1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin betreibt das "gewerbliche Verzeichnis für Handwerk Handel und Industrie" im Internet. Sie versendet vorgefertigte Offerten über die Eintragung des angeschriebenen Gewerbetreibenden in ihr Verzeichnis unter der Internetdomain "www.#.org".

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Ein solches Schreiben übersandte sie auch an die Beklagte, eine GmbH in Oberhausen. Als Anlage waren die AGB der Klägerin beigefügt. Die Laufzeit des Vertrags beträgt zwei Jahre, bei jährlichen Kosten von 650,00 € netto. Wegen der Gestaltung des Schreibens wird auf die Anlage A 1 zur Anspruchsbegründung vom 15.04.2011, Bl. 14 d. A. Bezug genommen.

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Der Geschäftsführer der Beklagten füllte das Formular aus und sandte es an die Klägerin zurück. Diese trug die Beklagte in ihr Verzeichnis ein und erteilte am 30.11.2010 eine Rechnung über 650,00 € zuzüglich 123,50 € Umsatzsteuer, mithin 773,50 €.

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Die Klägerin begehrt mit der Klage die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung dieses Betrages.

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Entgeltabrede.

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Nachdem die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren keine Verteidigungsanzeige abgab, hat das Amtsgericht die Klage durch das am 24.05.2011 im schriftlichen Verfahren erlassene und der Klägerin am 11.06.2011 zugestellte unechte Versäumnisurteil abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, ein Vertrag sei nicht zustande gekommen, da die Klausel über die Entgeltlichkeit nach § 305 C BGB unwirksam, da überraschend sei.

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Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung rügt die Klägerin die prozessuale Zulässigkeit des Versäumnisurteils. Inhaltlich macht sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, das Amtsgericht gehe zu Unrecht von der Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen § 305 c BGB aus. Die Vergütungspflicht sei hinreichend erkennbar und daher nicht überraschend. Die Klausel sei auch nicht ungewöhnlich, da es üblich sei, die Veröffentlichung in Gewerbeverzeichnissen gegen Entgelt anzubieten. Zudem entfalle jeglicher Überraschungscharakter, da von einem Kaufmann zu erwarten sei, dass dieser den Vertragstext vor Unterzeichnung zur Kenntnis nehme.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 24.05.2011 ergangenen Urteils des Amtsgerichts Recklinghausen, Az: 13 C 91/11 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 773,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2011 zu zahlen;

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und

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die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt weiter zu § 305 c BGB aus.

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Wegen des weiteren Sachvortrags sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und wegen des der Klägerin erteilten Hinweises auf das Protokoll zur Sitzung vom 15.11.2011 Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist statthaft im Sinne des § 511 ZPO sowie form- und fristgemäß im Sinne der §§ 517, 519 ZPO eingelegt und fristgemäß nach § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden.

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Die Berufung ist unbegründet.

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Zwar lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines unechten Versäumnisurteils nicht vor. Denn nach § 331 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO darf ein solches nur ergehen, wenn die Klägerin zuvor durch das Gericht oder durch die Beklagte auf die Bedenken zur Schlüssigkeit hingewiesen worden wäre. Da dies nicht der Fall ist, liegt ein Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs vor. Zudem ist ein klageabweisendes unechtes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren unzulässig. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus § 331 Abs. 3 S. 3 ZPO, der im schriftlichen Vorverfahren die Abweisung von Nebenforderungen nach Hinweis ermöglicht. Eine Zurückverweisung nach § 538 ZPO kam jedoch nicht in Betracht, da keine der Parteien dies beantragt hat und der Rechtstreit auch zur Entscheidung reif war.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 773,50 € zu. Die Entgeltabrede im Vertrag vom 10.01.2011 ist gemäß § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam, da sie überraschend ist.

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Zwischen den Parteien findet gemäß §§ 310, 14 BGB die Vorschrift des § 305 c BGB Anwendung. Bei der im Streit befindlichen Entgeltregelung handelt es sich um eine AGB.

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Zwar befindet sie sich nicht in dem rückseitig abgedruckten Passus "Allgemeine Geschäftsbedingungen". Da es sich bei dem vorliegenden Vertragsformular jedoch um ein solches handelt, welches mit einem im wesentlichen gleichen Inhalt für eine Vielzahl von Verträgen benutzt wird und die Klägerin als Verwenderin die darin aufgeführten Bedingungen der Gegenseite abverlangt, erfüllt der gesamte Formularvertrag den gesetzlichen Begriff der AGB nach § 305 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, NJW 1995, S. 190).

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Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Abzustellen ist dabei nicht auf die Erwartungshaltung des konkreten Erklärungsempfängers –hier der Beklagten–, sondern auf diejenige, die der angesprochene Kundenkreis redlicherweise entwickelt.

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Eine überraschende Klausel im Sinn von § 305 c BGB liegt vor, wenn die Klausel nach den objektiven Umständen ungewöhnlich ist und der Vertragspartner des Verwenders mit einer derartigen Klausel nicht zu rechnen braucht.

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Eine generell nicht ungewöhnliche Klausel kann in diesem Sinn überraschend sein, wenn sie nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages an der vom Verwender gewählten Stelle nicht zu vermuten ist (vgl. BGH NJW 1986, 1805, KG NJW-RR 2002, 490).

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Die erste Alternative "objektiv ungewöhnliche Klausel" liegt hier zwar nicht vor. Leistungen eines Gewerbetreibenden können nicht generell entgeltfrei erwartet werden. Dies gilt auch für sogenannte Grundeintragungen in Internetverzeichnissen, auch wenn –wie allgemein bekannt– diese vielfach unentgeltlich angeboten werden. Aber gerade vor dem Hintergrund, dass derartige Grundeintragungen häufig unentgeltlich sind oder sogar amtlich vorgenommen werden, ist hier eine überraschende Klausel i.S. von § 305 c BGB deshalb anzunehmen, weil die Entgeltabrede zwischen anderen Angaben in dem Text so versteckt eingefügt worden ist, dass sie ohne weiteres übersehen werden kann und der Adressat hiermit in Anbetracht der Gesamtumstände nicht zu rechnen brauchte.

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Es gehört zu den Obliegenheiten des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners durch eine transparente und geeignete Vorformulierung der Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar darzustellen (vgl. LG Flensburg, NJOZ 2011, 1173 m.w.N.)

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Kommt der Verwender diesen Anforderungen nicht nach, geht das zu seinen Lasten.

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Das von der Klägerin verwandte Formular hat irreführenden Charakter. Es erweckt den unzutreffenden Eindruck, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Formulars werde lediglich eine kostenfreie Abgleichung oder Eintragung von Grunddaten des Unternehmens in ein Gewerbeverzeichnis vorgenommen.

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Die Bezeichnung des Formulars als "Eintragungsantrag Gewerbedatenbank" macht nicht hinreichend deutlich, dass es sich um ein Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages handelt.

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Die Aufmerksamkeit des Adressaten wird in erster Linie auf das Überprüfen und Ausfüllen des Eintragungstextes für den Brancheneintrag gelenkt. Dass das Formular auf Abschluss eines Vertrags mit einer Mindestlaufzeit von zwei Jahren für eine kostenpflichtige Eintragung in ein Branchenverzeichnis einer Internetdatenbank gerichtet ist, kann der Adressat erst durch die Lektüre des eingerahmten Textfeldes erkennen.

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Die Einleitung des Textes, teilweise mit unterstrichenem Fettdruck, "Eintragung soll auf meinen Antrag mit folgenden Daten erfolgen: Bitte ggf. streichen/korrigieren", lenkt die Aufmerksamkeit des Adressaten aber auf die unter diesen beiden Zeilen befindlichen Felder zum Inhalt des Brancheneintrags und gerade nicht auf die in dem Rahmentext befindliche Entgeltvereinbarung.

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Hinzu kommt, dass die Abrede über die Vergütung, deren Höhe und die Laufzeitregelung unauffällig in das Gesamtbild des Antragsformulars eingefügt sind. Die Entgeltabrede befindet sich zwar in dem Fließtext, der mit einem schwarzen Rahmen versehen worden ist. Im Vergleich zur gestalterischen Hervorhebung des Gesamttextes verliert sich aber die Aussage "die Kosten betragen 650 Euro netto pro Jahr" innerhalb des Textflusses. Die Wahrnehmung der Preisangabe ist zudem erschwert, weil für die Bezeichnung der Währung das Wort Euro und nicht das wegen seiner Blickfangwirkung auffälligere Währungssymbol "€" verwendet worden ist (vgl. LG Flensburg a.a.O.).

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Innerhalb des gerahmten Textes wird der Blick auf die fettgedruckte Überschrift und die in dem Fließtext durch Fettdruck hervorgehobene Zeile. "Hinweis nach § 33 BDSG:" gelenkt. Auch in der Überschrift des eingerahmten Textfeldes fallen die Worte "Hinweise" ins Auge. Dies erzeugt die Vorstellung, dass es in dem nachfolgenden Text um Nebenpunkte geht und lässt jedenfalls nicht erwarten, dass in dem darunter befindlichen Spaltentext die Hauptleistungspflichten des Angebotsempfängers geregelt sind. Der Adressat wird auch nicht anderer Stelle der Offerte darauf aufmerksam gemacht, dass sich die für ihn entscheidenden Regelungen in dem gerahmten Text befinden.

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Der Adressat kann deshalb den Eindruck gewinnen, dass es auf die Lektüre des "Rahmentextes" nicht ankommt, so dass auch von einem durchschnittlichen Kaufmann nicht erwartet werden kann, dass er diesen Text sorgfältig liest.

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Dies gilt umso mehr, als das Anschreiben ohne Vorgespräche und unangekündigt versandt worden ist.

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Es kann letztlich dahinstehen, ob die Unwirksamkeit der Entgeltklausel zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt oder der Vertrag im Übrigen nach § 306 Abs. 1 BGB wirksam bleibt. Gemäß § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages an Stelle der unwirksamen Klauseln nach dem dispositiven Recht. Doch auch nach den gesetzlichen Vorschriften besteht kein Vergütungsanspruch. Da es sich um einen Werkvertrag handelt, findet § 632 BGB Anwendung. Eine Vergütungspflicht nach § 632 Abs. 1 BGB besteht jedoch nicht. Diese würde voraussetzen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die Eintragung nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Dass ist nicht der Fall. Wie ausgeführt wird am Markt eine Vielzahl kostenloser Einträge in derartige Verzeichnisse angeboten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird nach § 543 Absatz 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, da entsprechende Formulare von der Klägerin bundesweit und in einer Vielzahl von Fällen versandt wurden und die Berufungsgerichte die Wirksamkeit der Entgeltklausel unterschiedlich beurteilen, so dass eine einheitliche Klärung geboten erscheint.