1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Fotografen.

3

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen Zweck es laut seiner Satzung ist, die beruflichen, rechtlichen und sozialen Interessen der hauptberuflich für Presse, Hörfunk, Fernsehen und andere Publikationsmittel tätigen Journalistinnen und Journalisten wahrzunehmen und zu fördern. Er ist ein Bundesverband, dessen unmittelbare Mitglieder gemäß § 3 Abs. 1 der Satzung die Landesverbände, daneben aber mittelbar auch einzelne Journalisten sind. Die Journalisten und Fotografen sind teilweise Arbeitnehmer der Zeitungsverlage und Zeitschriftenverlage und teilweise freiberuflich tätig.

4

Die Beklagte ist eine Gesellschaft, die zur WAZ Mediengruppe gehört. Sie erwirbt von Fotografen die Rechte an deren Bildern und gibt diese an verschiedene Gesellschaften innerhalb der WAZ Mediengruppe, aber auch an Dritte weiter.

5

Die Beklagte nutzt bei der Zusammenarbeit mit den als freie Mitarbeiter tätigen Fotografen die Vereinbarungen wie im Tenor wiedergegeben.

6

Außergerichtliche Einigungsversuche über den Landesverband des Klägers führten nicht zum Erfolg.

7

Der Kläger ist der Auffassung, die in der Rahmenvereinbarung enthaltenen Regelungen unter § 2 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Anlage 1; § 3 Nr. 1, 2, 4, 6; der zweite § 3 S. 3 und § 4 Nr. 1, Abs. 1 verstießen in besonders grobem Maße gegen die Regelungen des Urhebervertragsrechts, seien gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam und stellten einen Wettbewerbsverstoß dar. Er macht im vorliegenden Verfahren Unterlassungsansprüche aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG und gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG geltend.

8

Der Kläger behauptet, er sei nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen wahrzunehmen. Der Kläger zähle ca. 38.000 Mitglieder. Durch die Mitgliedsbeiträge sei er in der Lage, die laufenden Kosten zu decken. Etwa zur Hälfte seien seine mittelbaren Mitglieder selbstständige, insbesondere freiberuflich tätige Journalisten, zur anderen Hälfte Angestellte.

9

Der Kläger ist der Auffassung, ein Unternehmer, der rechtswidrige Allgemeine Geschäftsbedingungen verwende und einsetze, handle unlauter im Sinne der Vorschriften des UWG. Dieser Wettbewerbsverstoß könne vom Kläger geltend gemacht werden, da er die Rechte seiner Mitglieder wahrzunehmen berechtigt sei. Durch die Einräumung weiterübertragbarer Nutzungsrechte, die in den AGB vorgesehen sei, werde die Beklagte zum Händler von Nutzungsrechten. Sie trete damit unmittelbar als Wettbewerberin zu den Fotografen und anderen Bildagenturen auf, da sie selbst Nutzungsrechte an Bildern auf dem Markt anbieten könne.

10

Die vorliegenden Regelungen in den AGB seien an § 307 BGB, insbesondere an Abs. 1 Satz 2 (Transparenzgebot) und an Abs. 2 Nr. 1 (Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung) zu messen. Die vorliegend angegriffenen Regelungen seien zum Teil vollkommen intransparent und unverständlich, zum anderen Teil mit den Vorschriften des Urhebervertragsgesetzes nicht zu vereinbaren.

11

Die Klausel in § 2 Abs. 1 S. 1. stelle einen Verstoß gegen § 11 S. 2 UrhG dar. Der Urheber werde an den weiteren Nutzungen seines Bildes nicht mehr beteiligt, nachdem er eine erste Honorierung für den Abdruck erhalten habe. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie nach der Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung "Talking to Addison" sei eine solche Abgeltungsklausel ein Verstoß gegen § 11 S. 2 UrhG und damit über § 307 BGB rechtswidrig.

12

In der Klausel werde nicht unterschieden, wie oft, in welchem Umfang etc. die Nutzung erfolge.

13

Umfangreiche Nutzungsrechtseinräumungen könnten nicht wirksam in AGB eingeräumt werden, wenn in den Bedingungen eine angemessene Vergütungsregelung fehle oder gar wie hier eine weitere Vergütung nur im Einzelfall gezahlt würde.

14

Zudem ist der Kläger der Ansicht, die Honorare seien sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB, da nur ein Bruchteil der angemessenen Vergütung gezahlt werde und der Fotograf ausgebeutet werde.

15

Nach § 3 Nr. 1, 2 habe die Beklagte das unbeschränkte Recht, das Werk im In- und Ausland selbst zu nutzen, aber auch, das Recht teilweise oder insgesamt im In- und/oder Ausland auf Dritte zu übertragen. Die Nutzungen erstreckten sich in Abweichung von § 31 V UrhG auf "sämtliche Zwecke". § 31 UrhG sehe nämlich vor, dass nur die von beiden Partnern zugrunde gelegten Zwecke den Umfang des Nutzungsrechts bestimmten.

16

Die angegriffene Klausel besage dagegen, dass die Beklagte das inhaltlich unbeschränkte Recht habe, die Fotos auf sämtliche Nutzungsarten für sämtliche Zwecke zu nutzen. Hierin liege die Abweichung von der gesetzlichen Regelung.

17

Hinsichtlich der Weiterübertragbarkeit der Nutzungsrechte sehe § 35 UrhG vor, dass auch der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts weitere Nutzungsrechte nur mit Zustimmung des Urhebers einräumen könne. Gemäß § 34 Abs. 1 UrhG könnten Nutzungsrechte nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden. Dies gelte also für einfache und für ausschließliche Nutzungsrechte. Die Zustimmung könne nach der Rechtsprechung nicht in AGB erteilt werden. Zudem widerspreche die Klausel der gesetzlichen Regelung in § 38 Abs. 3 UrhG, nach der Zeitungsverleger lediglich ein einfaches Nutzungsrecht erwerben.

18

Die Beklagte könne sich auch nicht auf § 35 Abs. 1 S. 2 UrhG berufen, da es sich nicht um eine im Interesse der Fotografen tätige Bildagentur, sondern um eine Einkaufsabteilung der WAZ Gruppe handele.

19

Eine zustimmungsfreie Weiterübertragungsmöglichkeit der Nutzungsrechte sei auch deswegen AGB-widrig, weil die Rechte dann an Dritte abgetreten werden könnten, ohne dass die Honorierung des Urhebers sichergestellt werde.

20

Die Klausel § 3 Nr. 4, wonach bei einer Unterlizensierung der Nutzungsrechte an Dritte im Einzelfall eine Beteiligung an den Erlösen vereinbart werden könne, widerspreche der Entscheidung des BGH "Talking to Addison".

21

Die Klausel in § 3 Nr. 6 weiche ebenfalls von der gesetzlichen Regelung ab. Die enthaltene Freistellung von urheberrechtlichen Ansprüchen Dritter bedeute einen Schadenersatzanspruch ohne Verschuldenserfordernis zugunsten des Verlages. In AGB könnten allerdings Schadenersatzansprüche ohne Verschulden nicht vereinbart werden. Gleiches gelte auch für die Freistellungspflicht.

22

Ferner unterscheide die Klausel nicht zwischen Pflichtverletzungen, die ihre Ursache beim Urheber, und solchen, die ihre Ursache beim Klauselverwender hätten. Es seien ohne weiteres Fälle denkbar, in denen der Urheber völlig korrekt handle, der Fehler aber bei der Beklagten liege, z. B. die Verwendung eines Bildes zur Werbung für ein Produkt oder bei Fotocollagen. Auch in einem solchen Falle müsse der Fotograf den Klauselverwender von Ansprüchen Dritter freistellen und somit Schadensersatz leisten für Umstände, die er gar nicht verursacht habe.

23

Die Klauseln gemäß des zweiten § 3 S. 3 seien unwirksam, da laut diesen die Agentur die vollumfassenden Nutzungsrechte behalten solle, selbst wenn der Urheber aus wichtigem Grund kündige. Dies verletze schuldrechtliche Grundsätze in schwerstem Maße und sei unwirksam. Die Beklagte könne sich vertragswidrig verhalten, z. B. Honorare nicht bezahlen, solle aber trotzdem die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Fotografie behalten. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung könne nicht ausgeschlossen werden, was hier aber de facto geschehe.

24

Die Klausel nach § 4 Nr. 1 sei als konstitutive Schriftformklausel (§ 305 b BGB) in AGB unzulässig.

25

Der Kläger beantragt,

26

es der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder bei Meidung einer Ordnungshaft - letztere zu vollziehen an den Geschäftsführern - bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

27

zu verbieten,

28

Vereinbarung mit freiberuflichen Fotografen zu verwenden oder Rechte daraus abzuleiten gemäß dem im Tenor aufgeführten Vereinbarungstextes,

29

wenn darin die Klauseln

30

§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit der Anlage 1

31

§ 3 Nr. 1, 2, 4, 6

32

§ 3 (II) Satz 3

33

§ 4 Nr. 1, 1. Absatz

34

enthalten sind.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Die Beklagte meint, die Klage mit dem derzeit gestellten Antrag sei unzulässig. Die Beklagte ist der Auffassung, es fehle an dem erforderlichen Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Die Voraussetzungen sowohl des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als auch des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG seien nicht erfüllt. Zudem handele es sich bei ihr um eine Bildagentur, die nicht mit den Verlagen der WAZ gruppe verflochten sei. Daher müsse sie sich nicht wie ein Zeitungsverlag behandeln lassen.

38

Eine Angemessenheitskontrolle der in § 2 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Anlage 1 festgelegten Vergütung sei im Rahmen einer abstrakten AGB – Prüfung unzulässig.

39

§ 3 Nr. 1 könne nicht an § 38 UrhG gemessen werden, da es sich bei der Beklagten nicht um einen Verlag handele.

40

Die Klausel, die die Einräumung von Nutzungsrechten betreffe, sei als reine Leistungsbeschreibung nach § 307 Abs. 3 BGB schon von vornherein der AGB-Kontrolle entzogen, da Abreden unmittelbar über den Gegenstand des Vertrags, insbesondere Leistungsbeschreibungen, die Art, Güte und Umfang der Hauptleistung unmittelbar festlegen, einer Inhaltskontrolle entzogen seien. Zu solchen Leistungsbeschreibungen zählten auch Rechtsübertragungsklauseln in Verträgen zwischen Urhebern und Verwertern. Das entspreche der ständigen und bis heute nicht geänderten Rechtsprechung des BGH und werde ferner durch die richtlinienkonforme Auslegung des § 307 Abs. 3 BGB bestätigt.

41

Soweit in der Klausel vorgesehen sei, dass der Vertragspartner der Beklagten das unbeschränkte Recht einräumt, seine Beiträge im In- und Ausland auf sämtliche Nutzungsarten für sämtliche Zwecke zu nutzen, verstoße dies nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zunächst fehle es schon an einer gesetzlichen Regelung, von der diese Klausel abweiche. Der vom Kläger in diesem Zusammenhang angesprochene § 31 Abs. 5 UrhG scheide als Kontrollmaßstab aus. Diese Vorschrift enthalte die Zweckübertragungsregel; sie sei damit eine bloße Auslegungsregel und kein gesetzliches Leitbild im Sinne § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

42

Zudem liege es im Interesse der Fotografen und sei bei einer Bildagentur notwendig, Unterlizenzen zu vergeben, so dass eine Zustimmung gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 UrhG nicht erforderlich sei.

43

Soweit in § 3 Nr. 2 vorgesehen sei, dass die Beklagte Unterlizenzen an Dritte vergeben könne, handele es sich gerade nicht um eine Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte.

44

Es treffe auch nicht zu, dass die Sublizenzierungsmöglichkeit deshalb AGB-rechtswidrig sei, weil eine Honorierung des Urhebers nicht sichergestellt sei, denn gerade für den Fall der Sublizenzierung sei die Honorierung des Urhebers in § 3 Nr. 4 sichergestellt. Die beanstandete Klausel sei auch nicht deshalb unzulässig, weil in den AGB kein Auskunftsanspruch des Vertragspartners darüber vorgesehen sei, an wen und zu welchen Bedingungen Sublizenzen erteilt wurden. Auch hier fehle es an einer gesetzlichen Regelung, von der mit der Rahmenvereinbarung abgewichen werde. Das Gesetz sehe keinen anlasslosen Auskunftsanspruch dazu vor, in welchem Ausmaß sein Vertragspartner von ihm erteilten Sublizenzen Gebrauch gemacht habe.

45

Aus § 3 Nr. 4 ergebe sich, dass immer eine Beteiligung erfolge, nur die Höhe sei gesondert zu vereinbaren.

46

Die Freistellungsverpflichtung gemäß § 3 Nr. 6 beziehe sich ausschließlich auf Ansprüche Dritter, die diese gegen die Beklagte wegen der vertragsgemäßen Verwendung der Beiträge geltend machten. Damit betreffe diese Klausel gerade nicht diejenigen Fälle, die der Kläger nunmehr erwähne, nämlich solche, in denen der Urheber völlig korrekt handle, der Fehler aber beim Verlag liege. Wenn der Verlag etwa einen Beitrag für Werbezwecke verwende, ohne hierzu berechtigt zu sein, liege hierin gerade keine vertragsgemäße Verwendung des Beitrags, so dass keine Freistellungsansprüche ausgelöst würden.

47

§ 4 Nr. 1 sei wirksam. Dass laut der angegriffenen Regelung Änderungen der Vereinbarung der Schriftform bedürften, verstoße nicht gegen den Vorrang der Individualabrede nach § 305 b BGB. Individualabreden seien weiter zulässig. Lediglich für zukünftige Änderungen der AGB solle die Klausel gelten.

48

Entscheidungsgründe:

49

Im Hinblick auf § 8 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG ist der Antrag dahin auszulegen, dass allein Nutzungsrechtsverträge mit freiberuflichen Fotografen gemeint sind. Nach dieser Vorschrift muss der Antrag die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte enthalten, für die die Verwendung der angegriffenen Bestimmungen beanstandet wird. Diesen Anforderungen genügt die im Antrag erwähnte Verwendung der Regelungen in "Vereinbarungen mit freiberuflichen Fotografen" nicht, da diese grundsätzlich jeder Art sein könnten. Erforderlich ist eine Beschränkung auf Nutzungsrechtsverträge, um die nötige Spezifikation zu erreichen. Bereits aus der Antragsbegründung geht hervor, dass lediglich Verträgen dieser Art die angegriffenen AGB zugrunde liegen sollen.

50

Die Klage ist überwiegend begründet. Dem Kläger stehen jedenfalls aus UWG Unterlassungsansprüche hinsichtlich einiger Klauseln zu. Mit Ausnahme der Klausel zu § 4 Nr. 1 Abs. 1 stehen dem Kläger insoweit auch Ansprüche aus UKIaG zu.

51

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bzw. des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG sind erfüllt. Im Hinblick auf die Anzahl der Mitglieder des Klägers und die Vielzahl ähnlich gelagerter Verfahren überzeugen die von der Beklagten vorgebrachten Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Klägers nicht (so auch OLG Hamm, Urteil vom 27.01.2011, Az. 4 U 183/10).

52

Das erforderliche Wettbewerbsverhältnis ist gegeben.

53

(1). Die Beklagte meint, sie vermarkte auch die Bilder, die sie über die Rahmenvereinbarung von freien Fotografen erwerbe, nicht in einer Weise, durch die sie zur Wettbewerberin der Fotografen oder sonstiger Journalisten werden könne.

54

Der Kläger ist insbesondere satzungsmäßig zur Interessenvertretung seiner Mitglieder befugt und tatsächlich in der Lage, diese Interessen wahrzunehmen. Zwischen den Parteien besteht mindestens ein potentielles Wettbewerbsverhältnis bei der entgeltlichen Überlassung von Fotos an Zeitungs- und Zeitschriftenverlage zum Zwecke des Abdrucks und sonstiger Verwendung. Die freien Fotografen als Mitglieder des Antragsstellers vermarkten auf diesem Weg ihre eigenen Arbeiten und erzielen dadurch die für ihren Lebensunterhalt notwendigen Einkünfte. Die von der Beklagte verwendeten Vertragsregelungen ermöglichen, dass die ihr übertragenen Nutzungsrechte an andere, auch ausländische Verlage sowie Dritte weiter übertragen und Unterlizenzen für die Nutzung der Werke eingeräumt werden können. Damit ermöglicht sie sich, mit den Rechten in der Art einer Agentur Handel zu treiben. Zugleich setzt sie sich dadurch in Konkurrenz zu den Fotografen, denen sie es auf diese Weise erschwert, Fotos, die sie der Beklagten angeboten haben, daneben noch anderweitig am Markt zu platzieren. Es ist daher mindestens von einem unmittelbar bevorstehenden Marktzutritt der Beklagten und damit einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis auszugehen (HansOLG Hamburg, NJOZ 2011, 1323, 1325 - Bauer Achat), welches die wettbewerblichen Interessen der Mitglieder des Klägers konkret berührt.

55

(2). Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, der Kläger stehe mit ihr nicht im Wettbewerb, weil der Kläger mit der Rahmenvereinbarung Bedingungen angreife, welche der Beauftragung journalistischer Leistungen, mithin dem Einkauf von Fotos, nicht aber der Weiterlizenzierung zugrunde lägen. Dies betreffe nicht den Absatz der fotografischer Leistungen, sondern Verträge, welche die ursprüngliche Erbringung solcher Leistungen zum Gegenstand habe.

56

Durch die angegriffenen AGB wird aber gerade die Weiterlizenzierung mit vereinbart (vgl. insbesondere § 3 Nr. 2) und damit zumindest auch Wettbewerb hinsichtlich des Absatzes fotografischer Leistungen ermöglicht.

57

Entgegen der Auffassung der Beklagte ist § 307 BGB eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (HansOLG Hamburg, NJOZ 2011, 1323, 1325 f. - Bauer Achat), so dass ein Verstoß gegen AGB-Recht wettbewerbswidrig ist.

58

Zu den einzelnen Klauseln:

59

Da die AGB gegenüber Unternehmern verwendet werden, gilt gemäß § 310 Abs. 1 BGB für die Beurteilung der Wirksamkeit nur § 307 BGB. Die in der Rahmenvereinbarung enthaltenen Klauseln sind danach unwirksam, wenn sie die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies kann sich gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Klauseln nicht klar und verständlich formuliert sind. Im Zweifel liegt insbesondere dann eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Klausel mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht mehr zu vereinbaren ist.

60

§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit den Vergütungssätzen

61

Mit der Zahlung des vereinbarten Honorars ist die beliebig häufige Nutzung der Fotos im Sinne des § 3 Nr. 1 für Publikationen, Internetauftritte und alle sonstigen Produkte im In- und Ausland, gleichgültig in welchen Medien sie erscheinen, die Öffentlichkeitsarbeit und Werbung für diese Medien abgegolten.

62

Die Klausel ist unwirksam gemäß § 307 BGB. Durch sie wird bestimmt, dass nicht nur die erstmalige Veröffentlichung des Werks in einer Publikation abgegolten sein soll, sondern alle weiteren Nutzungen des Werkes in anderen Titeln im In- und Ausland.

63

Das Prinzip der angemessenen Vergütung hat gemäß § 11 S. 2 UrhG Leitbildfunktion. Der durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22.3.2002 eingefügte § 11 Satz 2 UrhG enthält den seit jeher im gesamten Urheberrecht geltenden Grundsatz, dass der Urheber tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen ist, der aus seinem Werk gezogen wird, und zwar bei jeder einzelnen Nutzung des Werkes. Die ausdrückliche Aufnahme des Prinzips der angemessenen Vergütung in den Gesetzestext rechtfertigt es, darin ein vom Gesetzgeber vorgegebenes Leitbild zu erkennen, auf das bei der abstrakten Inhaltskontrolle von AGB unmittelbar zurückgegriffen werden kann (Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, Urhebergesetz, 3. Auflage 2009, § 11 Rn. 4).

64

Die Einführung der Vorschrift diente nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, der Rechtsprechung eine umfangreichere Kontrolle von AGB zu ermöglichen: § 11 UrhG vervollständigt das Programm des Urheberrechtsgesetzes und ermöglicht es der Rechtsprechung, die Vorschriften des Gesetzes - auch im Rahmen der AGB-Kontrolle - nach diesem Normzweck auszulegen, denn das Prinzip der angemessenen Vergütung hat künftig Leitbildfunktion. § 32 und § 32a sichern die angemessene Vergütung dort, wo eine Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht möglich ist. Im Übrigen ist nach § 11 Satz 2 im Rahmen der AGB-Kontrolle das Prinzip der angemessenen Vergütung als wesentlicher Grundgedanke des Urheberrechts zu achten (Wandtke/Bullinger, Urhebergesetz, 3. Auflage 2009, vor § 31 ff. Rn. 108).

65

Die angegriffene Klausel soll alle übertragenen Nutzungsrechte abschließend abgelten durch das dem Fotografen bei Ablieferung des Bildes gezahlte Pauschalhonorar. Eine solche Klausel, mit der durch die erste und einzig gezahlte Vergütung alle Nutzungen und Verwertungsrechte - einschließlich des Rechts zur Übertragung - durch die Beklagte selbst abgegolten sind, widerspricht dem gesetzlichen Leitbild, wonach der Urheber ausnahmslos an jeder Nutzung seines Werkes zu beteiligen ist (vgl. HansOLG Hamburg, Bauer Achat).

66

Die Entscheidung des BGH GRUR 1984, 45 - Honorarbedingungen: Sendevertrag, die für die vermeintliche AGB-Kontrollfreiheit des Urheberrechts herangezogen wird, ist überholt (so auch Czychowski, Anm. zu LG Hamburg: Formularmäßige Vereinbarung eines Pauschalhonorars verstößt gegen AGB-Recht, GRUR-Prax 2010, 106). Zwar kann auch eine Pauschalvergütung der Redlichkeit entsprechen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Pauschalvergütung - bei objektiver Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - eine angemessene Beteiligung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet (BGH, NJW 2010, 771, 773 - "Talking to Addison").

67

Ausdrücklich heißt es in den Gründen der BGH-Entscheidung:

68

"Nach diesen Maßstäben berücksichtigt die vereinbarte Vergütung die Interessen der Kl. nicht ausreichend. Die Bekl. hat sich von der Klägerin sämtliche Nutzungsrechte an den Übersetzungen der Romane räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkt einräumen lassen. Der Absatz der Romane ist auf Dauer angelegt. Unter diesen Umständen birgt die Pauschalvergütung von 14,32 Euro (""Talking to Addison"") bzw. 15,34 Euro ("The Last Kashmiri Rose") pro Normseite - auch in Verbindung mit der Erfolgsbeteiligung beim Verkauf von mehr als 30 000 Hardcover- bzw. mehr als 100 000 Taschenbuch-Exemplaren - die Gefahr, dass die Kl. nur für die anfängliche und nicht auch für die weitere Nutzung ihres Werkes eine angemessene Vergütung erhält (Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rdnr. 38)".

69

Die Vereinbarung einer vom Umfang der Nutzung des Werkes unabhängigen Pauschalvergütung ist für das hier in Rede stehende Werk grundsätzlich unangemessen, weil sie bei einer zeitlich unbeschränkten und inhaltlich umfassenden Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte den Urheber nicht ausreichend an den Chancen einer erfolgreichen Verwertung beteiligt. Die Bestimmung des § 32a UrhG, die dem Urheber bei einem nach Vertragsschluss eintretenden Missverhältnis zwischen den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes und der vereinbarten Gegenleistung einen Anspruch auf Einwilligung in die Änderung des Vertrags gibt, die ihm eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt, gleicht diesen Mangel nicht hinreichend aus, da sie nur bei einem - vom Urheber darzulegenden und nachzuweisenden - auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingreift."

70

Durch die Klausel werden darüber hinaus auch die Ansprüche aus §§ 32, 32a und 36 UrhG ausgeschlossen. Die Berufung der Beklagten darauf, dass ihren Vertragspartner qua Gesetz die Möglichkeit der §§ 32, 32a UrhG offenstehe, widerspricht Wortlaut und Sinn der angegriffenen Regelung.

71

Die angegriffene Formulierung, wonach alle eingeräumten Rechte "abgegolten" seien, widerspricht dem Umgehungsverbot des § 32a Abs. 3 UrhG und begründet die AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Klausel. Sollte hierdurch - entgegen dem klaren Wortlaut - ein Anspruch aus § 32a UrhG tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, so ist die Klausel intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und damit unwirksam.

72

Das Landgericht Hamburg hat in seinem Urteil v. 22.09.2009 - 312 O 456/09 (Bl.59 d.A.) ausgeführt:

73

"Nach § 11 S. 2 UrhG sichert das Urheberrecht dem Urheber eine angemessene Vergütung. Diese Sicherung droht durch Ziffer 2 des Rahmenvertrages ins Leere zu laufen. Die Klausel erschwert es dem Urheber in unangemessener Weise, etwaige Ansprüche aus §§ 32, 32a UrhG zu verwirklichen. Denn sie setzt, ohne Informationspflichten der Verfügungsbeklagten zu begründen, voraus, dass die Urheber von zusätzlichen Nutzungen ihrer Beiträge, die die Unangemessenheit des ursprünglich gezahlten Pauschalhonorars begründen, regelmäßig Kenntnis erlangen. Hiervon kann jedoch, insbesondere bei der Nutzung und Übertragung im bzw. ins Ausland, nicht ausgegangen werden, so dass die Möglichkeit der Feststellung eines Missverhältnisses zwischen Pauschalhonorar und erfolgter Nutzung als Vorteil aus dem Werk für den Urheber unangemessen beeinträchtigt wird. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klausel es vom Zufall bzw. den Bemühungen und dem Geschick des jeweiligen Fotografen abhängig macht, ob dieser die Beklagte zur Vertragsanpassung auffordern wird. Dies wird für den Urheber regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn er in dem jeweils erforderlichen Maß Kenntnis von der Nutzung seines Werkes erlangt. Im Übrigen wird der Fotograf angesichts des Wortlauts der streitgegenständlichen Klausel ("sind ... abgegolten") von einer "Nachverhandlung" angesichts der Pauschalität der Regelung eher abgehalten".

74

Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Eine Verpflichtung der Beklagten, die Urheber etwa über etwaige Abtretungsempfänger zu informieren und/oder für eine angemessene Vergütung zu sorgen, fehlt. Die Vergütungssätze in der Anlage werden als festgeschrieben aufgefasst.

75

Zwar sieht § 3 Nr. 4 im Einzelfall für die Nutzung durch Dritte ausdrücklich eine Erlösbeteiligung des Vertragspartners vor. Daher ist mit der Zahlung des vereinbarten Pauschalhonorars nicht auch die Drittnutzung abgegolten. Allerdings gelten die eben dargelegten Schlussfolgerungen jedenfalls für die Nutzung durch die zur WAZ Mediengruppe gehörenden Unternehmen.

76

§ 3 Nr. 1, 2

77

Der Vertragspartner räumt der Beklagten das räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte Recht ein, die Bilder im In- und Ausland auf sämtliche - auch im Zeitpunkt des Auftrags unbekannte - Nutzungsarten für sämtliche Zwecke zu nutzen. Die Beklagte hat insbesondere das Recht, die Beiträge beliebig oft für redaktionelle, weltliche und gewerbliche Zwecke in Printmedien, in Rundfunk, Film, Fernsehen, im Internet, in Mobilfunknetzen, anderen Datennetzen, auf Datenträgem und in jeglicher sonstiger digitaler Form (alle Speicher-, Träger- und Übertragungstechniken und -gerate, z. B. als e-Paper, e-Magazine oder mobile Applikation) zu nutzen. Die Aufzählung soll dabei ausdrücklich nicht abschließend sein.

78

Nach § 3 Nr. 2 darf die Beklagte die Nutzungsrechte an Dritte unterlizensieren.

79

Die Klauseln verstoßen gegen § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB, denn sie enthalten eine unangemessene Benachteiligung, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 31 Absatz 5 UrhG, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

80

Es handelt sich nicht um eine reine Leistungsbeschreibung nach § 307 Abs. 3 BGB, die schon von vornherein der AGB-Kontrolle entzogen wäre. Abreden unmittelbar über den Gegenstand des Vertrags, insbesondere Leistungsbeschreibungen, die Art, Güte und Umfang der Hauptleistung unmittelbar festlegen, sind einer Inhaltskontrolle entzogen. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind aber inhaltlich zu kontrollieren. Damit verbleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (st. Rspr., BGH NJW 2001, 2014, 2016; BGH NJW-RR 1993, 1049 m. w. N.; BGH NJW 1987, 1931, 1935). Um eine solche Leistungsbezeichnung im engen Sinne handelt es sich aber bei den angegriffenen Regelungen über die Reichweite der Rechteübertragungen nicht. Der wesentliche Vertragsinhalt wird erst durch die nähere Bezeichnung, teils möglicherweise auch erst durch den Inhalt des konkreten Werkes bestimmt, dass der jeweilige Fotograf der Beklagten anbietet, sowie durch die Abrede über das zu zahlende Honorar. Striche man die hier angegriffenen Bestimmungen aus dem (jeweiligen) Vertrag über die fotografische Leistung, wäre dieser dennoch wirksam.

81

Die gesetzliche Regelung aus § 31 Absatz 5 UrhG kann Maßstab einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle gem. § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB sein. Zwar handelt es sich bei dieser Vorschrift (auch) um eine gesetzliche Auslegungsregel. Das HansOLG Hamburg hat hierzu jedoch ausgeführt (HansOLG Bauer Achat, aaO):

82

"aa) Die Frage, ob § 31 V UrhG geeignet ist, Maßstab für eine Inhaltskontrolle zu sein, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Nach den bisher geltenden Grundsätzen der Rechtsprechung, sollen Auslegungsregeln wie etwa § 31 V UrhG für die Inhaltskontrolle des AGB-Rechts nicht zu verwerten sein, da sie lediglich "Ersatzfunktion*, nicht aber "Leitbildfunktion" hätten (BGH, GRUR 1984, 45, 48 [49] - Honorarbedingungen: Sendevertrag).

83

bb) Diese Überlegungen - die allerdings noch vor der Einführung eines Urhebervertragsrechts erfolgt sind - vermögen den Senat jedenfalls unter Berücksichtigung der heute geltenden Rechtslage im Ergebnis nicht zu überzeugen. § 31 Abs. 5 UrhG in der geltenden Fassung geht weit über den Charakter einer Auslegungsregel hinaus. Denn es handelt sich unter anderem bei § 31 Abs. 5 UrhG um einen der "wesentlichen Grundgedanken" des Urheberrechts. Die Vorschrift besitzt einen eigenen Regelungsgehalt und ist somit als Inhaltsnorm anzusehen (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 31 Rdnr. 115). Vor diesem Hintergrund ist eine rein begriffliche Differenzierung zwischen dispositivem Rechtssatz und Auslegungsregel nicht geeignet, über die Anwendung von § 307 II Nr. 1 BGB zu bestimmen (Schricker/Loewenheim, UrheberR, 4. Aufl., vor § 28 Rdnr. 40). Insbesondere handelt es sich bei § 31 V UrhG schon nach dem Wortlaut der Norm nicht lediglich um eine "Zweifelsregelung".

84

cc) Dementsprechend geht eine im Vordringen befindliche Auffassung zutreffend davon aus, dass § 31 V UrhG jedenfalls unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine taugliche Grundlage einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle sein kann (so z. B.: Schricker/Loewenheim, vor § 28 Rdnr. 40; OLG Zweibrücken, ZUM 2001, 346 = BeckRS 2000, 30148655 Rdnr. 40). Der Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte bestimmt sich im Rahmen des § 31 V nach dem Zweck der Rechtseinräumung. Insoweit handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine zwingende Inhaltsnorm, die auch im Rahmen der Inhaltskontrolle der AGB zu beachten ist (Donle, Die Bedeutung des § 31 V UrhG für das Urhebervertragsrecht, S. 91). Bereits der BGH hatte in der Entscheidung "Pauschale Rechtseinräumung" (BGHZ 131, 8 = NJW 1995, 3252 = GRUR 1996, 121 [122]) zutreffend daran erinnert, die Zweckübertragungslehre habe "- wie ihre gesetzliche Ausprägungen § 31 V UrhG deutlich macht - eine Bedeutung, die über die genannte Auslegungsregel hinausgeht." Für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist richtigerweise darauf abzustellen, in welchem Ausmaß sich zusätzlich übertragene Nutzungsrechte von dem eigentlichen Vertragszweck entfernen. Je stärker dies der Fall ist, um so eher ist von einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners auszugehen. Dies jedenfalls dann, wenn spiegelbildlich nicht eine entsprechend erweiterte Gegenleistung angeboten und vereinbart wird."

85

Durch die angegriffene Klausel wird der Beklagten das räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte Recht eingeräumt, die Beiträge im In- und Ausland auf sämtliche - auch im Zeitpunkt des Auftrags unbekannte - Nutzungsarten für sämtliche Zwecke zu nutzen. Dies wird sodann anhand einiger Nutzungszwecke und -arten beispielhaft ausgeführt. Anders als in der oben genannten Entscheidung des HansOLG wird hier nicht lediglich eine allgemeine Beschreibung ohne ausreichend konkreten Regelungsgehalt getroffen, sondern es soll ersichtlich schon eine in keiner Weise eingegrenzte Rechteübertragung geschehen. § 31 UrhG sieht dagegen vor, dass nur die von beiden Partnern zugrunde gelegten Zwecke den Umfang des Nutzungsrechts bestimmen.

86

Die Regelung ist schon aus sich heraus unangemessen benachteiligend und unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine entsprechend erweiterte Gegenleistung ist in den AGB nicht vereinbart.

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Die angegriffene Regelung in § 3 Nr. 2 ist aufgrund der Unterlizensierung der Nutzungsrechte unwirksam. Nach § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG kann auch der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts weitere Nutzungsrechte nur mit Zustimmung des Urhebers einräumen. Gemäß § 34 Abs. 1 UrhG können Nutzungsrechte nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden.

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Die Einräumung der Befugnis, die Nutzungsrechte auf Dritte zu übertragen, stellt einen Verstoß gegen §§ 34 Abs. 1 und 35 UrhG dar, da jeweils eine individuelle Zustimmung des Urhebers erforderlich ist (OLG Zweibrücken, Urteil vom 07.12.2000 - 4 U 12/00, ZUM 2001, 346 - ZDF-Komponistenvertrag). Dies ist durch die angegriffene Klausel nicht gewährleistet.

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Ob die erforderliche Zustimmung in AGB erteilt werden kann, ist umstritten. Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es bei der ausdrücklichen Zustimmung zu einer Veräußerung des Nutzungsrechts um eine Erklärung, die nicht in Pauschal- oder Formularverträgen, sondern nur in Individualverträgen geschehen kann (BT-Drs. 14/6433, S. 16). Diese Äußerung des Gesetzgebers geschieht zwar anlässlich der Diskussion des § 34 Abs. 4 UrhG, der Haftungsfolgen einer fehlenden ausdrücklichen Zustimmung zum Inhalt hat; es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Folge nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auch generell gelten sollte (so LG Hamburg Urteil vom 06.09.2011 - 312 O 316/11 BeckRS 2011, 23452).

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Die Beklagte kann sich auch nicht auf Zustimmungsfreiheit nach § 35 Abs. 1 S. 2 UrhG berufen. Sie wird nicht nur im Interesse der Fotografen tätig. Vielmehr kauft sie diesen sämtliche Rechte gegen Zahlung einer Pauschale ab und stellt die Fotos in erster Linie den WAZ Medien zur Verfügung. Dies ergibt sich schon aus der Präambel der streitgegenständlichen Rahmenvereinbarung. Ihr Interesse sind daher der eigene wirtschaftliche Vorteil und die Bildbeschaffung für die Medien ihres Konzerns.

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§ 3 Nr. 4

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Die Vergütung im Einzelfall bei Übertragung an Dritte, die nicht der WAZ Mediengruppe angehören, ist unwirksam. Sie ist intransparent, da schon nicht klar erkennbar ist, welche Unternehmen die Werke ohne gesonderte Vergütung nutzen können. Hierzu hat das LG Hamburg im Urteil 312 O 703/09 ausgeführt: "Ein Oberbegriff einer Unternehmensgruppe erschwere dieses Verständnis über Gebühr, da die Mitglieder einer Unternehmensgruppe sich ändern können, ohne dass dies für den Urheber ersichtlich ist." Daher hilft auch die in der Präambel aufgeführte Definition der WAZ Mediengruppe nicht weiter. Zudem zeigt schon die völlig unterschiedliche Auslegung der Klausel, dass sie unklar ist. Der Kläger versteht sie dahin, dass eine Beteiligung an den Erlösen nur im Einzelfall vereinbart wird, während die Beklagte davon ausgeht, eine Beteiligung werde immer geschuldet, lediglich die Höhe werde im Einzelfall vereinbart. Nach dem Wortlaut ist die Klausel so zu verstehen, wie sie der Kläger sieht. Unklarheiten in der Auslegung gehen zu Lasten der Verwenderin.

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§ 3 Nr. 6

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Diese Klausel ist zulässig, da sie nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Fotografen führt und schützenswerte Interessen der Verwenderin berücksichtigt.

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Der Vertragspartner versichert, dass er über die übertragenen Rechte verfügen kann und nicht anderweitig darüber verfügt hat. Er steht gegenüber der Beklagten für urheberrechtliche Ansprüche Dritter ein, die diese wegen der vertragsgemäßen Verwendung der Fotos gegen die Beklagte geltend machen. Diese Regelung ist nicht zu beanstanden.

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Die Klausel wäre unzulässig nach § 307 BGB, wenn das enthaltene Einstehen für urheberrechtliche Ansprüchen Dritter einen Schadenersatzanspruch ohne Verschuldenserfordernis zugunsten der Beklagten konstituierte. In AGB können Schadenersatzansprüche ohne Verschulden nicht vereinbart werden. Allerdings haftet der Fotograf nur für das Bestehen der Einwilligungen im von ihm mitgeteilten Umfang. Trotz der weiten Rechteeinräumung ist somit ausgeschlossen, dass er für eine spätere nicht von der Einwilligung gedeckte Verwendung durch die Beklagte oder der mit ihr kooperierenden Medien einstehen muss. Die Beklagte hat ein legitimes Interesse an der Feststellung, dass die übertragenen Urheberrechte wirklich bei ihr verbleiben werden. Nur der Fotograf selber weiß, ob er bereits anderweitig über die Rechte verfügt hat und in welchem Umfang die Abgebildeten in die Verbreitung eingewilligt haben.

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zweiter § 3 S. 3

98

Die gemäß dieser Rahmenvereinbarung übertragenen Rechte verbleiben der Beklagten zeitlich unbegrenzt über das Vertragsende hinaus.

99

Die Klausel ist unwirksam. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass laut dieser Klausel die Beklagte die vollumfassenden Nutzungsrechte behalten soll, selbst wenn der Urheber aus wichtigem Grund kündigt. Dies verletzt den allgemeinen Rechtsgedanken, der beispielsweise in § 626 BGB Niederschlag gefunden hat. Die Beklagte könnte sich gemäß der angegriffenen Regelung in schwerstem Maße vertragswidrig verhalten, z. B. Honorare nicht bezahlen, und trotzdem die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Fotografie oder dem Text behalten. Dies würde das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertragspartners de facto ausschließen.

100

Mangels entsprechender ausdrücklicher Regelung ist diese Weitergeltung der Nutzungseinräumung auch nicht auf bereits veröffentlichte Werke beschränkt und hat damit keineswegs nur deklaratorischen Charakter.

101

Die Klausel weicht damit ebenfalls in rechtswidriger Weise von der gesetzlichen Regelung ab.

102

§ 4 Nr. 1

103

Änderungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform.

104

Es bestehen Ansprüche aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG iVm §§ 305b, 307 BGB.

105

Die Klausel ist jedenfalls als konstitutive Schriftformklausel in AGB unzulässig (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 305b Rn. 5 m. w. N.).

106

Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich die Regelung auch nicht auf Erklärungen in Bezug auf den Vertragsschluss, sondern kann sich genauso auf Erklärungen beziehen, die die Durchführung des Vertrags betreffen.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

108

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

109

Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.