.

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(6)    § 477 Abs. 5 gilt entsprechend."

52

Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2009 (BGBl. I S. 1597)

53

Die Vorschrift § 406 e StPO über das Akteneinsichtsrecht des Verletzten findet nach § 46 Abs. 1, Abs. 3 Satz 4 letzter HS OWiG auch auf Bußgeldverfahren des Bundeskartellamts zur Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen das Gemeinschaftskartellrecht (Art. 81 und 82 EG) i.S.d. § 81 Abs. 1 GWB Anwendung. Die nationalen Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:

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"§ 46 OWiG

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(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.

58

(2) Die Verfolgungsbehörde hat, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, im Bußgeldverfahren dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.

59

(3) Anstaltsunterbringung, Verhaftung und vorläufige Festnahme, Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen sowie Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, sind unzulässig. § 160 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozessordnung über die Gerichtshilfe ist nicht anzuwenden. Ein Klageerzwingungsverfahren findet nicht statt. Die Vorschriften über die Beteiligung des Verletzten am Verfahren und über das länderübergreifende staatsanwaltschaftliche Verfahrensregister sind nicht anzuwenden; dies gilt nicht für § 406e der Strafprozessordnung. (...)."

60

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 602), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1786).

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"81 GWB

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(1) Ordnungswidrig handelt, wer gegen den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Dezember 2002 (ABI. EG Nr. C 325 S. 33) verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig

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1.  entgegen Artikel 81 Abs. 1 eine Vereinbarung trifft, einen Beschluss fasst oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmt oder

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2.  entgegen Artikel 82 Satz 1 eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. (• • .)

65

(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1, des Absatzes 2 Nr. 1, 2 Buchstabe a und Nr. 5 und des Absatzes 3 mit einer Geldbuße bis zu einer Million

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Euro geahndet werden. Gegen ein Unternehmen oder eine

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Unternehmensvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; die Geldbuße darf 10 vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen. Bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes ist der weltweite Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen zugrunde zu legen, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Die Höhe des Gesamtumsatzes kann geschätzt werden. In den übrigen Fällen kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro geahndet werden. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen.

69

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Artikel 13 Abs. 21 des Gesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102)

70

Wie oben bereits dargestellt, hat das AG Bonn in dem ausgesetzten Beschluss diese nationale Bestimmung dahingehend ausgelegt, dass sich das Akteneinsichtsrecht des § 406 e StPO, § 46 Abs. 1 OWiG in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren i.S.d. § 81 Abs. 1 und 4 GWB auf Aktenbestandteile erstreckt, die Bonusanträge sowie die von Kronzeugen in diesem Zusammenhang freiwillig herausgegebenen

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Unterlagen und Informationen enthalten. Das AG Bonn hat damit implizit die

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derzeitige Fassung der Bonusregelung des Bundeskartellamts, bei der es sich um allgemeine Verwaltungsgrundsätze mit ermessenskonkretisierender Wirkung handelt, für unvereinbar mit § 406 e StPO, §§ 46 Abs. 1 OWiG erklärt. Der Wortlaut der betreffenden Rn. 22 der Bonusregelung lautet::

73

Bonusregelung des Bundeskartellamts (Rn 22)

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Das Bundeskartellamt wird Anträge privater Dritter auf Akteneinsicht bzw. Auskunftserteilung im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessens grundsätzlich insoweit ablehnen, als es sich um den Antrag auf Erlass oder Reduktion der Geldbuße und die dazu übermittelten Beweismittel handelt.

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V.

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Das Bundeskartellamt hat mit Schriftsatz vom 16. Juli 2009 zu diesen Fragen weiter folgendes ausgeführt:

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a) Gemeinsamer Vollzug der Art. 81 und 82 EG

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Sowohl die EU-Kommission (Art. 4 VO Nr. 1/2003) als auch die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten (Art. 5 VO Nr. 1/2003) sind für die Anwendung der Art. 81 und 82 EG uneingeschränkt zuständig. Mit der Einführung der VO Nr. 1/2003 sollten die Voraussetzungen für ein effektives „System paralleler Zuständigkelten"¹¹ geschaffen und insbesondere der dezentrale Vollzug der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen gefördert werden. In Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 112003 werden die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, in Fällen, in denen der zwischenstaatliche Handel berührt ist, neben den nationalen Vorschriften auch die europäischen Vorschriften Art. 81 und 82 EG anzuwenden.

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Den organisatorischen Rahmen für das durch die VO Nr. 1/2003 bezweckte „System paralleler Zuständigkeiten" bildet das Europäische Wettbewerbsnetz, das sog. ECN. Mitglieder des ECN sind die EU-Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten. Der Begriff des Netzes wird in Erwägungsgrund 15 der VO Nr.

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1/2003 ausdrücklich erwähnt und in der gemeinsamen Erklärung des Rates und der Kommission zur Arbeitsweise des Netzes der Wettbewerbsbehörden'` sowie der Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden näher erläutert. Das ECN ist als Diskussions- und Kooperationsforum für die Anwendung und Durchsetzung der EG-Wettbewerbspolitik konzipiert. Es soll sowohl eine effiziente Fallverteilung als auch eine kohärente Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts sicherstellen. Fallverteilung erfolgt entweder in der Form, dass sich zwei parallel handelnde Behörden darauf einigen, dass nur noch eine das Verfahren fortführt. Darüber hinaus kann es aber auch zu einer Umverteilung von Fällen kommen, d.h. eine bisher zwar formal (auch) zuständige Behörde erhält von der bisher tätigen Behörde Informationen, mit dem Ziel die erste Behörde in die Lage zu versetzen, das Verfahren zu führen und der bisher befassten Behörde einen sachlichen Grund dafür zu liefern, das Verfahren nicht fortzusetzen. Die Fallverteilungskriterien sind näher in der Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden erläutert.

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Die VO Nr. ¹/₂003 sieht ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten zur Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auch Geldbußen oder sonstige im nationalen Recht vorgesehene Sanktionen verhängen können (vgl. Art. 5 Abs. 1, S. 2, 4. Spiegelstrich VO Nr. 1/2003). Das hier in Rede stehende kartellrechtliche Bußgeldverfahren Dekorpa-pier des Bundeskartellamts erfolgte (auch) zur Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen Art. 81 EG (vgl. insoweit § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB).

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Wenn der Vollzug von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht — hier der Art. 81 und 82 EG — (auch) den nationalen Behörden unter Kontrolle der nationalen Gerichte obliegt, sind zwar grundsätzlich die im nationalen Recht des Mitgliedstaates vorgesehenen Form- und Verfahrensvorschriften einzuhalten. Der Rückgriff auf die nationalen Vorschriften ist

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jedoch nur in dem zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts erforderlichen Umfang und soweit die Anwendung dieser nationalen Vorschrift die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigt, möglich.

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b) Art. 11 VO Nr. 1120Q3 —Pflicht zur engen Zusammenarbeit

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Der Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 verpflichtet die Kommission und die mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden ausdrücklich zur engen Zusammenarbeit bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft.

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Art. 11 Abs. 2 und 3 VO Nr. 1/2003 legt der Kommission und den mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden gegenseitige Informationspflichten auf.

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-12              769

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So hat die Kommission nach Art. 11 Abs. 2 EG den mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden eine Kopie der wichtigsten Schriftstücke, die sie zusammengetragen hat, sowie auf deren Ersuchen eine Kopie anderer bestehender Unterlagen, die für die Beurteilung des Falles erforderlich sind, zu übermitteln. Die nationalen Wettbewerbsbehörden sind umgekehrt, wenn sie auf Grund der Art. 81 und 82 EG tätig werden, verpflichtet, die EU-Kommission hierüber vor oder kurz nach der Ergreifung der ersten Maßnahmen zu informieren (vgl. Art. 11 Abs. 3 S. 1 VO Nr. 1/2003). Diese Unterrichtung kann auch den nationalen Wettbewerbsbehörden der übrigen Mitgliedstaaten zugänglich gemacht werden (Art. 11 Abs. 3 S. 2 VO Nr. 1/2003). Die EU-Kommission ist jederzeit in der Lage, einen bereits von einer mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörde bearbeiteten Fall durch eine eigene förmliche Verfahrenseinleitung an sich zu ziehen (Art. 11 Abs: 6 VO Nr. 1/2003). Die nationale Stelle verliert

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hierdurch (temporär) ihre Zuständigkeit zur Anwendung der Artikel 81 und 82 EG im konkreten Fall (Art. 11 Abs. 6 S. 1 VO Nr. ¹/₂003).

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Wie tief greifend die Kooperation der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden und der EU-Kommission innerhalb des ECN ist, wird auch anhand der folgenden Regelungen deutlich':

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·           Liegt dieselbe Vereinbarung oder Verhaltensweise mehreren Mitgliedstaaten zur Beurteilung vor, sei es weil sie eine Beschwerde erhalten haben oder ein Verfahren von Amts wegen eingeleitet wurde, bietet Art. 13 VO Nr. 1/2003 eine Rechtsgrundlage für die Aussetzung des eigenen Verfahrens oder die Zurückweisung einer Beschwerde mit der Begründung, dass sich bereits ein anderer Mitgliedstaat mit dem Fall befasst.

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·           Nach Art. 22 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 1/2003 ist die nationale Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats verpflichtet, im Inland diejenigen Nachprüfungen vorzunehmen, welche die EU-Kommission für das von ihr eingeleiteten Verfahren für erforderlich hält bzw. anordnet. Art. 22 Abs. 1 S. 1 VO Nr. 1/2003 bietet zudem eine Rechtsgrundlage dafür, dass eine mitgliedsstaatliche Wettbewerbsbehörde auf Ersuchen einer anderen nationalen Wettbewerbsbehörde Amtshilfe leistet und nach Maßgabe des eigenen innerstaatlichen Rechts im Namen und für Rechnung der anderen nationalen Behörde Nachprüfungen und sonstige Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung durchführt. Die so erhobenen Informationen können von der unterstützenden Wettbewerbsbehörde an die ersuchende Behörde sodann nach Maßgabe des Art. 12 VO Nr. 1/2003 übermittelt werden (vgl. Art. 22 Abs. 1 S. 2 VO Nr. 1/2003).

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c) Art 12 VO Nr. 1/2003.— Renheu'undlage für den interbehördlichen Austausch von_: Informationen

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Kernstück für die mit der Verordnung bezweckte effektive Zusammenarbeit der Kommission und der nationalen Wettbewerbsbehörden unter-

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einander bildet Art. 12 Abs. 1 VO Nr.1/2003.²⁰ Die Vorschrift schafft eine unmittelbar anwendbare Rechtsgrundlage für den Austausch von Informationen — einschließlich solcher vertraulicher Natur — und die anschließende Verwendung dieser Informationen als Beweismittel. Der Informationsaustausch erfolgt dabei nicht nur zwischen der Kommission und einer nationalen Wettbewerbsbehörde, sondern ist auch zwischen den nationalen Behörden untereinander möglich. Ohne die Befugnis aller Wettbewerbsbehörden, Beweismittel auszutauschen und zu verwenden, wäre eine effiziente Verteilung und Bearbeitung der Fälle in dem durch die VO .Nr.1/2003 geschaffenen System paralleler Zuständigkeiten nicht möglich.21

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14.

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Die übermittelten Informationen unterliegen nach Art. 12 Abs. 2 VO Nr.

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1/2003 einer Zweckbindung und dürfen „nur zum Zweck der Anwendung des Artikel 81 oder 82 des Vertrags sowie in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand als Beweismittel verwendet werden, für den sie von der übermittelten Behörde erhoben wurden". Auch in Rn. 16 der Erle-gungsgründe VO Nr..1/2003 heißt es, dass die ausgetauschten Informationen „ausschließlich für den Zweck eingesetzt werden, für den sie zusammengetragen worden sind". Die Formulierungen verdeutlichen,. dass die VO Nr. 1/2003 die Verwendung ausgetauschter Informationen als Beweismittel p‘rimär in kartellbehördlichen Verfahren, nicht aber in zivilrechtlichen Schadensersatzprozessen im Blick hat.

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Vorliegend geht es zwar bei den in Streit befindlichen Unterlagen nicht um Informationen, die durch andere Mitglieder des NetzWerks übermittelt wurden. Es bestehen jedoch begründete Anhaltspunkte dafür, dass. die Wirksamkeit des Art. 12 Abs. 1 VO Nr.1/2003, der für die Kooperation und effiziente Fallverteilung Innerhalb des Netzwerks von essentieller Bedeutung ist, erheblich beeinträchtigt würde, wenn Akteneinsicht in Bonusanträge und freiwillig herausgegebene Unterlagen gewährt würde, die in nationalen, auf die Durchsetzung des Art. 81 EG gerichteten Bußgeldver-

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fahren durch eine mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörde erlangt worden sind.

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d) Kartellrechtliche Bonusregelungen im europäischen Wettbewerbsnetzwerk (ECN)

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Horizontale Kartellabsprachen zwischen Wettbewerbern (über Preise, Mengen, 'Gebiete oder Kunden) werden regelmäßig unter größten Ge-heimhaltungsvorkehrungen getroffen. Es besteht daher die Gefahr, dass diese volkswirtschaftlich besonders schädlichen Kartelle (sog. Hardcore-Kartelle), die z.T. über Jahrzehnte praktiziert werden, unaufgeklärt bleiben bzw. nicht nachgewiesen werden können. Kartellrechtliche Bonusregelungen, die sowohl auf europäischer Ebeneⁿ als auch auf nationaler Ebene²³ vorgesehen sind, dienen dazu, den Anreiz für eine Zusammenarbeit mit den Kartellbehörden zu erhöhen, indem die Selbstanzeige von (horizontalen) Kartellabsprachen und die Mitwirkung bei der Aufklärung von Kartellrechtsverstößen mit einer Milderung oder dem vollständigen Erlass der ansonsten zu verhängenden Geldbuße bzw. Strafe belohnt wird.

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Der Erlass und die Anwendung von Bonusprogrammen werden durch das Gemeinschaftsrecht zwar nicht vorgegeben. Behördliche Bonusprogramme, die ermessenskonkretisierende allgemeine Verwaltungsgrundsätze darstellen und eine Selbstbindung der jeweiligen Wettbewerbsbehörde bewirken, stellen jedoch aus Sicht des Gemeinschaftsrechts ein adäquates und zulässiges Mittel zur Aufdeckung von Kartellabsprachen dar. So billigt der Gerichtshof die kartellrechtlichen Bonusregelungen der Kommission in ständiger Rechtsprechung`.

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Auf nationaler Ebene hat sich das Bonusprogramm des Bundeskartellamts, das im Jahr 2000 eingeführt wurde (Bekanntmachung Nr. 68/2000), als äußerst wirksames Instrument bei der Kartellbekämpfung

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erwiesen. So wurden zwischen 2001 bis einschließlich 2008 insgesamt 210 Bonusanträge gestellt, die 69 verschiedene Verfahren betrafen.²⁵ Im ersten Quartal dieses Jahres (2009) waren es bereits 12 Anträge in 9 Fällen. Diese Zahlen belegen die hohe Anreizwirkung der Bonusregelung des Bundeskartellamts.

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Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil Papiergroßhandel die nationale Bonusregelung und ihre Anwendung in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren als rechtlich bedenkenfrei qualifiziert.²⁶ Nach Ansicht des OLG hält sich das Bundeskartellamt mit den darin niedergelegten Erwägungen und Grundsätzen innerhalb der Grenzen des pflichtgemäßen Ermessen bei der Verfolgung und Ahndung von Kartellordnungswidrigkeiten nach § 47 OWiG. Das OLG erachtet mithin die der Bonusregelung zugrunde liegende Ermessenserwägung für statthaft, dass bei Hardcore-Kartellen das Interesse an der Auflösung eines Kartells größer sein kann als das an der Sanktionierung eines einzelnen Kartellmitglieds. Darüber hinaus wahren auch die in der Bonusregelung vorgesehenen Bußgeldminderungen nach Ansicht des OLG Düsseldorf die durch § 17 Abs. 3 OWiG gesetzten Grenzen für die Strafzumessung.

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Dass sich die Bonusregelung im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessens hält, entspricht überdies der Einschätzung des Gesetzgebers der 7. GWB-Novelle. Der in das Kartellgesetz neu eingefügte § 81 Abs. 7 GWB lautet:

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"Das Bundeskartellamt kann allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung seines Ermessens bei der Bemessung der Geldbuße auch für die Zusammenarbeit mit ausländischen Wettbewerbsbehörden festlegen."

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In der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT-Drucks. 15/3640) heißt es hierzu erläuternd:

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"Der neue Absatz 7 stellt klar, dass das Bundeskartellamt zur Festlegung von allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen Ober die Ausübung des Ermessens bei der Bemessung von Geldbußen befugt ist.

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Dazu gehören insbesondere Grundsätze über die bußgeldmindernde oder -ausschließende Berücksichtigung der Aufklärungsbereitschaft einzelner Kartellanten (vgl. hierzu Bekanntmachung 68/2000 - "Bonusregelung'). Derartige Verwaltungsgrundsätze konkretisieren in zulässiger Weise das Verfolgungsermessen der Kartellbehörde. Die Klarstellung in Absatz 7 beschränkt weder das Ermessen der Landeskar-tellbehörden noch schlie IM es die Festlegung entsprechender Verwaltungsgrundsätze durch die Landeskartellbehörden aus.

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Insbesondere im zukünftigen Netzwerk der europäischen Wettbe-werbsbeh5rden stellt sich zugleich die Aufgabe, die Behandlung von Informationen aufklärungsbereiter Kartellanten Im Zusammenwirken mit anderen europäischen Wettbewerbsbehörden zu regeln, um die Effektivität einzelstaatlicher Bonusregelungen bzw, „Lenien-cy"-Programme sicherzustellen. Absatz 7 umfasst daher ausdrücklich die Befugnis des Bundeskartellamts zur Festlegung allgemeiner Verwaltungsgrundsätze, die die Zusammenarbeit mit ausländischen Wettbewerbsbehörden in diesen Fällen regeln."

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Die letzte Passage der Gesetzesbegründung verdeutlicht, dass durch § 81 Abs. 7 GWB es dem Bundeskartellamt gerade ermöglicht werden soll, Regelungen für die Behandlung von Bonusanträgen und freiwillig übermittelten Unterlagen in Abstimmung mit den anderen ECN-Mitgliedern zu treffen, um die Effektivität der Kooperation sowie die des nationalen Bonusprogramms sicherzustellen.

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Das Bundeskartellamt hat von der ausdrücklichen Ermächtigung in § 81 Abs. 7 GWB im März 2006 Gebrauch gemacht und die erste Fassung der Bonusregelung aus dem Jahr 2000 durch eine neue Bonusregelung ersetzt (Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen).²⁷

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Die neue Bonusregelung des Bundeskartellamts baut auf dem innerhalb des ECN entwickeltes Kronzeugenregelungsmodell (nachstehend ,,ECN-Modell") auf." Die Änderung der Bonusregelung erfolgte somit i.S.d. § 81

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Abs. 7 GWB in Abstimmung mit den anderen Mitgliedern des Netzwerks. Um entsprechend dem gesetzlichen Auftrag der VO Nr. 1/2003 eine reibungsfreie Kooperation innerhalb des Systems paralleler Zuständigkeiten beim Vollzug der Art. 81 und 82 EG zu gewährleisten und zugleich die. Effektivität der Bonusprogramme sicherzustellen, sollte die Kartellbekämpfung durch möglichst einheitliche Regelungen harmonisiert werden. Im ECN-Modell haben sich die Mitglieder des ECN, von denen die weit überwiegende Mehrheit über ein eigenes Bonusprogramm verfügt, auf bestimmte Standards für die Behandlung von Bonusanträgen geeinigt. Hierdurch soll verhindert werden, dass potentielle Antragsteller aufgrund unterschiedlicher Bonusregelungen von der Antragstellung abgehalten werden. Denn in Kartellfällen mit grenzüberschreitenden Auswirkungen steht aufgrund der parallelen Zuständigkeiten bei der Durchsetzung der Art. 81, 82 EG nicht fest, welche Wettbewerbsbehörde (Kommission / Wettbewerbsbehörde eines der 27 Mitgliedstaaten), das Verfahren letztlich führen wird. Da der bei einem ECN-Mitglied gestellte Bonusantrag nicht zugleich als Bonusantrag bei den anderen Mitgliedern gewertet wird, wurden im ECN-Modell einheitliche Kriterien formuliert.³⁰ Das ECN-Modell bildet auch die Grundlage für die neue Bonusregelung der EU-Kommission vom Dezember 2006 sowie für die Bonusregelungen der anderen nationalen Wettbewerbsbehörden.²⁹

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Wörtlich heißt es in den Erläuterungen zum ECN-Modell unter Rn. 47:

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,,Die ECN-Mitglieder befürworten nachdrücklich zivilrechtliche Schadensersatzverfahren gegen Kartellbeteiligte. Ihrer Auffassung nach ist es allerdings nicht vertretbar, dass Unternehmen, die bei der Aufdeckung von Kartellen mit ihnen zusammenarbeiten, hinsichtlich zivilrechtlicher Schadensersatzforderungen schlechter dastehen als Kartellbeteiligte, die die Mitwirkung verweigern. Werden in zivilrechtlichen Schadensersatzverfahren Erklärungen offengelegt, die gezielt an eine Wettbewerbsbehörde im Rahmen von deren Kronzeugenregelung abgegeben wurden, besteht genau diese Gefahr, was die Wirksamkeit des Vorgehens der Wettbewerbsbehörden gegen Kartelle untergraben könnte, weil sie Unternehmen von einer Mitarbeit im Rahmen von Kronzeugenregelungen abhält. Dies könnte sich auch nachteilig auf die Kartellbekämpfung in anderen Rechtsordnungen auswirken."

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Um solche nachteiligen Auswirkungen auf die Kronzeugenregelungen der Wettbewerbsbehörden zu begrenzen, sieht das ECN-Modell in allen Fällen, in denen dies gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint, die Möglichkeit vor, dass die Wettbewerbsbehörde auf Ersuchen des Antragstellers mündliche Anträge (Marker, Kurz- oder Vollanträge) entgegen-nimmt.^3°

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Selbst den Betroffenen / Nebenbetroffenen soll nach dem ECN-Modell keine Einsicht in Aufzeichnungen mündlicher Anträge (anderer Betroffener / Nebenbetroffener) gewährt werden, bevor sie keine Mitteilung der Beschwerdepunkte erhalten haben.

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Schließlich schreibt Rn. 30 des ECN-Modells - angesichts der unterschiedlichen Regeln für die Akteneinsicht und / oder für den Zugang der Öffentlichkeit zu Unterlagen In den verschiedenen Rechtsordnungen - vor, dass Aufzeichnungen mündlicher Erklärungen nur dann zwischen Wettbewerbsbehörden ausgetauscht werden dürfen, wenn die empfangende Wettbewerbsbehörde diesen Aufzeichnungen den gleichen Schutz gewährt wie die übermittelnde Wettbewerbsbehörde.

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In Umsetzung des ECN-Modells sieht die europäische Bonusregelung der Kommission in Rn. 33 vor, dass Einsicht in Unternehmenserklärungen der Bonusantragsteller nur den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte gewährt wird, sofern sie — und der Rechtsbeistand, dem In ihrem Namen Einsicht gewährt wird — sich verpflichten, Informationen aus der Unternehmenserklärung, in die ihnen Einsicht gewährt wird, nicht mit mechanischen oder elektronischen Mitteln zu kopieren und sicherzustellen, dass die Informationen aus der Unternehmenserklärung

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ausschließlich zu Verteidigungszwecken verwendet werden. Anderen Parteien wie z. B. Beschwerdeführern soll dagegen keine Einsicht in Unternehmenserklärungen gewährt werden..

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In der neuen Bonusregelung des Bundeskartellamts von 2006 ist ein ebenso hohes Schutzniveau vorgesehen. Laut Bonusregelung werden Anträge privater Dritter auf Akteneinsicht bzw. Auskunftserteilung grundsätzlich abgelehnt, soweit es sich um den Antrag auf Erlass oder Reduktion der Geldbuße und die dazu übermittelten Beweismittel handelt (vgl. hierzu Rn. 22 der Bonusregelung, bereits oben zitiert, Gliederungspunkt B.). Darüber hinaus ist vorgesehen, dass Bonusanträge (auch) mündlich abgegeben werden können.

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Wird dieses Schutzniveau nun durch eine weite Auslegung der nationalen Bestimmung des § 406 e StPO durchbrochen, wie sie das AG Bonn im ausgesetzten Beschluss vom 3. Februar 2006 vorgenommen hat, wird die in Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 enthaltene Pflicht zur engen Zusammenarbeit und der in Art. 12 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 vorgesehene gegenseitige Informationsaustausch zwischen den ECN-Mitgliedern erheblich beeinträchtigt. Bel Annahme einer Verpflichtung des Bundeskartellamts zur Gewährung von Akteneinsicht in Bonusanträge gegenüber Dritten zur Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche werden dem Amt aufgrund der hiermit einhergehenden Absenkung des Schutzniveaus entsprechend Rn. 30 ECN-Modell keine bonusantragsbasierten Informationen mehr seitens der EU-Kommission zur Verfügung gestellt. Auch die übrigen Mitglieder des ECN würden dem Bundeskartellamt keine bonus-

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antragsbasierten Informationen nach Rn. 30 ECN-Modell mehr übermitteln, soweit die nationalen Wettbewerbsbehörden der anderen Mitgliedstaaten den Schutz vor Offenlegung im Rahmen ihrer nationalen Bonusregelungen im Sinne des ECN-Modell ausgestaltet haben. Hierdurch würde die durch die VO Nr. 1/2003 bezweckte Kooperation zwischen den für die Durchsetzung der Art. 81 und 82 EG parallel zuständigen Wettbewerbsbehörden (Kommission / nationale Wettbewerbsbehörden der 27 Mitgliedstaaten) empfindlich gestört. Insbesondere wäre in diesen Fällen keine effiziente Fallerteilung innerhalb des Netzwerks mehr möglich. Das Bundeskartellamt als Kartellbehörde des einwohnerstärksten Mitgliedsstaates wäre aus einem zentralen Bereich der Zusammenarbeit des

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ECN ausgeschlossen und die Funktionsfähigkeit des Netzwerkes insgesamt wäre in Frage gestellt.

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Zur Sicherung der Wirksamkeit der in Art. 11 Abs. 1 EG statuierten Pflicht zur engen Zusammenarbeit und des in Art. 12 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 vorgesehenen umfassenden Informationsaustauschs erscheint es daher geboten, (potentiell) geschädigten Dritten keine Akteneinsicht in Bonusanträge und Beweismittel zu gewähren, die Kronzeugen einer nationalen Behörde in Bußgeldverfahren übergeben haben, die (auch) auf die Durchsetzung der Art. 81 und 82 EG gerichtet sind. Die nationale Bestimmung § 406 e StPO wäre dann im Lichte dieses vorrangigen Gemeinschaftsrechts auszulegen bzw. anzuwenden, so dass ein Versa-gungsgrund im Sinne des § 406 e Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 in entsprechenden Fällen angenommen werden müsste.

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Zwar befreit die Stellung eines Bonusantrags weder nach europäischem Recht noch nach deutschem Recht von der zivilrechtlichen Haftung gegenüber geschädigten Dritten eines Kartells. Eine Begrenzung der zivilrechtlichen Haftung ist nach der derzeitigen Rechtslage nicht vorgesehen. In Rn. 39 der Bonusregelung der EU-Kommission heißt es dementsprechend ausdrücklich, dass die Gewährung eines Geldbußenerlasses oder einer Geldbußenermäßigung die zivilrechtlichen Folgen für ein Unternehmen wegen seiner Beteiligung an einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 EG unberührt lässt. Rn. 24 des Bonusprogramms des Bundeskartellamts enthält eine entsprechende Klarstellung.

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Auch nach Ansicht des Bundeskartellamts bilden private Schadener-satzklagen ein wirksames und zu förderndes Mittel zur Kartellrechtsbe-kämpfung und Kompensation geschädigter Dritter. Gleichwohl darf die Durchsetzung des Kartellrechts auf dem Zivilrechtsweg nicht dazu führen, dass die behördliche Durchsetzung der kartellrechtlichen Bestimmungen im Rahmen von Bußgeldverfahren gefährdet wird. Zentrales Mittel zur Aufklärung und Nachweisbarkeit von Kartellverstößen im Rahmen behördlicher Bußgeldverfahren sind, wie oben dargestellt, Bonusregelungen, zu deren Erlass das Bundeskartellamt durch den nationalen Gesetz.geber ausdrücklich in § 81 Abs. 7 GWB ermächtigt wurde und die als rechtlich zulässige Konkretisierung des Ahndungs- und Verfolgungsermessen durch die Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Urteil Papiergroß-

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handel, s.o.) anerkannt sind. Bonusprogramme sind jedoch nur dann effizient, wenn den Antragstellern hinsichtlich des konkreten Inhalts des Antrags und der freiwillig übermittelten Informationen Vertraulichkeit zugesichert wird. Andernfalls besteht die Gefahr, dass Kartelle nicht angezeigt werden und unentdeckt bleiben, da der Bonusantragsteller fürchten muss, dass die freiwillig herausgegebenen Unterlagen und Informationen in zivilrechtlichen Schadensersatzklagen unmittelbar gegen ihn verwendet werden. Hierdurch würde der Bonusantragsteller sogar schlechter gestellt gegenüber anderen Mitgliedern des Kartells, die nicht mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren. Die Implementierung einer effektiven Bonusregelung setzt daher voraus, dass die Akteneinsicht in Bonusanträge und freiwillig herausgegebene Unterlagen verwehrt wird. Für die private Kartellrechtsdurchsetzung ist die Akteneinsicht in Bonusanträge in kartellbehördlichen Bußgeldverfahren auch keine notwendige Bedingung. Vielmehr werden private Schadensersatzklagen dadurch erleichtert, dass rechtskräftigen Bußgeldentscheidungen der Kartellbehörden und der Ge-richte für Zivilklageverfahren Tatbestandswirkung zukommt, die Zuwiderhandlung also vom Geschädigten nicht bewiesen werden muss und Beweiserleichterungen gelten (§ 33 Abs. 4 GWB und Abs. 3 S. 3 GWB). Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass ohne ein effektives Bonusprogramm eine Vielzahl der Kartelle überhaupt nicht aufgedeckt bzw. nachgewiesen würden und daher — unter fortwirkender Schädigung der betroffenen Dritten — weitergeführt würden.