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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin war bis zum 30.06.2003 Pächterin einer Autobahnraststätte auf der Autobahn A 3 in der Nähe von F, die sie von der Fa. U GmbH & Co. KG C2 angepachtet hatte. Die U GmbH & Co. KG C2 vergibt an einzelne Mineralölgesellschaften die Möglichkeit, Kraftstoffe über die jeweiligen Raststättenpächter zu vertreiben.

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Für die von der Klägerin angepachtete Autobahnraststätte war die Rechtsvorgängerin der Beklagten berechtigt, Kraftstoffe zu vertreiben. Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten schlossen am 03./14.05.1992 einen Vertriebsvertrag (Anlage K 1, Bl. 24 ff. der Akten), auf den hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird. Aufgrund dessen betrieb die Klägerin als Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen (Agenturgeschäft).

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Die U kündigte gegenüber der Klägerin das Pachtverhältnis zum 30.06.2003. Die Klägerin schloss mit der U eine Aufhebungsvereinbarung zum selben Zeitpunkt. Die Beklagte schloss daraufhin mit dem neuen Pächter einen Vertriebsvertrag.

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Mit Schreiben vom 03.06.2004 begehrte die Klägerin von der Beklagten einen Handelsvertreterausgleich. Die Beklagte lehnte Zahlung mit Schreiben vom 07.06.2004 ab.

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Im Termin vom 06.04.2005 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Klägerin in den letzten 12 Vertragsmonaten eine Provision in Höhe von 134.000,-- € von der Beklagten bezog.

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Mit der Klage macht die Klägerin einen Handelsvertreterausgleichsanspruch in Höhe von 38.726,10 € sowie Kosten in Höhe von 1.767,50 € für die Einholung eines Privatgutachtens der Fa. J geltend.

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Die Klägerin trägt vor: Ihr stehe ein Ausgleichsanspruch zu. Daraus, dass die Klägerin eine Autobahntankstelle betrieben habe, ergebe sich nichts anderes. Die Klägerin habe, insbesondere durch ihr Speisenangebot, Stammkunden geworben. Auf der Basis eines Stammkundenanteils von 16 % errechne sich der mit der Klage geltend gemachte Handelsvertreterausgleichsanspruch. Die Klägerin ist der Auffassung, dass eine Auswertung der für Kartenzahler vorliegenden Daten zwingend nach Karteninhabern und nicht nach Kartennummern erfolgen müsse, weil Vertragspartner des Mineralölkonzerns der Geschäftskunde sei, auf den die Tankkarte laute, und nicht der jeweilige Mitarbeiter, der das Geschäftsfahrzeug fahre. Entscheidend sei jeweils, wie oft die einzelne Karte an der Tankstelle der Klägerin eingesetzt worden sei. Eine Multiplikation mit der Anzahl der Karten scheide aus. Falls man der vom Gericht favorisierten kartenbezogenen Auswertung folge, errechne sich auf der Grundlage des eingeholten gerichtlichen Gutachtens ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 9.453,44 €. Die Kosten für das eingeholte Privatgutachten seien erforderlich gewesen und zu erstatten.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 38.726,10 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 07.06.2004 sowie Euro 1.767,50 vorgerichtliche Mahnauslagen zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor: Der Klägerin stehe kein Ausgleichsanspruch zu, weil auf Autobahntankstellen, die außerhalb eines Ballungsraums liegen und ausschließlich vom Fernverkehr angefahren werden, die Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch schon im Ansatz nicht anwendbar sei. Die Beklagte habe auf die Kündigung des Pachtverhältnisses seitens der U keinen Einfluss genommen. Aufgrund von § 2 c des zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvertrages sei das Agenturverhältnis automatisch beendet worden. Selbst wenn die Klägerin einen Anspruch habe, bestehe dieser jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe. Der Stammkundenabsatzanteil betrage lediglich 3,95 %. Die Auswertung der Kartenkundendaten müsse anhand der einzelnen Karten erfolgen. Das erhöhte Risiko der Beklagten, dass ihr von der Autobahn U GmbH & Co. KG das Belieferungsrecht entzogen werde, müsse jedenfalls unter Billigkeitsgesichtspunkten Berücksichtigung finden.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Gericht hat den Sachverständigen Dipl.-Ing.-Oec. C3 mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C3 vom 23.04.2007 (Bl. 237 ff. der Akten) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist nur zum Teil begründet.

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Zwar steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Handelsvertreterausgleichsanspruch aus § 89 b HGB zu. Diesem steht weder entgegen, dass ein "Dreiecksverhältnis" zwischen der U GmbH & Co. KG, der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Klägerin bestand. Zwar ist die Beendigung des Vertriebsverhältnisses zwischen den Parteien gemäß § 2 c des Vertriebsvertrages durch die Kündigung seitens der U GmbH & Co. KG C2 ausgelöst worden. Jedoch muss das Risiko der vorzeitigen Beendigung des Betriebsvertrages nach Auffassung der Kammer die Beklagte als Unternehmerin tragen, da ihr auch die Vorteile aus der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin verbleiben. Dem Ausgleichsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin eine Autobahnraststätte betrieben hat, weil im vorliegenden Fall anhand der Kartenzahlerdaten der Anteil der Stammkunden konkret ermittelt worden ist und nicht pauschale Schätzungsprozentzahlen zugrunde gelegt worden sind.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Handelsvertreterausgleichsanspruch jedoch nur in Höhe von 8.975,37 € zu. Aufgrund der elektronischen Erfassung der Zahlungsvorgänge ist der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft konkret anhand der Kartenzahlerdaten zu ermitteln (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1550). Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, da keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen Barzahlern wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft (vgl. BGH a. a. O.).

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Nach Auffassung der Kammer sind als Stammtanker diejenigen Kunden der Klägerin anzusehen, die in den letzten Vertragsmonaten mindestens achtmal an der von der Klägerin betriebenen Tankstelle getankt haben. Hierbei geht das Gericht von folgenden Erwägungen aus: Der Durchschnittstanker tankt 36 mal im Jahr. Als Stammtanker kann derjenige angesehen werden, der an nicht mehr als drei Stammtankstellen 80 % seines Tankbedarfs deckt. Ausgehend von 36 Tankvorgängen im Jahr ergibt sich, dass 80 % des Tankbedarfs statistisch bei 28,8 Tankvorgängen an einer der maximal drei Stammtankstellen gedeckt werden, dass also ein Stammtanker, der drei Stammtankstellen hat, bei jeder dieser drei Stammtankstellen 9,6 mal tankt. Die Kammer geht ferner davon aus, dass die über die EDV erfassten Kartenkunden bei ca. 10 % der Tankvorgänge mit einer anderen Karte bzw. in bar bezahlen. Im Hinblick darauf sind nach Auffassung des Gerichts 10 % von dem eben errechneten Faktor von 9,6 abzuziehen, so dass sich ein Faktor von 8,64, nach unten gerundet von 8 ergibt. Daher kann nach Auffassung der Kammer jeder Tanker, der mindestens achtmal im Jahr an einer Tankstelle tankt, als Stammtanker angesehen werden.

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Das Gericht geht ferner grundsätzlich davon aus, dass der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft auf den Stammkundenumsatzanteil bei allen Kunden hochgerechnet werden kann. Der Kammer ist bewusst, dass es sich auch bei der statistischen Auswertung der Kartenkundenzahlen letztlich um eine Schätzung nach § 287 ZPO handelt, die mit gewissen Ungenauigkeiten verbunden ist. Dies gilt insbesondere für die Frage, wie Flottenkunden, die mehrere, oft sogar eine Vielzahl von Karten besitzen und wie Leasinggesellschaften zu behandeln sind. Die Kammer ist zu der Auffassung gelangt, dass angesichts der Ungenauigkeiten, die bei Abstellen auf den Karteninhaber auftreten, der Berechnung auf Grundlage der einzelnen Karten der Vorzug zu geben ist. Bei Flottenkarten ist das Nutzungsverhalten höchst unterschiedlich. Während etwa bei Speditionen zum Teil den Fahrern die Tankstelle vorgegeben wird, überlassen andere Arbeitgeber die Entscheidung ihren Mitarbeitern, so dass der einzelne Mitarbeiter –etwa durch gutes Speisenangebot oder andere Annehmlichkeiten- vom Tankstellenpächter geworben werden kann. Bei den Leasinggesellschaften ist es letztendlich der einzelne Leasingkunde, der entscheidet, an welcher Tankstelle er seinen Tankbedarf deckt. Das zunächst von der Kammer in Betracht gezogene Abstellen auf die Karteninhaber müsste nach Überzeugung des Gerichts jedenfalls zwangsläufig mit einer Multiplikation der vorhandenen Tankkarten verbunden werden. Bei sehr großen Kartenkontingenten führt dies zu Ungerechtigkeiten zum Nachteil des Tankstellenpächters, wenn auf das bundesweite Kartenkontingent abgestellt wird. Umgekehrt vermag die Kammer der Auffassung der Klägerin, es sei allein auf die an der jeweiligen Tankstelle eingesetzten Karten abzustellen, nicht zu folgen, weil dies gegenüber den Mineralölgesellschaften ungerecht ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände erachtet die Kammer daher das Abstellen auf die einzelne Karte als sachgerechte Schätzungsgrundlage.

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Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass er –in Übereinstimmung mit den Berechnungen der Beklagten- einen Stammkundenumsatzanteil von 3,94 % errechnet hat. Der Sachverständige ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass bei einer Zweisorten-Tankung von zwei Tankvorgängen auszugehen ist und Warenrücknahmen zu berücksichtigen sind.

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Bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruches ist von der unstreitig gestellten Provision in Höhe von 134.000,-- € in den letzten 12 Vertragsmonaten auszugehen. Bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruch können allerdings nur die Provisionsanteile zugrunde gelegt werden, die die Klägerin für werbende Maßnahmen erhalten hat. Der für verwaltende Tätigkeiten im Auftrag der Beklagte gezahlt Anteil ist daher herauszurechnen. Dieser Anteil ist mit 10 % in Ansatz zu bringen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1553). Abzüglich des Verwaltungsanteils von 10 % ergibt sich ein Betrag von 120.600,-- €. Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen ermittelten Stammkundenumsatzquote von 3,94 % ergibt sich ein Betrag in Höhe von 4.751,64 €.

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Bei der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1, 2 HGB ist eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde zu legen, woraus sich ein Gesamtprovisionsanspruch von 80 % plus 60 % plus 40 % plus 20 %, insgesamt 200 % errechnet. Insoweit ist eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen. Eine als Erfahrungswert zugrunde gelegte Abwanderungsquote von 20 % ist in der Regel angemessen (vgl. OLG Hamm, 35 U 58/99), da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund der Kundenbewegungen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren oder geringeren Abwanderung der von der Klägerin geworbenen Stammkunden zu rechnen war (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1553). Unter Berücksichtigung von 200 % ergibt sich ein Betrag von 9.503,28 €.

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In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Hamm (vgl. Urteil vom 03.11.2000 – 35 U 58/99), die vom BGH gebilligt wurde (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1553), hält die Kammer einen Abzug von 10 % für die Sogwirkung der Marke "B" für angemessen. Hieraus ergibt sich eine Zwischensumme von 8.552,95 €.

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Ein weiterer Abzug aus Billigkeitsgründen für den Umstand, dass die Beklagte mit einem Entzug der Vertriebsrechte durch die U GmbH & Co. KG rechnen musste, hält die Kammer nicht für angebracht.

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Der ermittelte Betrag ist abzuzinsen. Hierbei folgt die Kammer der vom Bundesgerichtshof gebilligten Rechtsprechung des OLG Hamm, wonach die Abzinsung mit den Barwertfaktoren nach Gillardon, die auf der finanzmathematischen Methode beruhen, vorzunehmen ist. Hieraus ergibt sich bei Annahme eines Zinsfußes von 5 % und eines Abzinsungszeitraumes von vier Jahren ein Abzinsungsfaktor von 43,423 dividiert durch 48. Unter Zugrundelegung dieses Abzinsungsfaktors ergibt sich ein Betrag in Höhe von 7.737,39 € netto. Zzgl. 16 % Mehrwertsteuer ergibt sich eine Forderung in Höhe von 8.975,37 €. Da die Beklagte die Ansprüche mit Schreiben vom 07.06.2004 abgelehnt hat, kann die Klägerin von diesem Zeitpunkt an Verzugszinsen in der zugesprochenen Höhe verlangen. Der darüber hinaus geltend gemachte Handelsvertreterausgleichsanspruch ist unbegründet.

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Der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Betrag auf Erstattung der Gutachterkosten ist der Klägerin nach Auffassung der Kammer nicht zuzusprechen. Entgegen des von der Klägerin vertretenen Auffassung waren die Kosten nicht notwendig und angemessen. Denn der Sachverständige C3 hat in seinem Gutachten überzeugend dargelegt, dass das Programm der Klägerin, das Gegenstand des Gutachtersauftrages war, falsche Ergebnisse berechnet. Dies hat der Sachverständige exemplarisch anhand der für die B-Tankkarten "O GmbH" und "N und T" berechneten Tankvorgänge anschaulich dargestellt und überzeugend ausgeführt, dass die Rechenergebnisse des Programms der Klägerin signifikant falsch sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.