Landgericht Bochum, I-2 O 395/08

T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung restlichen Werklohns.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schreiben vom 25.01.2006 im Rahmen des Bauvorhabens S, Sanierung der Außenanlagen Mensa, mit den Abdichtungsarbeiten und Dachdeckerarbeiten (Sanierung Freiflächen). Dem Auftrag lag ein Angebot der Klägerin mit umfassendem Leistungsverzeichnis mit mehreren Einzelpositionen vom 16.12.2005 zugrunde. Vereinbart wurde die Geltung der VOB/B in der Fassung 2002. Die Auftragssumme belief sich auf 713.714,65 EUR brutto.

Die Klägerin führte im Zeitraum Februar bis Oktober 2006 die Arbeiten aus. Unter den einzelnen Positionen befand sich unter anderem die Position „Deponiekosten für belastetes Material (Pos. 21.2.170)“, die zu einer Menge von einer Tonne ausgeschrieben und zum Einheitspreis von 483,00 EUR je Tonne angeboten war. Nachdem sich abzeichnete, dass mehr Mengen belasteten Materials anfallen würden, als ursprünglich angenommen, bot die Klägerin zunächst einen neuen Einheitspreis von 433,00 EUR pro Tonne an. Eine Einigung kam mit dem Beklagten nicht zustande. Die Klägerin hatte bis dahin 256,96 Tonnen belastetes Material entsorgt.

Eine Abnahme des Gesamtgewerks erfolgte am 05.10.2006. Die Klägerin erstellte sodann unter dem 27.11.2006 eine Schlussrechnung über insgesamt 920.686,99 EUR brutto, der unter anderem Aufmaße vom 26.11.2006 und vom 27.11.2006 zugrunde lagen.

Der Beklagte ließ die Schlussrechnung von dem Architektenbüro I prüfen, die mehrere Kürzungen, Streichungen und Änderungen einzelner Positionen vornahmen und somit einen Gesamtbetrag von 963.753,30 EUR brutto ermittelten. Unter Berücksichtigung von Umlagekosten (4.818,77 EUR), eines Sicherheitseinbehalts von 3 % (28.912,59 EUR) und der bisher von dem Beklagten unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen (760.676,94 EUR) errechnete I einen ausstehenden Restbetrag in Höhe von 169.345,00 EUR. Diesen Restbetrag leistete der Beklagte an die Klägerin. Eine darüber hinausgehende Vergütung lehnte der Beklagte ab. Die Klägerin erklärte gegen die Schlussrechnungszahlung des Beklagten einen Vorbehalt.

Die in der geprüften Schlussrechnung vorgenommenen Streichungen, Kürzungen und Änderungen lassen sich im Wesentlichen in vier Kategorien einteilen, nämlich (i) strittiges Aufmaß / Massenkürzungen (ii) strittiger Einheitspreis, (iii) strittige Abrechnungseinheit und (iv) strittige Nachtragsberechnung. Im Einzelnen wurde von I gekürzt, gestrichen oder geändert:

(i) Massenkürzungen:

 Pos. 21.2.70 (Ausbau Dachabdichtung ohne Dämmung): anstatt 3.571,39 m² wurden 3.439,15 m² angesetzt (Einheitspreis: 1,52 EUR/m²), Differenz: 991,80 EUR;

 Pos. 21.2.80 (Zulage für Abbruch Mehr- und Minderstärken Dämmung je 10 mm): anstatt 19.590,56 m² wurden 5.525,64 m² angesetzt (Einheitspreis: 0,16 EUR/m²), Differenz: 2.2.50,39 EUR;

 Pos. 21.2.90 (Zulage Abbruch zusätzliche Lagen Dachbahnen): anstatt 39.972,01 m² wurden 15.268,01 m² angesetzt (Einheitspreis: 0,69 EUR/m²), Differenz: 17.045,76;

 Pos. 21.2.100 (Demontage und Entsorgung Wandanschlüsse): anstatt 1.989,61 m wurden 1.863,43 m angesetzt (Einheitspreis: 1,52 EUR/m), Differenz: 529,96 EUR;

 Pos. 21.3.50 (Abgießen Rohbetondecke, 50-70 %): anstatt 7.405,17 m² wurden 1.511,80 m² angesetzt (Einheitspreis: 3,80 EUR/m²), Differenz: 22.397,20 EUR;

 Pos. 21.3.60 (Trocknen der Dachfläche): anstatt 39.377,20 m² wurden 1.511,80 m² angesetzt (Einheitspreis: 0,43 EUR/m²), Differenz: 13.644,33 EUR;

 Pos. 21.4.10 (Einbau Wärmedämmung als Gefälledämmung): anstatt 2.052,62 m² wurden 2.034,39 m² angesetzt (Einheitspreis: 55,25 EUR/m²), Differenz: 1.007,21 EUR;

 Pos. 21.4.20 (Zulage für 1 cm Mehr- oder Minderdecke): anstatt 6.732,48 m² wurden 3.945,14 m² angesetzt (Einheitspreis: 5,20 EUR/m²), Differenz: 14.492,40 EUR;

 Pos. 21.5.30 (Erste Lage Elastomerbitumen-Schweißbahn): anstatt 7.642,47 m² wurden 7.444,22 m² angesetzt (Einheitspreis: 6,05 EUR/m²), Differenz: 1.380,91 EUR;

 Pos. 21.6.10 (Dehnungsfugenausbildung): anstatt 242,98 m wurden 213,29 m angesetzt (Einheitspreis: 37,20 EUR/m), Differenz: 1.104,47 EUR;

 Pos. 21.6.80 (Eindichten Flansche Fortluftkanal): anstatt 721 Stück wurden 170 Stück angesetzt (Einheitspreis: 17,90 EUR/Stück), Differenz: 9.862,90 EUR;

 Pos. 21.6.100 (Anschluss an aufgehende Bauteile): anstatt 2.827,15 m wurden 2.429,21 m angesetzt (Einheitspreis: 14,17 EUR/m), Differenz: 5.638,81 EUR;

 Pos. 21.6.160 (Abdichtung von Kleinflächen, Flüssigkunststoff): anstatt 12,65 m² wurden 2,25 m² angesetzt (Einheitspreis: 102,80 EUR/m²), Differenz: 1.069,12 EUR;

 Pos. 21.7.10 (Spezial-Facharbeiterstunden): anstatt 319,10 Stunden wurden 153,35 Stunden angesetzt (Einheitspreis: 36,50 EUR/Stunde), Differenz: 6.046,23 EUR;

 Pos. 21.7.30 (Helferstunden): anstatt 378,50 Stunden wurden 175,50 Stunden angesetzt (Einheitspreis: 29,50 EUR/Stunde), Differenz: 5.988,50 EUR;

(ii) Einheitspreis

 Pos. 21.2.170 (Deponiekosten belastetes Material): anstatt 483,00 EUR pro Tonne wurden 181,50 EUR pro Tonne angesetzt, Differenz: 77.473,44 EUR;

(iii) Abrechnungseinheit:

 Pos. 21.2.130 (Kernbohrungen in Stahlbetonteile): anstatt der Maßeinheit 514 cm wurden 116 Stück angesetzt (Einheitspreis: 122,40 EUR), Differenz: 48.715,20 EUR;

 Pos. 21.6.170 (Kernbohrungen in Stahlbetonteile): anstatt der Maßeinheit 78 cm wurden 37 Stück angesetzt (Einheitspreis: 87,20 EUR), Differenz: 6.540,00 EUR;

 Pos. 21.6.180 (Kernbohrungen in Stahlbetonteile): anstatt der Maßeinheit 1.655 cm wurden 119 Stück angesetzt (Einheitspreis: 117,20 EUR), Differenz: 180.019,20 EUR;

(iv) Nachtragsberechnung:

 Pos. 1.26 (Trockenbrennen der Rohbetondecke): anstatt 7.666,90 m² wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 30.667,60 EUR;

 Pos. 1.27 (Erschwerniszulage Ausbau Dachabdichtung mit Dämmung): anstatt 3.845,18 m² wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 11.843,15 EUR;

 Pos. 1.28 (Erschwerniszulage Ausbau Mehr- und Minderstärken der Dämmung): anstatt 18.462,06 m² wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 6.277,10 EUR;

 Pos. 1.29 (Abschälen Dampfsperranlage): anstatt 7.164,43 m² wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 77.590,78 EUR;

 Pos. 2.02 (Ausbau Dachaufbau entlang Fassaden-, Tür- und Randanschlüssen): anstatt 142,98 m wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 3.778,96 EUR;

 Pos. 2.03 (Erschwerte Ausführung des neuen Dachausbaus mit Neigung über 45 Grad): anstatt 1.744,72 m² wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 5.984,39 EUR;

 Pos. 3.4.1 (Abriss Dachaufbau): anstatt eines Einheitspreises von 27,53 EUR/m² für 371,45 m² wurden 5,24 EUR/m² für 82,92 m² angesetzt, Differenz: 8.269,59 EUR;

 Pos. 4.1 (Teilkündigung der Position 21.2.170, Deponiekosten belastetes Material): anstatt 200 Tonnen zu je 268,00 EUR wurde diese Position komplett gestrichen, Differenz: 53.600,00 EUR.

Die Klägerin behauptet zu den einzelnen Positionen, dass diese berechtigt seien in der Höhe und Umfang, wie sie in der ungeprüften Schlussrechnung ausgewiesen wurden. Die betreffenden Leistungen seien auch allesamt in diesem Umfang ausgeführt worden.

Bezüglich der Nachtragsleistungen meint die Klägerin unter Hinweis auf ein schriftliches Nachtragsangebot gegenüber dem Beklagten vom 16.05.2006 (betreffend die Leistungen der Pos.1.26; 1.27; 1.28; 1.29; 2.02 und 2.03), dass die Hauptauftragspositionen zunächst nicht vollständig beschrieben worden seien und sie daher zum Nachtrag berechtigt war.

Wegen des vorhandenen Dachaufbaus bezieht sich die Klägerin auf ein von ihr selbst in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. I1 vom 06.06.2006.

In Bezug auf die Position 3.4.1 behauptet die Klägerin, dass der Beklagte mit Schreiben vom 05.06.2007 die Fläche von 371,45 m² anerkannt habe.

Wegen der Position 4.1. meint die Klägerin, dass eine Teilkündigung erfolgt sei und sie daher für den Rest die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs nach einem Einheitspreis von 268,00 EUR pro Tonne verlangen könne.

Die Klägerin meint daher im Ergebnis, dass ihr die Summe der vorgenannten Differenzen zur geprüften Schlussrechnung (insgesamt 614.209,40 EUR) zustünden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 614.209,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bezüglich der vorgenommenen Massenkürzungen (i) behauptet der Beklagte unter Verweis auf Aufmaßunterlagen und Rapportzettel, dass die Berechnungen der Klägerin fehlerhaft und deswegen zu korrigieren waren.

Hinsichtlich des streitigen Einheitspreises für Deponiekosten (ii) behauptet der Beklagte, dass die Entsorgungskosten lediglich 150,00 EUR pro Tonnen ausmachen würden und die Klägerin trotz Aufforderung ihre Kalkulationsgrundlage nicht vorgelegt habe.

Bezüglich der streitigen Abrechnungseinheiten (iii) meint der Beklagte, dass die Einheitspreise der Klägerin als irrtümliche Falschbezeichnungen nur so verstanden werden konnten, wie in der geprüften Schlussrechnung angegeben. Bei Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Abrechnungseinheit würde sich ein überhöhter und damit sittenwidriger Preis ergeben.

Außerdem ist der Beklagte betreffend die Nachtragspositionen (iv) der Auffassung, dass diese nicht beauftragt worden seien und dass im Übrigen das Trockenbrennen (Pos. 1.26) als Arbeitsschritt in das unternehmerische Risiko der Klägerin falle. Zudem bestreitet der Beklagte, dass eine vollflächig verklebte Dampfsperre vorhanden war, sodass die Positionen 1.27, 1.28 und 1.29 unberechtigt seien. Dies auch deshalb, da die Positionen teilweise bereits in anderen Positionen berücksichtigt seien. Der Beklagte bestreitet zudem, dass es eine Dachfläche mit mehr als 45 Grad Neigung (Pos. 2.03) überhaupt gebe und dass entsprechende Leistungen seitens der Klägerin ausgeführt wurden. Der Beklagte meint schließlich, dass die von der Klägerin zitierte Passage aus dem Schreiben vom 05.06.2007 einen Schreibfehler darstelle und nicht die Position 3.4.1, sondern 21.2.60 gemeint sei.

Zu Position 4.1 (Teilkündigung Deponiekosten) trägt der Beklagte vor, dass die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung keinen Einheitspreis für die angefallenen Mehrmengen benannt habe. Der Beklagte bestreitet den Mengenansatz von 200 Tonnen unter Verweis auf eine tatsächliche Abrechnung eines Drittanbieters über 132 Tonnen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Ganschow vom 21./22.12.2009), da mit Beschluss vom 05.01.2010 an die Parteien übersandt wurde. In jenem Beschluss wurde den Parteien unter anderem auch für diesbezügliche Anträge und Ergänzungsfragen eine vierwöchige Frist gesetzt und darauf hingewiesen, dass eine Ladung des Sachverständigen in der Regel unterbleibt, wenn der Antrag verspätet gestellt wird oder rechtsmissbräuchlich ist. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte mit Schriftsatz vom 21.01.2010 einen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen, der mit Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.10.2011 zurückgewiesen wurde. Einen Antrag zur Ladung des Sachverständigen Dipl.-Ing. H stellte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 13.03.2012, der an jenem Tag auch per Telefax bei dem Landgericht Bochum einging.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.07.2008, das Gutachten des Sachverständigen H vom 21./22.12.2009, das Protokoll zum Ortstermin des Sachverständigen H vom 29.05.2009, das Gutachten des Sachverständigen I1 vom 06.06.2006 sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der C gemäß § 1 Abs. 2 BLBG als teilrechtsfähiges Sondervermögen des Landes parteifähig.

II. Die Klage ist aber nicht begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Werklohns aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Nr. 2 VOB/B zu. Zwar ist die Klägerin hinsichtlich einzelner Teilleistung bislang nicht vollständig bezahlt, jedoch hinsichtlich anderer Teilleistungen überbezahlt worden. Nach zulässiger Saldierung dieser Beträge ergibt sich, dass der Klägerin kein weiterer Anspruch zusteht.

1. Die Vorschriften der VOB/B (Fassung von 2002) wurden vorliegend wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen, sodass diese Vorschriften gelten. Da beide Parteien im Baugewerbe tätig sind, genügte die bloße Bezugnahme auf die Geltung der VOB/B (2002) im Angebot vom 11.01.2006 (vgl. BGH BauR 1989, 87, Urt.v. 20.10.1988; OLG Hamm NZBau 2004, 332, Urt.v. 18.12.2003; OLG Brandenburg BauR 2006, 1472, Urt.v. 08.02.2006).

2. Nach § 2 Nr. 2 VOB/B wird die dem Bauunternehmer zustehende Vergütung nach den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart vereinbart wurde. Vorliegend wurde keine andere Berechnungsart vereinbart und tatsächlich ausgeführt wurden folgende der streitgegenständlichen Positionen, die bislang noch nicht von dem Beklagten in nachfolgender Höhe vergütet wurden:

 Pos. 21.2.70 (Ausbau Dachabdichtung ohne Dämmung) in einer Menge von 3.439,19 m² zu einem unstreitigen Einheitspreis von 1,52 EUR/m². Von der Gesamtsumme 5.227,57 EUR hat der Beklagte bislang unstreitig bereits 5.227,28 EUR gezahlt, sodass die Differenz von 0,29 EUR für diese Teilleistung bei isolierter Betrachtung noch aussteht;

 Pos. 21.5.30 (Einbau erste Lage Elastomerbitumen-Schweißbahn) in einer Menge von 7.446,76 m² zu einem unstreitigen Einheitspreis von 6,05 EUR/m². Von der Gesamtsumme 45.052,90 EUR hat der Beklagte bislang unstreitig 45.037,53 EUR gezahlt, sodass die Differenz von 15,37 EUR für diese Teilleistung bei isolierter Betrachtung noch aussteht;

 Pos. 21.6.160 (Abdichtung Kleinflächen aus Flüssigkunststoff) in einer Menge von 12,65 m² zu einem unstreitigen Einheitspreis von 102,80 EUR/m². Von der Gesamtsumme von 1.300,42 EUR hat der Beklagte bislang unstreitig 231,30 EUR gezahlt, sodass die Differenz von 1.069,12 EUR für diese Teilleistung bei isolierter Betrachtung noch aussteht.

Daraus ergibt sich in der (Zwischen-)Summe insgesamt ein Betrag von 1.084,78 EUR.

Die vorgenannten Mengen ergeben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen H vom 21./22.12.2009, dessen Feststellungen die Kammer uneingeschränkt folgt. Das Gutachten bietet eine in sich geschlossene Darstellung der sachverständigen Feststellungen mit fachlichen Ausführungen, die verständlich dargelegt sind und das Ergebnis des Gutachtens plausibel erscheinen lassen. Da der Sachverständige eine Ortsbegehung durchgeführt hat, sind die Feststellungen im Gutachten dadurch fundiert. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gewinnt das Gutachten die zur Überzeugung des Gerichts i.S.d. § 286 Abs. 1 ZPO erforderliche Überzeugungskraft.

a. Dem Antrag der Klägerin, den Sachverständigen zur Erläuterung des Gutachtens zum Termin zu laden, ist verspätet und deswegen nicht zu entsprechen. Zutreffend ist zwar, dass die Parteien auch dann einen Anspruch auf die Anhörung des Sachverständigen haben, wenn das Gericht selbst eine Anhörung nicht für sachdienlich hält (BGH BauR 2009, 1773, Beschl.v. 14.07.2009). Allerdings ist der Sachverständige nicht zur Anhörung zu laden, wenn der Antrag verspätet gestellt wird oder rechtsmissbräuchlich ist (BGH NJW 1998, 162, Urt.v. 07.10.1997; BGH NJW-RR 2003, 208, Urt.v. 29.10.2002). Hier wurde den Parteien mit Beschluss der Kammer vom 05.01.2010 gemäß § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO eine vierwöchige Frist zur Beantragung der Ladung des Sachverständigen gesetzt und auf die vorgenannten Folgen der Fristversäumung ausdrücklich und unmissverständlich hingewiesen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 428, Beschl.v. 25.10.2005). Erst zwei Jahre später hat die Klägerin den Antrag gestellt und damit verspätet.

Die Klägerin hat innerhalb der vierwöchigen Frist ein Ablehungsgesuch gegen den Sachverständigen H eingereicht, aber nicht gleichzeitig (ggf. hilfsweise) die Ladung des Sachverständigen zu einem Termin beantragt, was angesichts des Ausgangs des Verfahrens über das Ablehungsgesuch nahe gelegen hätte. Dadurch ist die Klägerin bewusst das Risiko eingegangen, ihre Position im Verfahren über das Ablehungsgesuch ggf. nicht durchsetzen zu können und zugleich wegen der Fristversäumung ihre weiteren Rechte zu verlieren.

Die mit Beschluss vom 24.02.2012 gesetzte Frist zur Einreichung von Schriftsätzen im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, die die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 13.03.2012 eingehalten hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Bestimmung der Schriftsatzfrist im Beschluss vom 24.02.2012 repräsentiert den Schluss der mündlichen Verhandlung (Reichold in Thomas/Putzo, Komm. zur ZPO, 29. Aufl. 2008, Rn. 33 zu § 128). Daraus folgt dann aber nach Auffassung der Kammer zugleich, dass diese Fristbestimmung keine Folgen haben kann, die über die im regulären Verfahren nach Durchführung der mündlichen Verhandlung eintretenden Folgen hinausgehen. Wäre nicht das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, sondern (regulär) eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden, wäre die Klägerin auch dann mit ihrem Antrag auf Ladung des Sachverständigen gleichfalls aus den oben genannten Gründen verspätet gewesen.

b. Eine Anhörung des Sachverständigen nach § 411 Abs. 3 ZPO von Amts wegen ist nicht geboten, sodass auch nicht vor diesem Hintergrund die Verspätung der Klägerin dahinter zurücktreten müsste (vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2004, 323, Urt.v. 26.11.2003). Das der Kammer dabei zustehende Ermessen ist nur dann zugunsten einer Anhörung des Sachverständigen von Amts wegen reduziert, wenn das Gutachten unzulänglich, unvollständig oder unverständlich ist, z.B. bei Widersprüchen, Zweifeln, Unklarheiten, Missverständnissen und auch Einwänden aus einem Parteigutachten (Greger in Zöller, Komm. zur ZPO, 27. Aufl. 2009, Rn. 5 zu § 411 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

Soweit die Klägerin auf ihre Schriftsätze vom 21.01. und 28.02.2010 verweist, die im Rahmen des Verfahrens bezüglich des Ablehnungsgesuchs betreffend den Sachverständigen H von ihr eingereicht wurden, erfüllen die betreffenden Ausführungen die vorgenannten Voraussetzungen nicht. Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen der Klägerin in Wiederholungen, die bereits Gegenstand des Verfahrens über das Ablehnungsgesuch betreffend den Sachverständigen H waren.

aa. In Bezug auf die Positionen 21.2.130; 21.6.170 und 21.6.180 (Einheitspreis Kernbohrungen) rügt die Klägerin vornehmlich, dass der Sachverständige H eine 28fache Überhöhung des Einheitspreises unterstellt habe. Bereits in seinem ablehnenden Beschluss vom 19.10.2011, dessen Inhalt der Klägerin bekannt sein dürfte, hat das Oberlandesgericht Hamm ausgeführt, dass der Sachverständige nicht festgestellt hat, dass die Klägerin überbezahlt sei. Ausdrücklich wurde darauf verwiesen, dass es eine Frage der inhaltlichen Qualität des Gutachtens darstellt, ob die ermittelten Preise von dem Sachverständigen zutreffend ermittelt wurden. Damit hat sich die Klägerin nicht ansatzweise auseinandergesetzt. Die erforderliche inhaltliche Qualität des Gutachtens wird betreffend die hier relevanten Positionen dadurch belegt, dass der Sachverständige Preise aus den T-Baudaten mit einer Preisliste eines Unternehmens aus dem maßgebenden Großraum vergleicht. Seine darauf basierende Berechnung hat der Sachverständige dabei verständlich und übersichtlich im Gutachten dargestellt und auch auf eine nähere Erläuterung nicht verzichtet. Das zeigt jedoch, dass das Gutachten weder unvollständig, unzulänglich, noch unverständlich ist.

bb. Hinsichtlich der Position 21.2.170 (Deponiekosten für belastetes Material) gilt ebenfalls, dass im Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.10.2011 ausgeführt wurde, dass der Sachverständige H diesbezüglich keine Spekulationen angeführt hat. Die von dem Sachverständigen H im Gutachten dargelegte und übersichtliche Berechnung findet ihre Grundlage in einem dort bezeichneten Schreiben (W), sodass auch hier nicht nachvollziehbar ist, inwiefern das Gutachten unvollständig, unzulänglich oder unverständlich sein soll.

cc. Soweit die Klägerin meint, dass der Sachverständige unterstellt habe, die Klägerin habe sich nicht über die Örtlichkeiten hinreichend informiert, ist gerade im Hinblick darauf, dass der Sachverständige H eine Ortsbegehung durchgeführt und auf dieser Basis seine gutachterlichen Feststellungen getroffen hat, nicht nachvollziehbar, inwiefern dadurch das Gutachten unzulänglich, unvollständig oder unverständlich sein soll. Gerade das Gegenteil ist der Fall.

dd. Der Verweis der Klägerin auf das Gutachten des Sachverständigen I1 führt auch zu keinem anderen Ergebnis. Dieses Privatgutachten vom 06.06.2006 ist lediglich von Relevanz soweit es die Position 1.29 (Verklebung der Dampfsperre) betrifft. Diesbezüglich hat der Sachverständige H aber nicht feststellen können, ob eine vollflächig verklebte Dampfsperre vorhanden war, gleichwohl aber den Einheitspreis benannt. Folglich könnte der Gesamtpreis, hätte die Klägerin die Gesamtmenge (unter Beweisantritt) vorgetragen, ohne weiteres berechnet werden können. Es besteht insofern kein Widerspruch zwischen den beiden Gutachten.

ee. Weitere Umstände, die dazu führen würden, dass das Gutachten unzulänglich, unvollständig oder unverständlich wäre, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall.

3. Ferner geht die Kammer auf Grundlage des Gutachtens von einem anzusetzenden Einheitspreis von 1,63 EUR/cm für die Kernbohrungen und damit von einem Gesamtpreis von 597,78 EUR aus (Pos. 21.6.170). Wie vorstehend ausgeführt, vermögen die Einwendungen der Klägerin nicht zu überzeugen. Da der Beklagte bislang 261,60 EUR gezahlt hat, stehen für diese Teilleistung bei isolierter Betrachtung noch 336,18 EUR offen.

4. Die Klägerin kann nicht von der Beklagten nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B für die Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % gegenüber den ursprünglich vereinbarten Mengen (5 cm) einen Einheitspreis von 78 cm zu je 87,20 EUR ansetzen. Zutreffend ist, wie der Sachverständige H im Gutachten ausgeführt hat, der von der Klägerin angesetzte Gesamtpreis von 6.801,60 EUR (78 cm zu je 87,20 EUR) gegenüber einem durchschnittlichen Einheitspreis deutlich überhöht. Eine entsprechende Vereinbarung mit diesem Inhalt wäre damit nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 179, 213, Urt.v. 18.12.2008), der sich die Kammer anschließt, ist in diesem Fall die zu vergütende Menge auf der Basis des üblichen Preises zu bemessen. Diesen hat der Sachverständige, wie vorstehend ausgeführt, im Gutachten dargestellt, sodass nur noch 336,18 EUR (bei isolierter Betrachtung) zur Zahlung ausstehen. Es wird auf die oben genannten Ausführungen verwiesen, die das Gutachten bezüglich dieses Punktes besonders nachvollziehbar und plausibel erscheinen lassen. Auf Grundlage dieser sachverständigen Feststellungen kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die Klägerin in der genannten Höhe überbezahlt worden ist.

5. Es ergibt sich mithin ein positiver Saldo von 1.420,96 EUR zugunsten der Klägerin.

6. Die Klägerin ist jedoch hinsichtlich der nachfolgenden Positionen überbezahlt worden, was sich ebenfalls aus dem Gutachten des Sachverständigen H ergibt:

 Pos. 21.2.130 (Kernbohrungen in Stahlbetonteile): Hier erfolgte bei isolierter Betrachtung dieser Teilleistung eine Überbezahlung in Höhe von 8.691,80 EUR. Nach vorgenannten Grundsätzen und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war die von der Klägerin angesetzte Kalkulation (514 cm zu je 122,40 EUR) deutlich überhöht und sittenwidrig. Nach dem Gutachten des Sachverständigen H liegt der übliche Einheitspreis bei 3,27 EUR und der übliche Gesamtpreis für die Teilleistung bei insgesamt 5.506,60 EUR. Da der Beklagte bereits unstreitig 14.198,40 EUR gezahlt hatte, hat er in Höhe der Differenz (8.691,80 EUR) zu viel geleistet.

Der Beklagte hat durch die Rechnungsprüfung, insbesondere durch den unterzeichneten Stempelaufdruck „Sachlich und rechnerisch richtig mit EUR 963.753 Ct 30“ auch nicht den gezahlten Betrag von 14.198,40 EUR anerkannt. Der Vermerk ist lediglich eine Wissenserklärung, der kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 2030). Anhaltspunkte dafür, dass dennoch eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben werden sollte, sind weder ersichtlich noch von der hierfür darlegungspflichtigen Klägerin vorgetragen. Insofern steht der Annahme einer zu berücksichtigenden Überzahlung der Prüfungsvermerk nicht entgegen.

 Pos. 21.6.180 (Kernbohrungen in Stahlbetonteile): Hier erfolgte eine Zahlung an die Klägerin in Höhe von 13.966,80 EUR. Da die vorstehenden Ausführungen zum überhöhten Einheitspreis auch hier gelten und nach dem Gutachten des Sachverständigen H im Ergebnis 6.652,68 EUR angemessen sind, ergibt sich in Höhe der Differenz von 7.314,12 EUR eine Überbezahlung.

 Pos. 21.2.170 (Deponiekosten für belastetes Material): Die Klägerin ist bei isolierter Betrachtung dieser Einzelposition in Höhe von 2.876,83 EUR überbezahlt worden. Vereinbart war zwischen den Parteien zunächst die Entsorgung von einer Tonne zu 486,00 EUR. Für die danach weiter angefallenen Mengen, die über 10 % des vorgenannten Mengenansatzes hinausgingen, kam keine Vereinbarung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zustande. Zwar unterbreitete die Klägerin ein Angebot mit Schreiben vom 14.06.2006 über 433,00 EUR je Tonne. Dies wurde jedoch unstreitig von dem Beklagten abgelehnt. Da auch im Vertrag keine Vereinbarung ersichtlich ist, dass der Einheitspreis von einem Dritten zu bestimmen ist, kommt nur eine Festsetzung durch das erkennende Gericht gemäß §§ 315 Abs. 2, 319 Abs. 1 BGB analog in Frage (OLG München BauR 1993, 726, Urt.v. 14.07.1993; OLG Celle BauR 1982, 381, Urt.v. 02.07.1980). Diesbezüglich greift das Gericht auf die Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen H zurück, wo der übliche Preis mit 168,96 EUR pro Tonne angegeben wird. Selbst unter Berücksichtigung eines entgangenen Gewinns ergibt sich danach eine Gesamtsumme von 43.761,41 EUR für diese Position. Weil der Beklagte bereits 46.638,24 EUR an die Klägerin auf diese Einzelposition gezahlt hat, ergibt sich eine Differenz von (mindestens) 2.876,83 EUR.

 Pos. 3.4.1 (Abriss Dachaufbau): Der Beklagte zahlte auf Grundlage eines angenommenen Einheitspreises von 5,24 EUR für 82,92 m² insgesamt 434,50 EUR. Nach dem Gutachten steht fest, dass insgesamt nur 306,80 EUR zu vergüten waren. Es ist daher in Höhe der Differenz von 127,70 EUR zu einer Überbezahlung gekommen.

Von einem Anerkenntnis des Beklagten im Schreiben vom 05.06.2007 bezogen auf eine Menge von 371,45 m² kann nicht ausgegangen werden. In der betreffenden Passage heißt es zunächst, dass ein Anspruch der Klägerin nicht nachvollziehbar sei und es befindet sich dort der Verweis auf die Position 21.2.60. Nach dem Wortlaut der Passage wurde nach Auffassung des Beklagten die fragliche Position unter der Position 21.2.60 berücksichtigt. Einem solchen bloßen Hinweis kann kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswille des Beklagten im Sinne eines kausalen Anerkenntnisses entnommen werden, v.a. nicht im Hinblick auf die Position 3.4.1.

7. Nach Saldierung aller Positionen zur Überbezahlung ergeben sich 19.010,45 EUR zugunsten des Beklagten.

Eine Saldierung der einzelnen Position ist zulässig und geboten. Dies ergibt sich daraus, dass die einzelnen Positionen lediglich unselbstständige Posten sind und ein einheitlicher Vergütungsanspruch vorliegt und zwar in Höhe des (Schlussrechnungs-)Saldos (OLG Stuttgart BauR 2011, 1862, Urt.v. 14.07.2011 m.w.N.). Es bedurfte folglich auch keiner rechtsgestaltenden Erklärung des Beklagten, ob und wie die überbezahlten Positionen ggf. zu verwenden sind. Wegen der Qualifikation als unselbstständige Bestandteile bleibt unberücksichtigt auf welche Einzelpositionen der Beklagte die gesamte Schlusszahlung erbracht hat (vgl. BGH BauR 1997, 468, Urt.v. 09.01.1997). Nach Saldierung der beiden hier schon addierten gegenläufigen Positionen (1.420,96 EUR einerseits und 19.010,45 EUR andererseits) ergibt sich, dass der zugunsten der Klägerin bestehende Posten infolge des gegenläufigen Postens bereits vollständig ausgeglichen und damit erfüllt wurde. Damit ist der Anspruch der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB bereits erloschen.

8. Hinsichtlich der übrigen Positionen folgt aus dem Gutachten des Sachverständigen H, dass diesbezüglich die Streichungen, Änderungen und Kürzungen im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung durch den Beklagten zu Recht erfolgten. Es besteht somit in Bezug auf diese Positionen kein Anspruch der Klägerin auf Vergütung.

9. Der Klägerin steht überdies auch kein Anspruch auf eine Vergütung für eine Restmenge zu entsorgendes belasteten Materials zu (Pos. 4.1). Dieser Anspruch auf entgangenen Gewinn würde voraussetzen, dass der Klägerin überhaupt ein Gewinn entgangen ist. Wie der Beklagte zutreffend ausführt, wurde die Klägerin nur für die Entsorgung einer Tonne beauftragt. Eine ergänzende Vereinbarung kam zwischen den Parteien nicht zustande, sodass auch kein Gewinn entgehen und schon nichts gekündigt werden konnte.

10. Im Hinblick auf die Position 1.29 (Abschälen Dampfsperranlage) hat das Gutachten zwar ergeben, dass für den Ausbau einer vollflächig verklebten Dampfsperre ein Einheitspreis von 2,00 EUR/m² angemessen war. Auch ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen I1 vom 06.06.2006, dass eine vollflächig verklebte Dampfsperre vorhanden war. Jedoch fehlt es am substantiierten Vortrag der Klägerin mit Beweisantritt hinsichtlich der Menge. Die Klägerin trägt die Beweislast für den Grund und die Höhe der behaupteten Vergütung, auch nach erfolgter Abnahme (BGH ZfBR 1995, 33, Urt.v. 13.10.1994).

11. Bezüglich der Position 2.03 (Erschwerte Ausführung neuer Dachausbau mit Neigung über 45 Grad) brauchte dem Beweisantritt der Klägerin durch Vernehmung von drei Zeugen dazu, dass entsprechende Arbeiten tatsächlich auch ausgeführt wurden, nicht nachgegangen zu werden. Wäre durch Vernehmung der Zeugen die Behauptung der Klägerin erwiesen worden, hätte dies auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H einen Teilbetrag in Höhe von 5.984,39 EUR zugunsten der Klägerin ergeben. Unter Berücksichtigung dieses Betrags wäre die Klägerin aber immer noch nach Saldierung überbezahlt gewesen. Folglich hätte eine Bestätigung der streitigen Behauptung im Rahmen der Beweisaufnahme der Klage (auch nicht nur teilweise) zum Erfolg verhelfen können.

Die Klage ist somit insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.