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Tatbestand:

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Zwischen den Parteien waren bzw. sind mehrere Rechtstreitigkeiten anhängig. Zur Darstellung der Beziehung der Parteien zueinander wird zunächst auf die in den Akten befindlichen Tatbestände der Urteile des Oberlandesgerichts Hamm vom 06.11.2008 (I – 4 U 58/08) und Landgericht Düsseldorf vom 03.12.2008 (2 a O 107/08) Bezug genommen. Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ein Versandhandel für den Gartenbedarf. Die Beklagte betreibt seit dem Jahr 1957 ein Gartencenter in Schwerte.

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Die Beklagte ist Inhaberin der am 12.12. 1990 angemeldeten und am 27.11.1991 für Samen, Pflanzen- und Blumenzwiebeln eingetragenen Deutschen Wort/Bildmarke #. Eine Abbildung dieser Marke, das so genannte "A", führt die Beklagte unter anderem in ihren Geschäftspapieren. Ob die Beklagte das Kennzeichen auch markenmäßig benutzt, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat am 27.02.2008 Antrag auf Löschung nach § 49 Markengesetz beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt, dem die Beklagte widersprochen hat.

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Die Klägerin trägt vor, das eingetragene Kennzeichen sei bereits in den letzten 5 Jahren vor Stellen des Löschungsantrages nicht markenmäßig benutzt worden. Die Marke sei daher wegen Verfalls zu löschen. Im Übrigen stehe ihr, der Klägerin, auch ein Löschungsanspruch wegen älterer Rechte aus der deutschen Marke # "Q" zu.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte vertritt mit eingehendem Sachvortrag, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird und unter Beifügung von Verwendungsbeispielen in den Anlagen B1 bis B11 vor, das so genannte A werde seit Jahren intensiv als Marke benutzt. Unabhängig davon, sei die Erhebung der vorliegenden Klage rechtsmissbräuchlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, besonders der dortigen Anlagen, und auf die Sitzungsniederschrift.

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Entscheidungsgründe:

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1.

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass sie möglicherweise im Wesentlichen eine Reaktion auf die vor dem Landgericht Düsseldorf erhobene Löschungsklage der Beklagten darstellt. Rechtsmissbräuchlich ist das Verhalten der Klägerin auch nicht deshalb, weil die Klage ihr keinen unmittelbaren Vorteil bringt, da die Beklagte das Zeichen möglicherweise in der bisherigen Form weiter nutzen darf. Denn zum Ausschluss einer bloßen Schädigungsabsicht reicht es aus, dass ein Interesse der Klägerin an der Löschung der Marke anzuerkennen ist, weil die Beklagte versucht hat, Ansprüche gegen die Klägerin auf diese Marke zu stützen.

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2.

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Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Löschungsanspruch gem. § 55, 49, 26 Markengesetz zu, weil die Beklagte die Marke nicht rechtserhaltend benutzt hat. Außer Streit steht, dass die Beklagte das sog. A zumindest auch als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Markengesetz genutzt hat. Dies allein kann aber nicht ausreichen. Denn die Verwendung der eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn sie deren Hauptfunktion entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware zu garantieren, in dem sie es ermöglicht, diese Ware von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (BGH vom 21.07.2005 – I ZR 293/02). Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens auch als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt verstehen. Aus diesem Grund reicht es nicht aus, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (BGH aaO). Dies ist vorliegend jedoch der Fall. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte das angegriffene Zeichen stets ausschließlich als Unternehmenskennzeichen benutzt hat. Dies zeigt sich zunächst deutlich an den Anlagen B1 und B2. Ebenso deutlich kann sich die Beklagte nicht auf die Anlage B3 stützen. Verkauft wird hier Blumenerde der Marke H. Das A steht hier im Zusammenhang mit der Bezeichnung Gartencenter Q alleine für die Verkaufsstelle. Die Anlage B4 ist für die Frage einer benutzungserhaltenen Verwendung ohne Bedeutung, da sie sich nicht auf die gestützten Waren bezieht. In der Anlage B5 steht das "A" wiederum überwiegend im Zusammenhang mit dem Firmenschlagwort der Beklagten. Aber auch soweit es bei einigen Angeboten in Alleinstellung verwand wird, verweist es auf das verkaufende Unternehmen. Dies wird auch daran deutlich, dass das Zeichen gleichermaßen für nur der Art nach bezeichnete Waren wie auch für mit Marken versehene Waren ("D") benutzt wird. Auch die Anlage B6, dort insbesondere die Verbindung mit der vollständigen Adresse, belegt, dass die angegriffene Marke als Unternehmenskennzeichen benutzt wird. Ebenso sieht es bei der Anlage B7 aus. Bei Preisetiketten fehlt es ohnehin in der Regel an der erforderlichen funktionsmäßigen Benutzung als Marke (Ströbele/Hacker, Markengesetz 8. Auflage, § 26 Rnd-Nr. 17). Auch hier wie bei den folgenden Anlagen wird das Zwiebelmännchen neben der Bezeichnung Gartencenter Q als Bestandteil eines einheitlichen Unternehmenskennzeichens verwand. Die Anlage B8 macht noch einmal deutlich, dass das A unabhängig davon eingesetzt wird, ob es um Markenware oder um solche ohne besonderen Herkunftshinweis geht.

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Insgesamt bezieht sich die Verwendung des angegriffenen Zeichens nicht auf einzelne Produkte oder zumindest Produktgattungen, sondern auf das gesamte Sortiment. Ganz überwiegend wird es darüber hinaus in Verbindung mit der Bezeichnung "H1" gebraucht. Die angesprochenen Verkehrspreise werden daher davon ausgehen, dass von der Beklagten verwendete Kennzeichen besitze allein die Funktion eines Unternehmenskennzeichen. Damit hat sich die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe das Zeichen in den letzten 5 Jahren nicht benutzt, bestätigt. Der Klage war daher mit den sich aus dem Gesetz ergebenen Nebenfolgen stattzugeben.