1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin macht in erster Linie einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch ausschließlich unter Berufung auf ein Unternehmenskennzeichen gegen die Beklagte geltend.

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Die Klägerin ist seit dem 14.01.2010 unter ### im Handelsregister des Amtsgerichts I eingetragen. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke „B“, die unter der Nr. #### beim deutschen Patent- und Markenamt registriert ist. Wegen der Einzelheiten der Registrierung wird auf Bl. 18 ff. Bezug genommen.

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Beide Parteien handeln mit E-Zigaretten, wobei sie diese im Internet jeweils über die Handelsplattform B1 vertreiben.

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Die Beklagte bot ab der 50. Kalenderwoche 2011 bei B1 ein E-Zigaretten Set zum Preis vom 19,90 € an. Insoweit war bei B1 eine Internetseite aufrufbar, in der diese Ware mit

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„B® Wellness Doppelpack Starter Kit mit zwei E-Zigaretten, Verdampfer Elektronische Zigarette E Smoker Dampfer elektrische E Zigarette cigarette Starter Set E Ziggi USB-KFZ-Netzladegerät“

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bezeichnet war und auf der darauf hingewiesen wurde, dass der Verkauf und der Versand durch die Beklagte erfolgt. Wegen der Einzelheiten dieser Internetseite wird auf Bl. 22/23 d.A. (Anlage K 5) verwiesen. Wegen der Einzelheiten der zugrundeliegenden Teilnahmebedingungen von B1 wird auf deren Abdruck Bl. 75-87 d.A. verwiesen.

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Auch die Klägerin bot zur gleichen Zeit diesen Artikel in gleicher Weise bei B1 an, wobei die Bezeichnung „B® Wellness Doppelpack Starter Kit mit zwei E-Zigaretten, Verdampfer Elektronische Zigarette E Smoker Dampfer elektrische E Zigarette cigarette Starter Set E Ziggi USB-KFZ-Netzladegerät“ auf die Klägerin zugrückging.

9

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2011 mahnte die Klägerin die Beklagte ab, forderte sie unter Fristsetzung bis zum 29.12.2011 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte ferner unter Fristsetzung bis zum 02.01.2012 die Erstattung der Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung nach einem Gegenstandswert von 50.000,00 € unter Ansatz einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr in Höhe von insgesamt 1.589,00 € geltend.

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Die Klägerin behauptet, seit 2009 unter der Bezeichnung „B GmbH & Co. KG“ zu firmieren und diese Bezeichnung seit 2009 auch ständig im Rechtsverkehr genutzt zu haben. Sie trete bei B1 unter dem Händlernamen „B“ auf und betreibe unter der Internetadresse www.B.de eine Internetseite, auf der sie über ihre Produkte und verschiedene Angebote sowie die verschiedenen Internetshops informiere.

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Die Klägerin beantragt:

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1.              Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Angebot von Waren und deren Bewerbung die geschäftliche Bezeichnung „B“ zu verwenden und/oder unter dieser Bezeichnung Waren anzubieten und/oder zu vertreiben, wie dies auf dem Online-Marktportal B1, erreichbar unter der Internetadresse www.B1.de“ bei dem Angebot einer elektronischen Zigarette in der Angebotszeile wie folgt geschehen ist:

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„B® Wellness E-Zigarette Starterset Elektro Verdampfer Elektronische Zigarette E Smoker Dampfer elektrische Zigarette E Zigarette cigarette Starter Set E Ziggi USB-KFZ-Netzladegerät“

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2.              Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.589,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2012 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe darin eingewilligt, dass andere Unternehmen und insbesondere Händler mit den Angeboten der Klägerin in der beanstandeten Art und Weise verknüpft werden. Nichts anderes ergebe sich aus den Bedingungen für Verkäufer bei der B1 Handelsplattform. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von B1 sei § 13 Abs. 1 einschlägig. Die Anlage K 5 sei konstruiert. Die Artikelbezeichnung stamme aus dem Pool von B1; diese habe den Titel hinzugesetzt. Die Beklagte selbst habe den Begriff „B“ an keiner Stelle bei der Handelsplattform oder im Zusammenhang mit dieser eingegeben. Die Beklagte ist der Auffassung, den Begriff nicht markenmäßig genutzt zu haben. Sie ist ferner der Auffassung, dass der Unterlassungsantrag zu weit und zu unbestimmt sei. Sie meint, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil die Bezeichnung „B® Wellness Doppelpack Starter Kit mit zwei E-Zigaretten, Verdampfer Elektronische Zigarette E Smoker Dampfer elektrische E Zigarette cigarette Starter Set E Ziggi USB-KFZ-Netzladegerät“ in irreführender Weise einen registerrechtlichen Markenschutz für Zigaretten suggeriere, der nicht vom Schutzbereich des Registerrechts umfasst sei. Auch sei der Gegenstandswert, der der Abmahnung zugrundegelegt worden ist, zu hoch gegriffen. Zudem liege die 1,5-fache Geschäftsgebühr jenseits des mittleren Rahmens, obschon der vorliegende Fall keinen besonderen Schwierigkeiten unterläge. Schließlich rügt die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2012 ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

21

Die Klage ist zulässig.

22

Mit Rücksicht darauf, dass die von der Klägerin monierte Internetseite bei B1 bestimmungsgemäß im gesamten Bundesgebiet und damit auch im Bezirk des angerufenen Gerichts abrufbar ist, ist das Landgericht Bochum nach § 32 ZPO zuständig. Denn wegen der bundesweiten Abrufmöglichkeit ist bei Zeichenverletzungen im Internet jedes Gericht i.S.v. § 140 MarkenG örtlich zuständig. Kennzeichenstreitigkeiten sind dem Landgericht Bochum in diesem Sinne durch die Verordnung vom 02.06.2004, GV NW S. 291, zugewiesen.

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II.

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Die Klage ist hinsichtlich des Unterlassungsantrages (dazu II. 1.) in vollem Umfang und hinsichtlich des Erstattungsanspruchs (dazu II. 2.) teilweise begründet.

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1.

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Die Klägerin kann nach §§ 15 Abs. 4, Abs. 2, 5 Abs. 2 MarkenG die begehrte Unterlassung von der Beklagten verlangen.

27

Der Antrag der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu weit und nicht zu unbestimmt. Die Klägerin hat insoweit durch die Aufnahme der relevanten Internetadresse, der konkreten Ware und den genauen Wortlaut der monierten Angebotszeile in dem Klageantrag zu 1) die konkrete Verletzungsform, deren Untersagung sie begehrt, in hinreichender Weise dargestellt.

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Die Klägerin hat nach § 5 Abs. 2 MarkenG an der Bezeichnung „B“ im Sinne eines Firmenschlagworts ein Unternehmenskennzeichen erworben. Die Klägerin ist mit der Firma „B GmbH & Co. KG“ seit dem 14.01.2010 im Handelsregister eingetragen. Auch wenn Bestandteile einer Gesamtfirma grundsätzlich keinen eigenen Schutz genießen, können sie aber als Firmenschlagwörter, die im Verkehr verkürzend für die Firma verwendet werden, Schutz i.S.v. § 5 Abs. 2 MarkenG erlangen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage 2012, § 5 Rdnr. 21). Voraussetzung hierfür ist, dass der Bestandteil hinreichende Unterscheidungskraft aufweist und seiner Art nach und im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen (insbesondere neben rein beschreibenden Bestandteilen) geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen, wobei es auf eine tatsächliche Benutzung des Bestandteils in Alleinstellung als Firmenschlagwort und erst recht auf eine Verkehrsgeltung nicht ankommt (Ströbele/Hacker a.a.O., § 5 Rdnr. 24 m.w.N.). „B“ ist neben dem allgemeinen Bestandteil „GmbH & Co. KG“ ersichtlich der Bestandteil, der allein ganz wesentlich die Unterscheidungskraft, die Unterscheidungsfähigkeit trägt. Insoweit ist es evident, dass dieser Bestandteil vom Verkehr als Schlagwort angesehen wird und sich als Hinweis auf das Unternehmen durchsetzen kann.

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Die Klägerin hat die Gesamtfirma, aber auch das Firmenschlagwort „B“ in der erforderlichen Weise benutzt, d.h. namensmäßig im geschäftlichen Verkehr gebraucht. Kommt es alsbald zu einer wirtschaftlichen Betätigung, kann bereits die Anmeldung der Firma zum Handelsregister eine prioritätsbegründende Benutzung sein (Ströbele/Hacker a.a.O., § 5 Rdnr. 47). Schon mit Rücksicht auf die durch die Anlagen K 1 und K 3 zur Überzeugung des Gerichts belegte Geschäftstätigkeit der Klägerin ist damit jedenfalls seit Anfang 2010 eine Benutzung der Gesamtfirma, die den Anforderungen des § 5 Abs. 2 MarkenG genügt, gegeben. Aber auch eine Benutzung des Firmenschlagworts „B“ ist zu bejahen. Denn ausweislich der Anlage K 3 und einer Interneteinsicht, die das Gericht auf der Handelsplattform B1 selbst vorgenommen hat, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin dort unter dem Verkäufernamen „B“ tätig ist. Gleichermaßen hat das Gericht im Internet selbst festgestellt, dass die Klägerin die Internetadresse www.B.de nutzt und dort Werbung für ihr Unternehmen, ihre Shops und Produkte macht. Die Nutzung des Firmenschlagworts neben der Gesamtfirma wird hier auf dem Ausdruck K 1 besonders deutlich. Denn hier wird die Bezeichnung „B“ in großen und auffälligen Buchstaben von einer deutlich kleiner gehaltenen Bezeichnung „B GmbH & Co. KG“ unterstrichen. Vergleichbares kann auch den Rechnungsformularen der Klägerin entnommen werden, wie sie im von der Beklagten selbst vorgelegten Anlagenkonvolut B 4 (Bl. 123 ff. d.A.) ersichtlich sind.

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Mit der Internetseite, wie sie in der Anlage K 5 ersichtlich ist, verstößt die Beklagte gegen das Recht der Klägerin an der geschäftlichen Bezeichnung (§ 15 Abs. 2 MarkenG). Denn das geschützte Firmenschlagwort „B“ wird dort im geschäftlichen Verkehr im identischen Wortlaut benutzt. Dass die Verwendung auf der Internetseite Anlage K 5 an prominenter Stelle der Warenüberschrift und mit nachgestelltem ®, folglich im Schwerpunkt markenmäßig erfolgt, steht einem Schutz der geschäftlichen Bezeichnung nicht entgegen. Denn im nicht namensmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens als Marke liegt regelmäßig eine Benutzung auch als Unternehmenskennzeichen, weil die Marke eine betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produkts anzeigt (Ströbele/Hacker a.a.O., § 15 Rdnr. 17 m.w.N.).

31

Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass streitgegenständliche Firmenschlagwort der Klägerin nicht selbst eingegeben zu haben. Die Beklagte muss sich hier jedenfalls das Verhalten des Plattformbetreibers B1 zurechnen lassen. Denn anders als bei Preissuchmaschinen, die ohne Veranlassung durch den Anbieter selbst im Internet zu findende Angebote in Übersichten zusammenstellen, begibt sich hier der Händler bewusst aus eigenem Antrieb auf die Handelsplattform B1 und stellt dort sein Angebot ein. Wenn Mechanismen, Strukturen, Abläufe oder Vorgaben auf dieser Plattform dazu führen, dass ein Angebot mit anderen oder zusätzlichen Angaben versehen wird, muss dem Händler dies jedenfalls auch objektiv zugerechnet werden, wobei ein Verschulden gerade nicht erforderlich ist. Der Händler kann diesen Konsequenzen einfach schon dadurch entgehen, dass er auf das Einstellen auf dieser Plattform verzichtet. Er kann seine Waren auch in vielfältiger sonstiger Weise im Internet präsentieren.

32

Der Beklagte hat das Firmenschlagwort „B“ auch unbefugt benutzt. Eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin ist nicht ansatzweise dargelegt und ersichtlich. Auch kann diese nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin ihrerseits das Produkt unter Verwendung der Bezeichnung „B“ bei B1 eingestellt hat. Zwar ergibt sich aus den Teilnahmebedingungen von B1 (dort unter A XIII), dass der Teilnehmer B1 ein Nutzungsrecht an allen Werken und Werkteilen sowie Datenbanken, Katalogen und Produktinformationen einräumt, davon aber jedes Firmenzeichen, jede Schutzmarke oder andere ähnliche Brandings ausdrücklich ausgenommen sind. Unter diesen Umständen ist auch eine Grundlage für eine konkludente Einwilligung nicht erkennbar.

33

Eine Berechtigung der Beklagten kann auch nicht aus § 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von B1 hergeleitet werden. Unabhängig davon, dass diese Regelung ersichtlich auf Urheberrechte im Hinblick auf Kundenrezensionen abzielt und damit schon sachlich keine Markenrechte erfasst, gelten die von der Beklagte angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage B 3) im Verhältnis zwischen B1 und den Kunden, die von B1 unmittelbar angebotene Produkte von B1 kaufen.

34

Auch auf § 23 Nr. 2 MarkenG kann sich die Beklagte nicht berufen. Denn diese Ausnahmevorschriftsetzt voraus, dass die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften, etwa Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder Herstellungszeitpunkt, von Waren oder Dienstleistung benutzt wird. Dass diese Voraussetzungen gegeben wären, ist bei der Bezeichnung „B“, so wie sie in der Anlage K 5 verwendet wird, nicht ansatzweise ersichtlich.

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Das Vorgehen der Klägerin ist schließlich auch nicht im Hinblick darauf, dass der Schutz der eingetragenen Wortmarke „B“ für die Klassen 28, 9, 14 und 25 E-Zigaretten nicht umfasst und in der auf die Klägerin zurückgehenden Bezeichnung „B® Wellness Doppelpack Starter Kit mit zwei E-Zigaretten, Verdampfer Elektronische Zigarette E Smoker Dampfer elektrische E Zigarette cigarette Starter Set E Ziggi USB-KFZ-Netzladegerät“ der Hinweis auf ein registriertes Kennzeichen zu sehen ist, als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Denn selbst wenn die Verwendung des ® für E-Zigaretten durch die Klägerin wettbewerbswidrig sein sollte, vermag dieser Umstand eine Verletzung der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin durch Dritte nicht zu rechtfertigen und der Klägerin einen dahingehenden Anspruch auf Schutz nicht abzusprechen.

36

Der Klägerin steht nach alledem gem. § 15 Abs. 4 MarkenG der begehrte Unterlassungsanspruch zu. Die von der Beklagten unter dem 10.01.2012 abgegebene Unterwerfungserklärung (Bl. 32 d.A.) kann die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf die Verletzung der geschäftlichen Bezeichnung nicht beseitigen, weil sich die Erklärung ausdrücklich nur auf den Schutzbereich der Wortmarke bezieht.

37

II.

38

2.

39

Die Klägerin kann nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Satz 1 BGB i.V.m. § 670 BGB) und nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die Erstattung der Abmahnkosten von der Beklagten in Höhe von nur insgesamt 1059,33 € verlangen. Grundvoraussetzung ist gleichermaßen, dass die Abmahnung berechtigt gewesen ist.

40

Soweit die Klägerin die Abmahnung von 22.12.2011 auf eine Verletzung ihrer geschäftlichen Bezeichnung stützt, war dieses nach den obigen Ausführungen zu II. 1. berechtigt. Aber auch soweit die Klägerin die Abmahnung auf einen Wettbewerbsverstoß stützt, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegeben. Denn indem auf der Internetseite Anlage K 5 das Unternehmensschlagwort der Klägerin markenmäßig genutzt wird, ist darin auch eine zur Täuschung der Kunden geeignete Angabe über die betriebliche Herkunft der Ware gegeben, die auch wesentlich ist.

41

Dass die Klägerin die Abmahnung schließlich auch zu Unrecht auf ihre Wortmarke stützt, weil die hier relevante E-Zigarette nicht unter die für sie geschützten Warenklassen fällt, führt im Ergebnis zu einer Kürzung des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten um 1/3. Denn im Lichte der Entscheidung des BGH vom 17.08.2011 (Aktenzeichen: I‑ZR 108/09 „TÜV II“) stellen die Geltendmachung einer identischen Verletzung der Marke i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG einerseits und einer identischen Benutzung des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2 1. Fall MarkenG andererseits zwei unterschiedliche Streitgegenstände dar.

42

Der für die Kosten der Abmahnung zugrundegelegte Gegenstandswert von 50.000,00 € ‑ maßgebend ist der Wert der Hauptsache – ist mit Rücksicht auf die drei unterschiedlichen Streitgegenstände und den markenrechtlichen Schwerpunkt der Abmahnung angemessen und widerspricht nicht den im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm in vergleichbaren Fällen festgesetzten Streitwerten.

43

Auch der Ansatz der 1,5-fachen Geschäftsgebühr ist hier nicht zu monieren. Innerhalb der Rahmengebühr nach Nr. 2300 RVG VV stellt sich die 1,3-fache Gebühr bei durchschnittlichen Fällen und um einen solchen handelt es sich hier jedenfalls – als Regelgebühr dar (vgl. BGH GRUR 2010, 1120). Die Erhöhung einer solchen 1,3-fachen Regelgebühr auf den 1,5-fachen Satz liegt im Spielraum von 20 v.H. (sogenannte Toleranzgrenze), der dem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren bei der Festlegung der konkreten Gebühr zusteht und der einer gerichtlichen Überprüfung entzogen ist (BGH NJW 2011, 603).

44

Demgemäß können von der Klägerin mit Rücksicht auf die in der Sache teilweise unberechtigte Abmahnung nur die auf den berechtigten Teil – hier 2/3 – entfallenden Abmahnkosten begehrt werden, die ausgehend von den gesamten 1.589,00 € somit nur 1.059,33 € betragen. Insoweit ist nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. vom 10.12.2009, AZ: I ZR 149/07) in solchen Fällen eine Quotelung vorzunehmen.

45

Der Anspruch auf die begehrten Zinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

46

III.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.