Landgericht Bochum, 8 U 12/21

G r ü n d e:

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Neufahrzeugs Marke Q.

Der Kläger erwarb gem. Rechnung vom 27.04.2017 (Anlage K 2) bei dem Q Zentrum in S das streitgegenständliche Neufahrzeug des Typs Q mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer # # # zu einem Kaufpreis von 87.650,00 EUR. In dem Fahrzeug ist ein 3.0 l V6 TDI Dieselmotor (EU6) verbaut, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde. Die Senkung der Stickstoffemissionen des Fahrzeugs erfolgt über die sog. Abgasrückführung, die in Abhängigkeit von bestimmten Umgebungstemperaturen korrigiert wird (sog. Thermofenster), und mittels eines SCR-Katalysators.

Das Fahrzeug ist von einer verpflichtenden behördlichen Rückrufanordnung betroffen, der (nicht aktenkundige) Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes datiert vom 28.07.2017. Das Kraftfahrt-Bundesamt vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Das in Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt entwickelte Software-Update wurde am 18.10.2017 freigegeben (Anlage B 5). Die Q Deutschland GmbH informierte den Kläger mit einem Schreiben vom 22.12.2017 (Anlage K 13) darüber, dass aufgrund einer angeordneten Rückrufaktion ein Software-Update vorgenommen werden müsse. Der Kläger ließ das Software-Update noch vor der Klageerhebung aufspielen.

Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2020 (Anlage K 4) zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Überlassung des Fahrzeugs auf und setzte hierfür eine Frist bis zum 24.03.2020.

Mit seiner am 15.06.2020 zugestellten Klage beansprucht der Kläger von der Beklagten Schadensersatz. Er hat sein Klagebegehren in erster Instanz darauf gestützt, dass sein Fahrzeug mit einer illegalen Motorsteuerungssoftware ausgerüstet sei, die mindestens zwei unzulässige Programmierungen enthalte (übergroßes Thermofenster und Abschaltung der Harnstoffeinspritzung, wenn der Harnstoff im Tank zur Neige geht). Darüber hinaus verwende das Fahrzeug eine schadstoffmindernde Aufheizstrategie, die fast ausnahmslos nur bei einer NEFZ-Prüfung aktiv sei, im realen Fahrbetrieb hingegen nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie ihrer Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil vom 02.12.2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte hafte dem Kläger nicht nach Maßgabe des § 826 BGB. Der Vortrag des Klägers rechtfertige bereits nicht die Annahme einer Prüfstanderkennungssoftware. Eine solche wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn sich die Funktionsweise der Abgasrückführung im Prüfbetrieb – unter identischen Bedingungen – anders als im Realbetrieb darstellen würde, die eingebaute Steuersoftware also zwischen einem emissionsoptimierten Prüfstandmodus und einem normalen Straßenmodus differenzieren würde. Objektive Anhaltspunkte zum Vorliegen einer Software zur Teststanderkennung seien dem klägerischen Vortrag an keiner Stelle zu entnehmen. Der Rechtsstreit betreffe vielmehr die rechtliche Frage, ob das von der Beklagten in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eingesetzte Thermofenster, welches unstreitig sowohl im Prüf- als auch im Echtbetrieb identisch arbeite, aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 anzusehen sei oder nicht. Dies könne offen bleiben, denn insoweit fehle es jedenfalls an einer sittenwidrigen Handlung der Beklagten. Denn der Kläger habe nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden gewesen sei, mit der Verwendung des Thermofensters möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Entsprechendes gelte für das SCR-System. Diesbezüglich fehle es bereits an substantiiertem Vortrag des Klägers, aufgrund welcher Umstände von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sei. Jedenfalls aber fehle es auch hier an einer feststellbaren sittenwidrigen Handlung der Beklagten. Allein der Umstand, dass nach Auffassung des Kraftfahrt-Bundesamtes bei dem streitgegenständlichen Motor die Konditionierung des Warmlaufmodus‘ im Straßenbetrieb nicht ausreichend gewesen sei, was durch eine Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware habe geändert werden sollen, sei hierfür nicht ausreichend. Im Übrigen komme es für die Frage, ob eine von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar sei, auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs bzw. des darin befindlichen Motors an.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Schadensersatzansprüche mit Ausnahme des Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, jedenfalls auf Basis der gerügten schnellen Aufwärmstrategie lägen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB vor. Diese schnelle Motorauwärmfunktion habe das Kraftfahrt-Bundesamt (rechtskräftig) als illegale Abschalteinrichtung qualifiziert, was sich schon aus der auf der Homepage des Kraftfahrt-Bundesamtes veröffentlichten Liste der vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge ergebe. Sein Schaden liege im Abschluss des Kaufvertrags betreffend das streitbefangene, mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug. Das Inverkehrbringen eines mit einer versteckten, illegalen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs stelle eine sittenwidrige Handlung dar. Der Kläger hat behauptet, er hätte das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben, wenn er gewusst hätte, dass es mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgerüstet gewesen sei. Die Verwendung der Software sei auch vorsätzlich erfolgt und die Beklagte müsse sich das Handeln ihrer Mitarbeiter zurechnen lassen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

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I. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bochum vom 02.12.2020, Az.: I-1 O 145/20, zugestellt am 14.12.2020, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 84.406,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.03.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW Marke Q (Fahrzeugidentifikationsnummer # # #) zu bezahlen;

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II. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn weitere 1.289,37 EUR nicht anrechenbare Kosten für die außergerichtliche Interessenvertretung seines Prozessbevollmächtigten zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Sie meint, nicht jeder Rückruf stelle auch gleichzeitig eine sittenwidrige Schädigung dar. Das Landgericht habe zudem zutreffend erkannt, dass auch die Verwendung eines Thermofensters keine sittenwidrige Schädigung begründe. Es fehle zudem auch weiterhin an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Schädigungsvorwurf und der Entscheidung des Klägers zum Abschluss des Vertrags. Der Kläger habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs oder die streitgegenständliche Software die eigene Kaufentscheidung beeinflusst hätten. Der pauschale Verweis auf die Erwartung, dass das Fahrzeug alle genehmigungsrechtlichen Anforderungen in Bezug auf das Emissionsverhalten erfülle und zulässig im Straßenverkehr betrieben werden könne, genüge zur Darlegung eines nicht gewollten Vertrages jedenfalls nicht. Der Kläger habe durch den Abschluss des Vertrags auch keinen Schaden erlitten, da die Brauchbarkeit des Fahrzeugs in keiner Weise eingeschränkt gewesen sei und der Kläger keine wirtschaftlichen Nachteile erlitten habe. Jedenfalls sei bei einer Rückabwicklung im Wege der Vorteilsanrechnung ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen, wobei die lineare Wertberechnungsmethode keinen interessengerechten Vorteilsausgleich ermögliche. Zudem empfehle es sich, in den Urteilstenor eine Formel zur Berechnung des Vorteilsausgleichs aufzunehmen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Fahrzeuge, die zum Gegenstand von Rückabwicklungsklagen gemacht würden, regelmäßig (und zulässigerweise) auch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung noch genutzt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, denn der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte beging eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers, indem sie den in dem Fahrzeug Marke Q eingebauten Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr brachte.

1) Berufungsantrag zu I: Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Q

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 79.959,30 EUR nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

a) schädigende Handlung

Die Schädigungshandlung liegt darin, dass die Beklagte einen Dieselmotor entwickelte, herstellte und von der Fahrzeugherstellerin in den Verkehr bringen ließ, dessen Steuerungssoftware mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war. Dies begründete mindestens die Gefahr einer behördlichen Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, so dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages dessen uneingeschränkte Nutzbarkeit nicht gewährleistet war.

aa) Das Fahrzeug des Klägers unterlag einem behördlich angeordneten Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Kläger hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, das Fahrzeug verfüge über eine Motorsteuerungssoftware, die den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstandbetrieb optimiere. Die Motorsteuerungssoftware sei so programmiert, dass es nur beim Durchlaufen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) zu der Stickoxid-reduzierenden Aufwärmphase komme, im realen Fahrbetrieb hingegen nicht. Nur mit Hilfe der Aufheizstrategie halte das Fahrzeug die gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte ein, die im realen Fahrbetrieb weit überschritten würden. Diese Programmierung sei von ihrem Grundcharakter her mit der des „berühmt-berüchtigten“ Z EA189 Motors vergleichbar. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe die Motorsteuerungssoftware des Autos untersucht und sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die verbaute Motorsteuerungssoftware nicht gesetzeskonform sei. Ergänzend hat der Kläger u.a. das Rückrufschreiben der Porsche Deutschland GmbH vom 22.12.2017 (Anlage K 13) vorgelegt, in dem es u.a. heißt:

(…) In einem begrenzten Fertigungszeitraum sind Dieselmotoren mit einer Motorsteuergeräte-Software verbaut worden, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden. Aus diesem Grund ist eine Umprogrammierung des Motorsteuerungsgerätes erforderlich. Von dieser Maßnahme ist auch Ihr Porsche betroffen. (…)

bb) In der Berufungsinstanz hat der Kläger diesen Vortrag weiter konkretisiert und zur Substantiierung u.a. einen teilweise geschwärzten Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes zu den sog. Euro 6-Vorerfüllern (Anlage BK 7) vorgelegt, in dem vier verschiedene Strategien (A bis D) im Emissionskontrollsystem beschrieben sind und in dem das Kraftfahrt-Bundesamt jedenfalls die Strategie A des Motorsteuergeräts als unzulässige Abschalteinrichtung wertet. In dem Bescheid heißt es u.a. wie folgt:

„(…)

Strategien A und B

Die von B verwendeten Strategien A und B werden nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt. Die Nutzung einer Aufheizstrategie (Strategie) bei der Prüfung Typ 1 geht die Nutzung einer Strategie „Alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zwecke der Prüfung Typ 1 voraus. Beim Einsatz beider Strategien wird die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden.

Bei der Strategie A wird zum Starten der Aufheizstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft sind. D. h., alle Bedingungen müssen gleichzeitig vorliegen, dann wird die Aufheizstrategie genutzt. Die zu den Parametern gehörenden Werte (Schaltbedingungen) sind so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Schon kleine Abweichungen im Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führen zur Abschaltung der Aufheizstrategie.

(…)

Begründung

(…)

Mit der Strategie A enthält das Motorsteuergerät eine Abschalteinrichtung. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen wird eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Wird die Aufheizstrategie (Strategie A) abgeschaltet, verschlechtert sich das Stickoxidemissionsverhalten.

(…)“

cc) Die Beklagte hat diesen nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, juris, Rn. 19 ff.) hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers zum Hintergrund der behördlichen Maßnahmen nicht bestritten. Insbesondere ist sie dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers, die Motorsteuerungssoftware seines Fahrzeug sei vor dem Software-Update ebenso konfiguriert gewesen wie in der Anlage BK 7 für Fahrzeuge des Typs B 01 beschrieben, nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich eingeräumt, dass die Herstellerin des Fahrzeugs auf Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes eine Aktualisierung der Motorensoftware der Fahrzeuge des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vornehme. Einzelheiten zur Funktionsweise der beanstandeten Software hat die Beklagte nicht mitgeteilt. Ihr Sachvortrag aus der Klageerwiderung vom 30.07.2020 „Nach Auffassung des KBA war beim Fahrzeugy Typ Q die Bedatung der vom KBA beanstandeten Softwarebestandteile zu ändern bzw. aufzuweiten, um einen breiteren Anwendungsbereich im Straßenbetrieb zu gewährleisten.“, betrifft senatsbekannt die Manipulationen im Zusammenhang mit der sog. schnellen Motoraufwärmfunktion bzw. der manipulierten Aufheizstrategie. Dies korrespondiert mit dem Inhalt der vom Kraftfahrt-Bundesamt auf seiner Homepage veröffentlichten Liste „Betroffene Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne Motor Z EA189)“, in der der streitgegenständliche Fahrzeugtyp, dessen wesentliche Daten aus der Anlage K 3 aktenkundig sind, als erstes Fahrzeug der Marke Q verzeichnet ist.

dd) Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass in dem Fahrzeug des Klägers vor dem Aufspielen des Software-Updates eine Technik zum Einsatz kam, die planmäßig, systematisch und zielgerichtet zu einer Verminderung der Emissionen im Prüfstandbetrieb führte, während die Aufheizstrategie und damit eine reguläre Abgasreinigung im normalen Fahrbetrieb nicht zum Einsatz kam. Denn es waren Parameter für die Motoraufwärmfunktion vorgegeben, die auf den Prüfstand zugeschnitten waren und gewährleisteten, dass die Funktion dort wirkte. Demgegenüber wirkte die Funktion im realen Straßenbetrieb nur dann, wenn zufällig der seltene Ausnahmefall eintrat, dass die engen Parameter dort ebenfalls erfüllt waren. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Funktion im realen Straßenverkehr überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der eigentliche Sinn der Funktion darin erschöpfte, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, 4 U 257/19, Rn. 31, juris). Der Sachverhalt ist daher ebenso zu beurteilen wie die sog. Umschaltlogik in den Motoren des Typs EA189 (Senat, Urteil vom 23.11.2020, 8 U 43/20, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 05.06.2020, 8 U 1803/19, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 16.10.2020, 11 U 2/20, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, 4 U 257/19, Rn. 31, 32, juris).

ee) Dies stellt ein Verhalten dar, das einer bewussten arglistigen Täuschung zumindest gleichsteht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 25; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 11). Denn der Käufer eines derart bemakelten Fahrzeug, gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt, geht arglos davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Ein Fahrzeugkäufer darf darauf vertrauen, dass das erworbene Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden kann, über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt und die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren rechtmäßig durchlaufen worden sind. Tatsächlich enthielt der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs jedoch zum Zeitpunkt des Kaufs eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb gezielt durch Einsatz einer entsprechenden Steuerungssoftware reduziert worden ist. Dies hatte zur Folge, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde bestand und ein weiterer Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr möglicherweise nicht (mehr) möglich war (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris).

b) Sittenwidrigkeit

Die Beklagte handelte angesichts der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware, die gezielt auf die Bedingungen des Prüfstandes zugeschnitten ist, auch sittenwidrig.

aa) Sittenwidrig ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich dabei auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 15; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 29; BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, juris, Rn. 11).

bb) Der vorliegende Sachverhalt ist ebenso zu beurteilen wie das Verhalten der Z AG in Bezug auf das Aggregat EA189. Denn auch die Beklagte hat auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motoren- und Getriebeentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch über 100.000 Motoren in den Verkehr gebracht, deren Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit gingen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 33).

c) objektive Zurechnung des Verhaltens (§ 31 BGB) und Schädigungsvorsatz

Dieses schädigende Verhalten ihrer Organe ist der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen. Diese handelten mit Schädigungsvorsatz.

aa) Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, die Vorstandsebene der Beklagten sei über die Softwaremanipulationen an Dieselfahrzeugen des Konzerns vor der Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs informiert gewesen. Weiterhin sei der Leiter des Entwicklungsteams des streitgegenständlichen Motors als verfassungsmäßig berufener Vertreter des Vorstands im Sinne von § 31 BGB zu qualifizieren. Mit der Replik hat der Kläger hierzu ergänzend vorgetragen und u.a. unter Bezugnahme auf Rechtsprechung ausgeführt, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten erfolgt sei.

bb) Das recht allgemein gehaltene Vorbringen des Klägers zur Zurechnung und zum Vorsatz gilt nach den Regeln zum Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag als zugestanden, § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 36; BGH, Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19, juris, Rn. 26). Da hinreichende Anhaltspunkte für ein deliktisches Verhalten vorliegen, trifft die Beklagte in Bezug auf ihre internen Entscheidungsstrukturen eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 25.05.2029, VI ZR 252/19, juris, Rn. 38). Denn sie hat die Behauptungen des Klägers nicht etwa bestritten, sondern sich in der ersten Instanz auf den Rechtsstandpunkt zurückgezogen, der Kläger habe den subjektiven Tatbestand nicht hinreichend dargetan. Die Berufungserwiderung der Beklagten befasst sich überhaupt nicht mehr mit Fragen der Zurechnung und des subjektiven Tatbestands.

cc) Abgesehen davon haftet die Beklagte nach §§ 826, 831 BGB auch für die Tätigkeit anderer Mitarbeiter, die in die Verwendung der illegalen Software eingebunden waren, so dass für die Frage einer sittenwidrigen Schädigung durch diese Personen letztlich nichts grundsätzlich anderes gelten würde als für Repräsentanten und den Vorstand (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 43).

d) kausaler Vermögensschaden

Dem Kläger entstand durch die Verletzungshandlung ein Schaden (§§ 826, 249 BGB), denn er ging aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten eine ungewollte Verbindlichkeit in Gestalt des Kaufvertrages über das bemakelte Fahrzeug ein.

aa) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der illegalen Motorsteuerungssoftware gewusst hätte. Im Zusammenhang mit der Beantwortung dieser Frage hat der Bundesgerichtshof die Anwendung eines Erfahrungssatzes gebilligt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 49 ff.). Auf einen solchen Erfahrungssatz beruft sich auch der Kläger, wie er im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt hat. Er hat auf Nachfrage erklärt, dass er das Risiko eines Wertverlustes oder einer Stilllegung des Fahrzeugs nicht eingegangen wäre, wenn er die vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandeten Elemente der Motorsteuerung gekannt hätte. Die Anwendung der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens führt daher zu dem Ergebnis, dass der Kläger von dem Erwerb des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass der Motor des Fahrzeugs eine auf Täuschung aller Verbraucher, Händler und Behörden angelegte Steuerung aufweist. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit der Angaben des Klägers zu bezweifeln. Die Frage, ob es dem Kläger bei dem Erwerb des hochmotorisierten Fahrzeugs auf eine besondere Umweltfreundlichkeit ankam, ist daher für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.

bb) Dem Beweisangebot der Beklagten auf Parteivernehmung des Klägers aus der Klageerwiderung vom 30.07.2020 (S. 7) musste der Senat dabei nicht nachgehen, denn die vom Kläger zu beweisende Tatsache steht aufgrund des Ergebnisses seiner Anhörung fest. § 445 ZPO erlaubt im Übrigen nur die Vernehmung des Gegners der beweisbelasteten Partei, eine Parteivernehmung des beweisbelasteten Klägers zum Zwecke des Gegenbeweises, wie sie die Beklagte hier offensichtlich anstrebt, kann diese über § 445 ZPO nicht erreichen (Senat, Urteil vom 21.12.2020, 8 U 22/20, juris, Rn. 72; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.01.1995, 11 W 1/95, juris, Rn. 4; OLG Köln, Urteil vom 07.02.2018, 5 U 128/16, NJW-RR 2018, 652, Rn. 47; BeckOK ZPO/Bechteler, 41. Ed. 1.7.2021, § 445 Rn. 9). Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers nach § 447 ZPO liegen mangels eines Einverständnisses des Klägers nicht vor. Abgesehen davon würde eine Parteivernehmung auch nicht zu einem anderen Ergebnis führen als die persönliche Anhörung des Klägers.

cc) Durch das Aufspielen des angebotenen Software-Updates entfällt der Schaden nicht. Der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss, der im Rahmen des § 826 BGB den Schaden begründet, wird durch die Durchführung des Software-Updates – zumal angesichts einer anderenfalls drohenden Betriebsuntersagung – nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 58).

e) Umfang des Schadensersatzanspruchs

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung, der Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erfüllen ist. Denn die Beklagte hat nach § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

aa) Von dem geleisteten Kaufpreis ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 64 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 34), der sich der Senat anschließt, ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Nutzungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung abzuziehen.

(1) Der Bundesgerichtshof hat dabei eine Schätzung nach § 287 ZPO im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung gebilligt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 78 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, juris, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 35 f.). Maßgeblich für die Höhe der anzurechnenden Vorteile ist die zu erwartende Gesamtlaufleistung, die der Senat für das streitgegenständliche Fahrzeug in ständiger Rechtsprechung mit 300.000 km ansetzt. Ausgehend von dem Kaufpreis von 87.650,00 EUR und der Fahrleistung, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei 26.323 km lag, im Verhältnis zu einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung im Erwerbszeitpunkt von 300.000 km ermittelt sich ein Nutzungsersatz in Höhe von 7.690,70 EUR. Soweit die Beklagte meint, eine Berechnung nach einer degressiven Methode („Ingolstädter Formel“) führe zu einer größeren Einzelfallgerechtigkeit, bietet dieses Vorbringen dem Senat – auch angesichts der geringen Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs – keinen Anlass, von seiner üblichen (und vom Bundesgerichtshof gebilligten) Berechnungsmethode abzuweichen.

(2) Der Betrag von 7.690,70 EUR ist von dem Kaufpreis in Höhe von 87.650,00 EUR abzuziehen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag in Höhe von 79.959,30 EUR errechnet.

(3) Eine Anwendung der sog. Karlsruher Formel, um die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen, scheidet aus, ein entsprechender Vollstreckungstitel wäre nicht hinreichend bestimmt. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hält selbst nicht mehr an dieser Tenorierung fest (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.01.2021, 13 U 905/19, juris).

bb) Der Zinsanspruch bzgl. der Hauptforderung folgt aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Verzug trat am Tag nach Ablauf der mit dem Schreiben vom 20.02.2020 gesetzten Zahlungsfrist (24.03.2020) ein. Das Schreiben beinhaltete zwar eine Zuvielforderung in einer Größenordnung von 2.160,00 EUR, da der Kläger sich Nutzungsersatz nach einer zu hoch bemessenen Gesamtlaufleistung von 500.000 km anrechnen lassen wollte. Trotzdem handelte es sich um eine wirksame Mahnung hinsichtlich des berechtigten Teils der Forderung. Denn in dem Schreiben war die damalige Laufleistung des Fahrzeugs mit 18.500 km angegeben, so dass die Beklagte – ihre Leistungsbereitschaft unterstellt – in der Lage gewesen wäre, den tatsächlich geschuldeten Betrag zu errechnen.

2) Berufungsantrag zu II: Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen

Die Erstattung vorgerichtlicher Kosten kommt aus den im Termin erörterten Gründen nicht in Betracht. Der Kläger hat dem Senat im Termin mitgeteilt, dass sein Rechtsschutzversicherer die vorgerichtlichen Kosten übernommen habe, so dass dem Kläger selbst kein Schaden entstanden ist. Aufgrund des Forderungsübergangs ist der Rechtsschutzversicherer Inhaber eines etwaigen Erstattungsanspruchs geworden. Es ist nicht dargetan, dass dieser den Anspruch an den Kläger rückabgetreten oder den Kläger zur Einziehung des Betrages im eigenen Namen ermächtigt hat.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Auch wenn die zunächst geltend gemachten Deliktszinsen und die vorgerichtlichen Anwaltskosten als Nebenforderung für den Streitwert ohne Bedeutung sind, ändert dies nichts daran, dass die erheblich überhöhten Nebenforderungen trotz weitgehenden Obsiegens in der Hauptsache eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO erfordern (BGH, Urteil vom 28.04.1988, IX ZR 127/87, juris, Rn. 28; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2008, 5 U 52/08, juris, Rn. 28). Die Kostenentscheidung zweiter Instanz beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.