Landgericht Bochum, I-3 O 29/13

T a t b e s t a n d :

Die Kläger nehmen als Gesamtgläubiger die Beklagte aus fehlerhafter Anlageberatung und aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung bei fehlerhaften oder unzureichenden Prospektinhalten in Bezug auf erworbene Beteiligungen an der E Baubetreuung Immobilien-Anlage Nr. 27 KG (nachfolgend kurz E FONDS 27 genannt), sowie E FONDS 28 und E FONDS 29 auf Rückzahlung geleisteter Einlagen, Schadensersatz für die Inanspruchnahme von Fremdmitteln zur Aufbringung einer Einlage und auf Ersatz entgangenen Gewinns in Anspruch. Aufgrund einer Beitrittserklärung vom 22.06.1993 und des Zertifikats vom 20.12.1993 (Ordner, Anlage B 30, K 4 Bl. 174 der Akten) erwarb der Kläger zu 2) Anteile am E FONDS 27 in Höhe von 60.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio. Der E FONDS 27 betrifft das Immobilienobjekt C, M Allee ''Die Q''. Aufgrund der Beitrittserklärung beider Kläger vom 25.10.1993 (Anlage K 5 Bl. 175) erwarben die Kläger Anteile am E FONDS 28 in Höhe von 60.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio betreffend das Immobilienobjekt ‚C Q1 und aufgrund der Beitrittserklärung vom 12.05.1994, Annahmeerklärung vom 28.06.1994 (Anlage K 6 Bl. 176 der Akten) Anteile am E FONDS 29 in Höhe von 150.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio betreffend das Immobilienobjekt H Galerie. Die Kläger sehen sich als geschädigt an, da aus den Anlagen wenig bzw. keine Ausschüttungen geleistet worden sind (nämlich im Rahmen des E FONDS 28 1.833,88 Euro).

Die Kläger haben ihre Ansprüche außergerichtlich gegen die Beklagte geltend gemacht. Die Beklagte hat die Ansprüche zurückgewiesen. Die Kläger wandten sich durch ihre Rechtsanwälte mit Antrag vom 22.12.2011 an die Gütestelle Rechtsanwalt X. S in G. Auf den Inhalt des Antrags (Anlage K 10 Bl. 1178 = B 9 Bl. 577) wird verwiesen. Der Mediator setzte die Gegnerin mit Schreiben vom 21.05.2012 davon in Kenntnis (Anlage B 54 Bl. 1628, dort laut Eingangsstempel eingegangen am 21.05.2012). Die Beklagte ließ mit Schreiben vom 23.05.2012 mitteilen, aufgrund der Tatsache, dass die Schadensersatzansprüche bereits verjährt seien, werde sie sich an dem Güteverfahren nicht beteiligen; sie lehne die Durchführung eines Gütetermins ausdrücklich ab (Anlage K 11 Bl. 1180 = B 55 Bl. 1629).

In § 3 Abs. 1 (Verfahrenseinleitung) der Verfahrensordnung von Rechtsanwalt und Mediator X. S in G (Fassung März 2011, zitiert Seiten 2 f. des Schriftsatzes der Kläger vom 13.12.2013; maßgebliche Passage zitiert Seite 27 des Schriftsatzes der Beklagten vom 20.11.2013) heißt es:

(1) Das Mediationsverfahren wird auf Antrag einer Partei eingeleitet. Der Antrag kann bei der Gütestelle schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll der Gütestelle gegeben werden. Ein mündlich zu Protokoll gegebener Antrag ist durch den Antragsteller nachfolgend schriftlich zu genehmigen.

Der Antrag muss den Namen und die ladungsfähige Anschrift der Parteien, eine kurze Darstellung der Streitsache, den Gegenstand des Streits und des Begehrens enthalten und von der Antrag stellenden Partei oder ihrem Bevollmächtigten unterschrieben sein. Bei schriftlichen Anträgen ist die für die Zustellung erforderliche Anzahl von Abschriften beizufügen. Ergänzend gilt § 130 Nr. 1 ZPO.

Der Mediator kann schriftlich oder telefonisch auf die Ergänzung des Antrags hinweisen. Die Ergänzung ist aktenkundig zu machen. Die schriftliche Vollmacht ist beizufügen oder auf Antrag nachzureichen.

Mit Schreiben vom 14.08.2012 (Anlage K 8 Bl. 182) teilte Rechtsanwalt S den Anwälten der Klägern, dort lt. Stempel eingegangen am 16.08., unter Hinweis auf den Beginn der 6-monatigen Hemmung gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB mit, dass das Verfahren gescheitert sei. Am 17.01.2013 machten die Kläger ihre Klage bei Gericht anhängig.

Die Kläger behaupten, der Zeuge H, ein Mitarbeiter der Beklagten, habe den Kläger zu 2) am 22.06.1993 (revidierte Fassung der Kläger Bl. 1124 der Akten) am Arbeitsplatz aufgesucht, Informationen zu einem Anlageobjekt mit Steuerersparnis, Vermögensbildung und Altersvorsorge gegeben, so dass es nach Terminvereinbarung schließlich zu einem Gespräch in ihrer, der Kläger, Privatwohnung im Beisein auch des Zeugen L, gekommen sei. Nach Vermögensverhältnissen und Anlagezielen befragt hätten sie geantwortet, dass die Altersvorsorge im Vordergrund stünde und dass die Anlage sicher und gewinnbringend sein solle. Daraufhin habe H die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilien-Fonds empfohlen, den E FONDS 27 als maßgeschneiderte Kapitalanlage genannt und diesen Fonds anhand des Emissionsprospektes vorgestellt, wobei er und L erklärt hätten, es handele sich um eine absolut sichere Angelegenheit, die nur Vorteile, Renditen und erhebliche Steuerersparnisse bringe. H habe geäußert, sie sei langfristig lukrativ; er habe sie ausdrücklich zur Altersvorsorge empfohlen (Vernehmung der beiden genannten Zeugen und eigene Parteivernehmung). Da man selbst mit geschlossenen Immobilienfonds keine Erfahrung gehabt habe, habe man detailliert insbesondere über die Funktionen des Fonds und Risiken beraten werden wollen. Indessen hätten H und L weder Wesen und Funktion des Fonds erläutert, noch dass es sich um einen geschlossenen Immobilien-Fonds handele; über das Risiko eines Totalverlustes hätten sie geschwiegen und auch zu Unterschieden zwischen einem regulären Immobilienerwerb und einer unternehmerischen Beteiligung an einem Fonds keine Auskünfte erteilt. Sie, die Kläger, hätten nicht gewusst, was eine unternehmerische Beteiligung sei und dass es im Falle von Ausschüttungen schon im ersten Jahr der Beteiligung zu einem Wiederaufleben der Haftung als Kommanditist kommen könne. Es sei auch nicht darüber geredet worden, dass die Veräußerung der Fonds-Anteile mangels Zweitmarkt nur schwer möglich bzw. faktisch unmöglich sei.

Noch am gleichen Tag sei es zur Unterschrift gekommen und das Zertifikat sei dann erteilt worden. Die Kläger behaupten, wenn sie umfänglich und richtig beraten worden seien, hätten sie den Beteiligungsvertrag nicht abgeschlossen.

Kurze Zeit später sei es in Bezug auf den E FONDS 28 zu einer erneuten Kontaktaufnahme Hs gekommen, und zwar am 25.10.1993 in ihrer Privatwohnung. Wieder seien H und L zu ihnen gekommen und hätten den Fonds auf der Grundlage des Emissionsprospektes vorgestellt, dabei erklärt, es handele sich um eine sichere Angelegenheit mit vielen Vorteilen und hoher Steuerersparnis, regelmäßigen Ausschüttungen und einer guten Rendite insgesamt. Der Fonds 28 sei identisch mit dem Fonds 27. Die Beteiligung diene der Altersvorsorge und sein im Bedarfsfall jederzeit veräußerlich. Auch hier sei zum Wesen und zur Funktion des Fonds, zur unternehmerischen Beteiligung und Risiken, insbesondere zum Totalverlust, zur eingeschränkten Fungibilität und einem möglichen Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nicht Stellung genommen worden. Man habe am 25.10. unterschrieben. Wenn man ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei, hätte man die Beteiligung nicht gewählt.

Anfang April 1994 oder Mai 1994 (Vortrag in der korrigierten Fassung Bl. 1125) habe H wiederum Kontakt aufgenommen und es sei am 28.06.1994 zu einem Treffen in ihrer Wohnung gekommen, wo H im Beisein von L den Fonds 28 anhand des Prospekts präsentiert habe mit dem Bemerken, dass er den Fonds 27 und 28 entspreche und die bereits bestehenden Anlagen bestens ergänze. Die Beteiligung sei für die Altersvorsorge geeignet und brächten Steuervorteile. H und L hätten 150.000,00 DM als Anlagekapital vorgeschlagen. Da sie, die Kläger, jedoch nur 50.000,00 DM Eigenmittel gehabt hätten, hätten die beiden zur Fremdfinanzierung geraten. Über ein Totalverlustrisiko, ein mögliches Wiederaufleben der Haftung als Kommanditist und die fehlende Veräußerbarkeit sei nicht aufgeklärt worden. Wenn dies geschehen sei, hätte man den Beteiligungsvertrag nicht abgeschlossen. Im Vertrauen auf die Geschäftsbeziehungen und die Versprechungen der Genannten habe man noch am 28.06.1994 unterschrieben, und zwar in Höhe von 150.000,00 DM, wobei 107.500,00 DM hätten fremdfinanziert werden müssen. Man habe diesbezüglich ein Darlehen bei der I Sparkasse Nr. 621224294 am 18.08.1994 aufgenommen (Anlage K 7 Bl. 177). Dieses Darlehen sei im Jahr 2009 komplett abgelöst worden.

Wenn man richtig aufgeklärt worden sei, hätte man auch diese Beteiligung nicht abgeschlossen.

Die Kläger berufen sich auf die Zeugnisse H, L und beantragen die eigene Parteivernehmung.

Die Kläger tragen im Einzelnen mit näherer Begründung vor, dass über die Risiken des Totalverlustes, der eingeschränkten Veräußerbarkeit, mangelnde Sicherheit der Kapitalanlage und den Umstand eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung habe aufgeklärt werden müssen, dass dies mündlich nicht und auch durch die Emissionsprospekte nicht bzw. unzureichend erfolgt sei, wobei zwischen ihnen und der Beklagten ein stillschweigender Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Sie machen u. a. weitere Ausführungen zu Prospektfehlern, zu einer unzureichenden Aufschlüsselung über die Mittelverwendung, zu mangelnder Kostentransparenz, zu einer intransparenten Agio-Gestaltung und zu einer nicht verständlichen Darstellung der Renditesituation. Im Verlaufe des Rechtsstreits haben sie auch vorgetragen, dass die Aufklärungspflichten in Bezug auf Rückvergütungen und Provisionen sowohl bei der Beratung als auch im Prospektmaterial verletzt worden seien, gemessen an der in Bezug auf Banken entwickelten Rechtsprechung (Kick-Back-Rechtsprechung).

Auf die umfängliche Darstellung der Kläger insbesondere in der Klageschrift und in weiterführenden Schriftsätzen wird verwiesen.

Die Kläger begehren die Rückzahlung aufgewendeter Eigenmittel und – im letzten Erwerbsfall auch – Ersatz für Fremdkapitalmittel, und zwar ihren beiderseitigen Erwerb betreffend in Höhe von umgerechnet 112.739,85 Euro, den Erwerb nur des Kläger zu 2) betreffend in Höhe von 32.211,39 Euro.

Sie lassen sich in Bezug auf den E FONDS 28 Auszahlungen in Höhe von 1.833,88 Euro anrechnen und behaupten, für die Finanzierung des Erwerbs der Beteiligung am E FONDS 29 45.995,95 Euro an die Bank geleistet zu haben. Wegen der Darstellung im Einzelnen wird auf die Klageschrift, Seite 59 f., verwiesen.

Die Kläger sind der Ansicht, dass erzielte Steuervorteile nicht anzurechnen seien, wie sich insbesondere aus neuerer BGH-Rechtsprechung auch zu geschlossenen Immobilien-Fonds ergebe.

Schließlich verlangen die Kläger entgangenen Gewinn deshalb, weil sie die finanzierten Eigenkapitalmittel anderweitig unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Rendite innerhalb der letzten 20 Jahre hätten anlegen können, wobei sie einen Betrag von 58.931,51 Euro errechnen. Auf diesbezügliche Darstellung der Klageschrift wird verwiesen.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verurteilen,

I. an den Kläger Ziffer 2 einen Betrag in Höhe von 32.311,39 Euro nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung am 04.02.2013) zu zahlen;

II. an den Kläger Ziffer 2 einen Betrag in Höhe von 32.855,62 Euro nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

III. an sich als Gesamtgläubiger einen Betrag in Höhe von 158.735,81 Euro nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

IV. an sich als Gesamtgläubiger einen Betrag in Höhe von 58.931,51 Euro nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

V. wobei die Verurteilung gem. Ziffer III. und V. Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Str. ##, #### W, betreffend ihre Beteiligung an der E Baubetreuung Immobilien-Anlagen Nr. 28 KG, an die Beklagte erfolge;

VI. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung ihrer Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Str. ##, ### W, betreffend ihre Beteiligung an der E Baubetreuung Immobilien-Anlagen Nr. 28 KG, in Verzug befinde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Situation bei Abgabe der Beteiligungserklärungen behauptet sie zunächst, die Beitrittserklärung zum E FONDS 27 sei im Büro des B (frühere Bezeichnung der Beklagten) in E1 abgegeben worden, beim E FONDS 29 sei die Unterzeichnung nicht am 28.06.1994 erfolgt, sondern schon am 12.05., die Annahmeerklärung datiere vom 28.06.. Im Übrigen gelte für alle Beteiligungen, dass sie, die Beklagte, die Beteiligungen nur über selbständige Handelsvertreter vermittelt habe; sie sei eine reine Vertriebsgesellschaft und daher für Prospektinhalte der Emissionsprospekte nicht verantwortlich und auch nicht zur umfassenden Prüfung der Prospekte verpflichtet. Die Beklagte bestreitet in Bezug auf alle Beteiligungen, dass die Altersvorsorge der Kläger im Vordergrund gestanden habe, vielmehr sei es den Klägern um eine Kapitalanlage gegangen, und zwar mit möglichst hohen Steuerersparniseffekten (zum Ganzen: Zeugnisse H und L). Die Kläger hätten die Möglichkeit gehabt, sich anhand der Prospekte umfassend zu unterrichten, wobei die jeweiligen Prospekte zu den Fonds den Klägern ausgehändigt worden seien, was diese durch Unterschrift bestätigt hätten.

Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger detailliert insbesondere über Funktion der Fonds und das Risiko hätten beraten werden wollen (H und L), auf das Risiko eines totalen Verlustes hätten sie bereits aus Rechtsgründen nicht hingewiesen werden müssen, wie die Beklagte unter Verweis auf Rechtsprechung darlegt, zumal die Kläger Steuervorteile von über 75 % des Eigenkapitals erzielt hätten, so dass sich ein Totalverlustrisiko gar nicht mehr hätte realisieren können (Antrag auf Vorlage der Steuerbescheide der Kläger 1993 durch die Kläger).

Desweiteren seien die Kläger bereits bei Erwerb der Dreiländerfonds DLF 93/14 durch H über das unternehmerische Risiko, ein Mietausfallrisiko, die eingeschränkte Verkäuflichkeit der Beteiligungen sowie auf Verluste bis hin zum Totalverlust beim damaligen Erwerb am 06.09.1993 hingewiesen worden. Seinerzeit sei auch schon der E FONDS 28 den Klägern vorgestellt worden und der dazugehörige Prospekt sei an sie ausgehändigt worden. Im Übrigen enthielten die Prospekte zum Wesen und zur Funktion der Fonds, zum Wesen der unternehmerischen Beteiligungen, zu Risiken bis hin zum Totalverlust und der eingeschränkten Veräußerbarkeit sowie des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung entsprechende Hinweise.

Der E FONDS 29 sei nicht im Anschluss an den Fonds 28 vorgestellt worden, sondern bereits am 04.04.1994, dem Termin, der dem Unterzeichnungstermin vom 12.05.1994 zum Fonds 29 vorangegangen sei. Auch beim Fonds 29 sei es vorrangig um eine Reduzierung der Einkommenssteuerbelastung gegangen, nicht um Altersvorsorge.

Die Beklagten berufen sich gegenbeweislich in Bezug auf die Beratungssituation in den jeweiligen Fällen auf die Zeugnisse H und L. Sie bestreiten die von den Klägern behauptete Kausalität der behaupteten unzureichenden oder unterbliebenen Aufklärung für den Abschluss der Beteiligungsverträge und sprechen sich gegen die Annahme einer Kausalitätsvermutung aus, da es nicht nur eine einzig richtige Entscheidung der Kläger über die Kapitalanlage gegeben habe.

Die Beklagte trägt im Einzelnen mit näherer Begründung unter Bezugnahme auf zahlreiche Rechtsprechung vor, dass sie nicht zur Prüfung des Prospektinhalts verpflichtet gewesen sei und dass die von den Klägern dargelegten angeblichen Prospektfehler nicht festzustellen seien. Dazu hat sie insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 20.11.2013 (Bl. 1448 ff. d. A.) weitere Ausführungen unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln vom 30.08.2012 u.a. (Anlage B 45, Bl. 1504 ff.) gemacht und darauf hingewiesen, dass das Oberlandesgericht in dem exemplarisch vorgestellten Fall und in Parallelverfahren zu dem auch hier streitgegenständlichen E FONDS 28 entsprechend entschieden habe, was vom Bundesgerichtshof in jeweiligen Revisionen (Bl. 1486 ff. d. A.) bestätigt worden sei, da die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen worden sei. Auf die Darstellungen wird verwiesen.

Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger zur Finanzierung des E FONDS 29 45.995,95 Euro (nach Ablösung des Darlehens) insgesamt aufgewendet hätten; sie ist der Meinung, dass sich die Kläger Steuervorteile anrechnen lassen müssten, sie bestreitet im Übrigen die Darstellungen der Kläger zur Berechnung des entgangenen Gewinns.

Die Beklagte beruft sich auf die Verjährung der Ansprüche, wobei sie sowohl die kenntnisabhängige 3-Jahres-Verjährung meint als auch der Ansicht ist, dass absolute Verjährung (10 Jahre) eingetreten seien, was sie im Einzelnen mit näherer Begründung ausführt, worauf verwiesen wird. Sie ist insbesondere der Ansicht, dass schon der Gütestellenantrag inhaltlich nicht die erforderlichen Darstellungen zu den im Einzelnen behaupteten Pflichtverletzungen und Prospektfehlern wiedergebe, was, unter Bezugnahme auf zahlreiche Rechtsprechung, unzureichend sei und letztlich nicht zu einer Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist führen könne. Desweiteren habe die Gütestelle nicht angerufen werden dürfen, da die Voraussetzungen des § 15 a EGZPO nicht vorlägen und die Tätigkeit der angerufenen Gütestelle im Übrigen nicht zu verjährungshemmender Folge führen könne. Schließlich sei auch der Gütestellenantrag der Kläger formal zu beanstanden, da ausweislich des Antrags die Bevollmächtigung anwaltlich nur versichert worden sei, eine schriftliche Vollmacht entgegen den Bestimmungen der Verfahrensordnung von Rechtsanwalt S aber nicht beigefügt worden sei. Auch insoweit könne es nicht mehr zur Hemmung kommen.

Schließlich sei auch die 3-Jahres-Verjährungsfrist abgelaufen, wobei in Bezug auf die Kenntnis der Kläger von einer reinen Kenntnis der Tatsachen auszugehen sei, die Kläger über alle relevanten (näher ausgeführten) Umstände Kenntnis gehabt hätten durch Geschäftsbriefe, Veröffentlichungen und Mitteilungen zu den verschiedenen Fonds, was die Beklagte im Einzelnen darlegt und mit Material belegt, worauf verwiesen wird. Dabei stellt die Beklagte auch heraus, dass die Kläger bereits Kenntnisse aus der früheren Anlage DLF 93/14 erlangt gehabt hätten, ein Objekt, mit dem sie sich seinerzeit in Höhe von 40.000,00 DM beteiligt hätten, ebenfalls ein geschlossener Immobilienfonds (Anlage B 19). Auch diesbezüglich legt die Beklagte im Detail Material vor.

Die Streithelferin beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie legt im Einzelnen mit näherer Begründung dar, dass die Darstellung in den von ihr herausgegebenen Emissionsprospekten der Fonds zutreffend und vollständig sei und dass die Vermittler die Kläger anhand des Prospektmaterials über die wesentlichen wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Grundlagen der Fonds zutreffend informiert hätten. Sie behauptet, die Vermittler hätten keine vom Prospektinhalt abweichenden Angaben gemacht.

Auch die Streithelferin bestreitet die Fremdfinanzierungskosten der Kläger in Bezug auf den E FONDS 29 und verweist auf gezogene Steuervorteile, wobei sie Verlustzuweisungen für die Kläger in Höhe von 176.393,05 Euro und daraus sich ergebende Steuervorteile von behaupteten 88.196,52 Euro errechnet (Zeugnis T). Sie bestreitet ferner die Darstellung der Kläger zum entgangenen Gewinn und bemängelt eine schlüssige Darlegung. Sie bestreitet, dass die Kläger ohne die Verlustzuweisungen aus den streitgegenständlichen Fonds überhaupt genügendes Eigenkapital in entsprechender Höhe zur Verfügung gehabt hätten.

Die Streithelferin weist darauf hin, dass die E FONDS 27 und 29 vermögenslos liquidiert und die Immobilien veräußert seien.

Sie beruft sich auf Verjährung etwaiger Ansprüche, und zwar sowohl in Form der absoluten als auch der relativen Verjährung und macht dazu nähere Angaben, worauf verwiesen wird.

Die Kläger sind der Ansicht, dass die Ansprüche nicht verjährt seien. Die absolute Verjährung sei gem. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt worden und die Klage sei rechtzeitig anhängig gemacht worden. § 15 a EGZPO spiele nur für die obligatorischen Gütestellen eine Rolle, während es sich vorliegend um eine durch die Landesjustizverwaltung anerkannte Gütestelle handele, die den Voraussetzungen des § 15 a Abs. 1 EGZPO nicht unterliege. Weder vom Bundesgerichtshof, noch vom Bundesverfassungsgericht und auch nicht von Oberlandesgerichten sei das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Einrichtung und Anerkennung von Gütestellen außerhalb obligatorischer Güteverfahren moniert worden. Es gäbe auch keine formellen Fehler bei der Anbringung des Güteantrags zur Gütestelle. Maßgebend sei die Verfahrensordnung der Gütestelle zum Stand März 2011, die nicht mehr nur verlange, dass eine schriftliche Vollmacht beizufügen sei (wie in der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2008- V ZR 88/07), sondern es ausreichen lasse, dass die Vollmacht auf Antrag nachzureichen sei. Damit sei gemeint, dass die Vollmacht auf Rüge des Gegners vorzulegen sei. Insoweit beziehen sich die Kläger auf ein Schreiben von Rechtsanwalt X. S vom 09.09.2013 (Anlage K 19 Bl. 1702) und auf das Zeugnis von Rechtsanwalt S.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nebst Beweisantritten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Beklagte hat einer eigenen Parteivernehmung der Kläger widersprochen (Seite 57 des Schriftsatzes vom 27.05.2013, Bl. 367 der Akten).

Das Gericht hat den Parteien – dem jeweiligen Verfahrens- und Erkenntnisstand entsprechend – Hinweise erteilt, und zwar durch Verfügung vom 24.06.2013 (Bl. 819 ff.), durch Beschluss vom 31.07.2013 (Bl. 1373 ff. mit Vergleichsvorschlag), durch Verfügung vom 25.11.2013 (Bl. 1659) und im Termin am 04.12.2013 (Bl. 1673).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Dem Kläger zu 2) als Einzelgläubiger und den beiden Klägern als Gesamtgläubigern stehen gegen die Beklagte im Hinblick auf den Erwerb von Beteiligungen an den E FONDS 27, 28 und 29 keine Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkten fehlerhafter Anlageberatung, unzutreffenden Prospektinhalts, unzutreffender Prospektberatung und aus anderen Gründen auf Schadensersatz einschließlich der Leistung entgangenen Gewinns zu.

Ob und in welchem Umfang ggf. Vorwürfe der Kläger in Bezug auf Beratungs-, Informationsfehler und andere zur Rechtfertigung des Anspruchs herangezogene Gründe (cic, pVV/pFV eines Beratungsvertrags, §§ 278 BGB, 826 BGB u.a.) berechtigt sind, kann dahin gestellt bleiben, jedenfalls sind etwaige Ansprüche gem. Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F. nach Ablauf der (absoluten) Verjährungsfrist von 10 Jahren seit Entstehung der Ansprüche verjährt, ohne dass eine rechtswirksame Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB n.F. durch den Antrag der Kläger auf Durchführung eines Verfahrens vor der Gütestelle von Rechtsanwalt S in G (Land Baden-Württemberg) durch den Antrag vom 22.12.2011 (K 10 Bl. 1178 = B 9 Bl. 577) eingetreten wäre.

Nach altem Recht vor der Schuldrechtsform galt für Ansprüche aus culpa in contrahendo, positiver Forderungsverletzung/positiver Vertragsverletzung eine Verjährungsfrist von 30 Jahren, die mit der Entstehung des Anspruchs begann (Anteilskäufe 1993/1994) und die infolge der Schuldrechtsreform verkürzt wurde, so dass nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Lauf der nunmehr kürzeren Verjährungsfrist am 01.01.2002 begann und im Fall der absoluten Verjährung gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 10 Jahre andauerte. Diese Verjährungsfrist endete demnach am 31.12.2011, das ist zwischen den Parteien in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht streitig. Die Klage wurde erst am 17.01.2013 anhängig gemacht, so dass es darauf ankommt, ob die Verjährungsfrist gem. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt worden ist.

Nach dieser Vorschrift wird die Verjährung gehemmt durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags, der bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle eingereicht worden ist. Der Antrag der Kläger an die Gütestelle vom 22.12.2010 wurde an die Gegnerin mit Schreiben von Rechtsanwalt S vom 21.05.2012 bekannt gegeben (ggf. mögliche Verzögerung durch Massenbewältigung von Anträgen).

Die von den Klägern angerufene Gütestelle Rechtsanwalt S in G ist im vorliegenden Fall keine im Sinn von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB als „anerkannt“ geltende Gütestelle (fehlender räumlicher Geltungs-/ Anwendungsbereich).

§ 204 Abs. 1 Nr. 4 differenziert zwischen eingerichteten und anerkannten Gütestellen. Zu den eingerichteten Gütestellen gehören diejenigen, die im Fall eines obligatorischen Gütestellen-/Schiedsstellenverfahrens im Sinne von § 15 a EGZPO aufgrund eines Landesgesetzes eingerichtet worden sind, deren Tätigkeit aber auf bestimmte Streitigkeiten beschränkt ist (u.a. vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu 750,00 Euro). Die Kläger verweisen in ihrem Schriftsatz vom 13.12.2013 grundsätzlich zu Recht darauf, dass § 15 a Abs. 1 EGZPO obligatorische Gütestellenverfahren betrifft. Beschränkungen aus § 15 a Abs. 1 EGZPO dürften daher nicht gelten für die aufgrund landesgesetzlicher Regelung „anerkannten“ Gütestellen in den Ländern, die im Rahmen konkurrierender Gesetzgebung gem. Art. 74 GG Gütestellen vorgesehen und „anerkannt“ haben.

Der Einzelrichter hat jedoch im Hinweis vom 25.11.2013 schon auf die von Staudinger und Eidenmüller in NJW 2004, 23f. angesprochene Problematik hingewiesen. Staudinger/Eidenmüller haben dargelegt, dass durch die frühere Norm des § 209 Abs. 2 Nr. 1 a BGB im Falle der seinerzeit eingerichteten obligatorischen Güteverfahren durch eine Unterbrechung der Verjährung sichergestellt werden sollte, dass Ansprüche nicht verjähren können, wenn zuvor ein Güteverfahren durchgeführt werden muss. Der in der rechtshistorischen Entwicklung durch Wegfall obligatorischer Schlichtungsverfahren vorübergehend entfallene Zweck lebte später wieder auf. Die Verfasser sehen (vor dem Hintergrund eines damals aktuellen anderen Massenverfahrens) Anlass, über die Kompetenz für landesgesetzliche Regelungen in Bezug auf die durch Gütestellenverfahren bedingte Hemmung der Verjährung von Ansprüchen kritisch nachzudenken und die Kompetenzen zu überprüfen.

Dazu besteht auch im vorliegenden Fall Anlass, denn die Kläger haben in G eine Gütestelle angerufen, die außerhalb des räumlichen Anwendungsbereichs des Schlichtungsgesetzes oder anderer in Betracht kommender Gesetze des Landes Baden-Württemberg tätig werden sollte, dadurch kann keine wirksame Hemmung gem. § 204 Absatz 1 Nr. 4 BGB eintreten.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Bundesländer, die im Rahmen konkurrierender Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 GG Gütestellen ggf. anerkennen, damit Bundesland übergreifend, also bundesweit Gütestellen einrichten wollen, da sie damit ihre gesetzgeberische Kompetenz und Hoheitsrechte (zu Lasten der anderen Bundesländer) überschreiten würden.

Das gilt auch für das Land Baden-Württemberg. In § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung im Land Baden-Württemberg (Schlichtungsgesetz vom 28.06.2000, GBL, Seite 470; außer Kraft seit 30.04.2013) wurde seinerzeit bestimmt, dass sich die Parteien in diesen (obligatorischen) Verfahren auf die örtliche Zuständigkeit einer bestimmte Gütestelle einigen konnten (liegt hier nicht vor), und in § 2 Abs. 2 Satz 3, dass im Übrigen die Gütestelle zuständig war, in deren Bezirk die Antrag stellende Partei ihren Wohnsitz, ihren Sitz oder ihre Niederlassung hatte. Damit wird ein Anknüpfungsmerkmal beschrieben, das den Zusammenhang zwischen einer Partei und dem Hoheitsgebiet herstellt. Die zitierten Vorschriften sprechen dafür, dass sich der Landesgesetzgeber Baden-Württemberg seiner Regelungskompetenzen bewusst ist/war und nicht beabsichtigt, sie zu überschreiten. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass (ggf. mit Ausnahme der im beiderseitigen Einvernehmen erfolgenden Tätigkeit der Gütestelle) die vom Land Baden-Württemberg vorgesehenen Gütestellen obligatorisch im Sinne von § 15 a EGZPO tätig werden sollten, wie in § 1 Schlichtungsgesetzes auch dargestellt worden war.

Die Kläger haben ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen, die Beklagte hat ihren Sitz in Niedersachsen, der Ort der Handlung liegt jeweils in Nordrhein-Westfalen (entweder am Wohnsitz der Kläger oder in einem Büro der B GmbH in C bei im Detail streitiger Darstellung der Parteien). Zum Land Baden-Württemberg bestehen keine personellen oder inhaltlich-sachlichen Bezugspunkte.

Die Kläger haben eine Gütestelle anrufen lassen, die nicht wirksam aufgrund landesgesetzlicher Regelung in Baden-Württemberg ein Gütestellenverfahren zur Streitschlichtung durchführen konnte. Jedenfalls ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen eine verjährungshemmende Wirkung der Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags durch Rechtsanwalt S an die Beklagte (vormals B GmbH) im vorliegenden Fall abzulehnen.

Unabhängig davon erfüllt der von den Klägern eingereichte Gütestellenantrag vom 22.12.2011 (Anlage K 10 Bl. 1178 = B 9 Bl. 577) nicht die formellen Anforderungen des § 3 der Verfahrensordnung des Mediators Rechtsanwalt S (Fassung März 2011, zitiert Seiten 2 f. des Schriftsatzes der Kläger vom 13.12.2013), weil in dem Antrag die Bevollmächtigung der einreichenden Anwälte anwaltlich versichert wurde und – von den Klägern nicht widersprochen – dem Antrag keine schriftliche Vollmacht beigefügt war und auch nicht nachgereicht worden ist (wobei eine „Heilung“ längstens bis zum Eintritt der Frist zur absoluten Verjährung am 31.12.2011 hätte erfolgen können, aber nicht eingetreten ist).

Zunächst weisen die Kläger zutreffend darauf hin, dass sich die Verfahrensordnung von Rechtsanwalt S geändert hat. Die Beklagte hatte seinerzeit ihrem Schriftsatz vom 20.11.2013 (offenbar versehentlich und auch vom Einzelrichter unbemerkt) einen Ausdruck der Verfahrensordnung vom 20.03.2008 beigefügt (Anlage B 53 Bl. 1625 f. der Akten; der Beklagtenvertreter hatte allerdings in den schriftsätzlichen Ausführungen dazu die Bestimmungen in gültiger Fassung korrekt zitiert). In der Verfahrensordnung zu dieser Zeit war die Nachreichung der Vollmacht nicht vorgesehen. Dass die Vollmacht auf Antrag nachgereicht werden kann, ist aber zutreffend, führt jedoch im vorliegenden Fall nicht dazu, von einem formellen Mangel Abstand nehmen können.

Die Kläger interpretieren die Bestimmung dahin, dass, wenn die schriftliche Vollmacht dem Antrag nicht sofort beigefügt wird, diese auf Rüge des Gegners nachzureichen ist. Da die Beklagte seinerzeit nicht gerügt habe, würde konsequenterweise die Nichtvorlage der Vollmacht unschädlich sein.

Dieser Ansicht kann sich das Gericht nicht anschließen. Die Klägervertreter stellen unter Vorlage einer Erklärung von Rechtsanwalt S darauf ab, dass die fragliche Vorschrift in § 3 der Verfahrensordnung den Vorschriften der Zivilprozessordnung nachgebildet sei.

Nach § 88 Abs. 2 ZPO prüft das Gericht die Vollmacht nicht, wenn als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Rügt der Gegner einen Mangel der Vollmacht nach § 88 Abs. 1, ist die Vollmacht vorzulegen. Die fragliche Passage in § 3 der Verfahrensordnung lässt nicht erkennen, dass auf Rüge des Gegners die Vollmacht vorgelegt werden muss und sie lässt auch nicht erkennen, dass der Mediator die Vollmachtsfrage von sich aus gar nicht prüft, wenn ein Anwalt für einen Antragsteller auftritt. Dem Wortlaut nach spricht der Begriff nachreichen ohne Differenzierung, ob ein Anwalt tätig wird oder nicht, eher für eine Parallele zu § 80 Satz 2 ZPO, der das Nachreichen der Vollmacht, die grundsätzlich schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen ist, vorsieht. Der Antrag auf Nachreichung ist nicht, wie die Klägervertreter meinen, gewissermaßen ein Antrag gegen sich selbst mit dem Wissen, dass man schließlich bevollmächtigt sei, sondern der Antrag ist ein Antrag an den Gütestellenverwalter und sinnvoll, etwa, wenn das Mandat mündlich erteilt worden ist, der Mandant jedoch vorübergehend an der Unterzeichnung der Vollmachtsurkunde verhindert ist und die Vollmacht nachgereicht werden soll. Nachreichen, nachlassen, nachgeben und ähnliche Begriffe sprechen für eine Erleichterung (für den Antragsteller/Rechtssuchenden), während beispielsweise vorlegen für die Pflicht zur Vornahme einer Handlung spricht. Sowohl der Wortlaut als auch die Systematik im Rahmen einer Parallelbetrachtung zu Vorschriften der ZPO stützt die Ansicht der Klägervertreter nicht. Auch dass der Gütestellenverwalter/Schlichter die Vollmacht von sich aus nicht überprüft, findet in der Verfahrensordnung selbst keine Stütze, da sie anders als Vorschriften der ZPO nicht daran anknüpft, ob für den Antragsteller ein Rechtsanwalt auftritt oder nicht. Wäre die Ansicht der Klägervertreter zutreffend, würde es § 3 der Verfahrensordnung auch erlauben, dass z.B. ein sonstiger DS (Rechtslaie) den Antrag für den Betroffenen stellt und die Frage der Bevollmächtigung erst auf Rüge geprüft würde, und das auch (nicht fallbezogen) in anderen Verfahren, in denen Rechtslaien als Anspruchsteller und Gegner einander gegenübertreten; denn auch diese Fälle werden von den abstrakten Regelungen der Verfahrensordnung erfasst. Dass dies die Intention des Verfassers der Verfahrensordnung gewesen ist, darf sehr bezweifelt werden, denn anders als bei Rechtsanwälten besteht bei sonstigen Dritten kein Anlass für die vertrauende Erwartung, eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung sei (in der Regel) gewährleistet.

Für die Ermittlung des Inhalts und des Sinns der entsprechenden Passage in der Verfahrensordnung ist vom Wortlaut und der – soweit bekannt und objektivierbar – Entwicklung der Veränderung der Verfahrensordnung sowie von sinn- und zweckorientierten Kriterien auszugehen. Die Erklärung von Rechtsanwalt S zum gegenwärtigen Zeitpunkt (Anlage K 19 vom 09.09.2013 Bl. 1702 d. A.) ist nach Ansicht des Gerichts aus Rechtsgründen nicht aussagekräftig und nicht verbindlich/das Gericht nicht bindend, da sie im Nachhinein erfolgt und da die Verfahrensordnung aus Gründen der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit abstrakter Regelungen für denjenigen, der sie (unkommentiert von Rechtsanwalt S) liest, aus sich heraus verständlich die notwendigen Formalien erschließen soll. Der Antragsteller muss in die Lage versetzt werden, sich bei Stellung des Antrags auf die zu beachtenden Formalien einzustellen. (Die Verfahrensordnung ist z.B. im Internet einsehbar, aktuell: http://www.franz-S.de/assets/files/VERFAHRENSORDNUNG%20Stand%20032011.pdf) Das gilt nicht nur für den Antragsteller, sondern auch für den Gegner, der überlegt, wie er auf einen Gütestellenantrag reagieren soll.

Auch ein Vergleich der Verfahrensordnung Stand März 2011 zur Verfahrensordnung von 2008 ergibt keine besseren Erkenntnisse. Aus objektiver Sicht ist die Regelung deshalb nach Ansicht des Gerichts zu verstehen wie die Regelung in § 80 Satz 2 erster Halbsatz ZPO. Mit ihr soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ggf. bei Antragstellung ein vorübergehender Hinderungsgrund besteht, die schriftliche Vollmacht beizufügen.

Die Kläger sind der Schlussfolgerung des Gerichts in der Verfügung vom 25.11.2013 (Bl. 1659 d. A.) nicht entgegen getreten, dass dem Antrag eine schriftliche Vollmacht nicht beigefügt worden war. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass sie innerhalb eines heilbaren Zeitraums nachgereicht worden ist. Da die formalen Voraussetzungen zur Herbeiführung der Hemmungswirkung bis zum Ende des Laufs der absoluten Verjährung erfüllt sein müssen, hätte die Vollmacht bis zum 31.12.2011 nachgereicht werden müssen.

In der den Parteien bereits mitgeteilten Entscheidung vom 22.02.2008 (V ZR 88/07, Beck RS 2008, 04682), auf die die Beklagte abstellt, hat der Bundesgerichtshof allgemein festgestellt, dass durch die Einreichung eines Güteantrags die Verjährung nur dann gehemmt werden kann, wenn der Antrag die formalen Anforderungen erfüllt, die von den maßgeblichen Verfahrensvorschriften (der Gütestellen-Verfahrensordnung) gefordert werden. Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Anforderung an eine frühere Entscheidung vom 09.11.2007 – V ZR 25/07 – WM 2008, 89, 90, angeknüpft und seine Rechtsprechung bestätigt. Wenn auch diese Entscheidung zu der Regelung der Verfahrensordnung S in G Stand 2008 ergangen ist, so bleibt es doch dabei, dass die formalen Anforderungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt worden sind, weil die Vollmacht nicht nachgereicht worden ist.

Daraus ergibt sich, dass auch wegen der formellen Mängel beim Gütestellenantrag der Kläger eine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht eingetreten ist. Die Zehn-Jahres-Frist lief am 31.12.2011 ab. Die Klage ist erst am 17.01.2013 anhängig geworden. Der Durchsetzung der Ansprüche der Kläger steht damit eine dauernd wirkende Einrede, die auch erhoben worden ist, entgegen, § 194 Abs. 1 BGB. Daher war die Klage mit den Nebenentscheidungen aus den §§ 91, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1, 709 Satz 1 ZPO abzuweisen.