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Tatbestand

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. N GmbH (Insolvenzschuldnerin) mit Sitz in Saarbrücken. Das Amtsgericht Saarbrücken eröffnete auf Antrag der Insolvenzschuldnerin vom 13.09.2000 das Insolvenzverfahren am 01.10.2000 und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

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Aufgrund eines am 31.01.2000 abgeschlossenen Rahmenvertrages für Arbeitnehmerüberlassung (BI. 21 ff. der Akten) überließ die Insolvenzschuldnerin der Beklagten die Arbeitsleistung von Arbeitnehmern. Die entliehenen Arbeitnehmer verrichte- ten die Dienste ordnungsgemäß bei der Beklagten. Für die Überlassung der Arbeitnehmer stellte der Kläger der Beklagten mit Rechnung Nr. 200678 vom 26.09.2000 5.902,08 DM und mit Rechnung Nr. 200775 vom 24.10.2000 8.218,37 DM, abzüglich am 31.10.2000 hierauf gezahlter 4.051,29 DM, somit einen Restbetrag von 4.167,08 DM in Rechnung.

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Gegen diese Forderungen in Höhe von insgesamt 10.069,16 DM, die ursprüngliche Klageforderung, hat die Beklagte unbedingt die Aufrechnung mit vermeintlichen Rückgriffsforderungen gegen die Insolvenzschuldnerin wegen ihrer Inanspruchnahme durch Sozialversicherungsträger erklärt. Mit diesen Rückgriffsforderungen hat es folgende Bewandtnis:

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Am 24.08.2000, also noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zahlte die Be- klagte wegen einer Vorsorgeuntersuchung eines der entliehenen Arbeitnehmer 150,80 DM. Jeweils nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zahlte die Beklagte an die AOK 1.700,-- DM und einen weiteren Betrag in Höhe von 2.300,-- DM. Ferner zahlte sie an die Berufsgenossenschaft einen Betrag von 2.329,55 DM.

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Den nach Abzug dieser vermeintlichen Rückgriffsforderungen der Beklagten noch verbleibenden Betrag von 3.588,81 DM zahlte die Beklagte am 30.11.2001. Darauf- hin haben beide Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit insoweit für erledigt er- klärt. Hinsichtlich der seitens der Beklagten auf die Vorsorgeuntersuchung eines Arbeitnehmers gezahlten 150,80 DM hat der Kläger die Klage zurückgenommen.

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Die Parteien streiten darüber, ob die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung die seitens des Klägers noch geltend gemachte Restforderung in Höhe von 6.329,53 DM (= 3.236.24 EUR) zu Fall bringt.

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Der Kläger ist der Auffassung, daß vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine Aufrechnungslage bestanden habe. Der Beklagte habe insoweit allenfalls einen Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin auf Freistellung von den an die Sozialver- sicherungsträger zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträge zugestanden. Ein solcher Freistellungsanspruch sei mit dem Zahlungsanspruch aus Arbeitnehmerüberlassung nicht gleichartig

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Die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte sekundäre Inanspruchnahme der Beklagten aus § 28 e SGB IV führe zwar dazu, daß die Beklagte Zahlungsansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin erworben habe. Die Aufrechnung mit diesen Zahlungsansprüchen sei jedoch gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, daß mit Rücksicht auf § 11 des Rahmenvertrages für Arbeitnehmerüberlassung zwischen den Parteien der Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin in Höhe der von ihr, der Beklagten, an die Sozialversicherungsträger abgeführten Beiträge gar nicht erst entstanden sei. § 11 des Vertrages für Arbeitnehmerüberlassung lautet: "Der Verleiher erklärt sich damit einverstanden, daß der Entleiher 30 % des jeweiligen Rechnungsbetrages als Beitrag zur Sozialversicherung einbehält und im Namen und für Rechnung des Verleihers an die zuständige Krankenkasse überweist ...". Jedenfalls sei aber schon vor Insolvenzeröffnung eine Aufrechnungslage entstanden. Aus § 11 des Rahmenvertrages für Arbeitnehmerüberlassung folge, daß die Parteien den an sich zunächst als Freistellungsanspruch bzw. bedingten Zahlungsanspruch entstehenden Rückgriffsanspruch sofort in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hätten. Zumindest aber habe sie, die Beklagte, schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Anwartschaft zur Aufrechnung gehabt. Dies müsse dem Fall der Entstehung der Aufrechnungslage vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichgestellt werden. Schließlich bezieht sich die Beklagte auf § 11 Abs. 2 des Rahmenvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung, wonach die Insolvenzschuldnerin der Beklagten eine unbefristete Bankbürgschaft zur Absicherung der Beiträge zur Berufsgenossenschaft in Höhe von 1,-- DM je Leiharbeitnehmer und geleistete Stunde zu geben hatte. Diese Verpflichtung habe die Insolvenzschuldnerin verletzt. Aus dieser Vertragsverletzung resultiere der Beitragsbescheid der Verwaltungsberufsgenossenschaft vom 25.09.2001. Insoweit sei es treuwidrig, ihr, der Beklagten, die Aufrechnung zu versagen.

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Schließlich streiten die Parteien auch darüber, ob der Beklagten wegen der aufgerechneten Rückgriffsansprüche ggfls. ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2002 Bezug genommen

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Be- klagte auf Zahlung von 3.236,24 EUR (= 6.329,53 DM) aus Arbeitnehmerüberlassungs- vertrag. Unstreitig hatte die Insolvenzschuldnerin als gewerbsmäßige Verleiherin der Beklagten Arbeitnehmer überlassen und hierfür die mit den Rechnungen Nr. 200678 vom 26.09.2000 und 200775 vom 24.10.2000 unter Berücksichtigung einer am 31.10.2000 geleisteten Zahlung insgesamt noch den mit dem ursprünglichen Klageantrag geltend gemachten Betrag von 10.069,16 DM zu beanspruchen. Die entsprechende Forderung ist zwischen den Parteien unstreitig. Nach Abzug des zurückgenommenen Teils dieser Forderung in Höhe von 150,80 DM und des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Forderung in Höhe von 3.588,83 DM verbleibt der im Tenor ausgeurteilte Betrag von 6.329,53 DM, der in die neue Währung umgerechnet 3.236,24 EUR ergibt.

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Der in dieser Höhe bestehende Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht durch Aufrechnung seitens der Beklagten erloschen. Die Aufrechnung ist vielmehr gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO unzulässig. Danach ist die Aufrechnung ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. So liegt es hier. Die Aufrechnungslage ist erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.10.2000 entstanden. Die aufgerechneten Gegenforderungen der Beklagten sind als Zahlungsansprüche erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Gemäß § 28 e Abs. 2 SGB IV haftet für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Der Bürge, dem der in Anspruch genommene Entleiher durch § 28 e Abs. 2 SGB IV gleichgestellt wird, kann jedoch erst dann Rückgriff in Form von Zahlung gegen den Hauptschuldner verlangen, wenn er aus der Bürgschaft tatsächlich in Anspruch genommen worden ist, also an den Gläubiger gezahlt hat. Dieser Anspruch folgt aus § 670 BGB. Überdies geht der Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner gemäß § 774 BGB auf ihn über. Zahlungen der Beklagten an die Sozialversicherungsträger bzw. Berufsgenossenschaft sind jedoch, soweit sie noch Gegenstand der Klage sind, unstreitig sämtlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte die Beklagte noch keine Zahlungen an die Sozialversicherungsträger bzw. die Berufsgenossenschaft erbracht und hatte insoweit gegen die jetzige Insolvenzschuldnerin und Hauptschuldnerin lediglich einen aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch erworben, dessen Entstehung von der ungewissen Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch sie, die Beklagte, abhing. Aufschiebend bedingte Ansprüche sind jedoch nicht im Sinne des § 387 BGB voll wirksam, so daß mit ihnen nicht aufgerechnet werden kann (Palandt/Heinrichs BGB, 61. Aufl., § 387 Rn 11).

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Soweit der Beklagten mit Rücksicht auf die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse bei der Insolvenzschuldnerin möglicherweise entsprechend § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein Anspruch auf Befreiung von der Bürgschaftschuld zustand, ist dieser Anspruch mit dem Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte nicht gleichartig und kann aus diesem Grunde nicht aufgerechnet werden. Insoweit folgt die Kammer der Entscheidung des BGH NJW 1999, 1182 ff., 1183 mit zahlreichen Nachweisen zum Streitstand. Der hiernach fehlenden Aufrechnungslage vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens läßt sich auch nicht mit der Figur einer "Anwartschaft auf Aufrechnung" begegnen. Eine solche Rechtsfigur widerspricht der klaren Regelung in § 94 InsO, wonach nur die tatsächlich schon vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage durch das Insolvenzverfahren nicht berührt wird. Im übrigen dürfte es jedenfalls im vorliegenden Fall an einer solchen "Anwartschaft auf Aufrechnung" fehlen. Nach der Definition von Breuer in "Das Regelinsolvenzverfahren" Beilage zu Heft I, NJW 99, Seite 19, soll eine solche Anwartschaft bestehen, wenn die Aufrechnungslage nicht mehr vom Schuldner durch einseitige Rechtshandlungen verhindert werden kann. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Insolvenzschuldnerin konnte das Entstehen der Aufrechnungslage da- durch verhindern, daß sie selbst die Sozialversicherungsbeiträge an die Versicherungsträger leistet. In diesem Falle wäre die Beklagte nicht quasi als Bürgin durch die Sozialversicherungsträger in Anspruch genommen worden und hätte keinen Rückgriff gegen die Insolvenzschuldnerin nehmen können.

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An dieser Rechtslage ändert auch die zwischen den Parteien in § 11 des Rahmenvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung getroffene Regelung nichts. Diese Regelung ändert nichts daran, daß im Außenverhältnis die Insolvenzschuldnerin gegenüber den Sozialversicherungsträgern als Hauptschuldnerin für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich war und die Beklagte für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nur sekundär, gemäß § 28 e Abs. 2 SGB IV wie eine Bürgin haftete. Aus diesem Grunde bleibt es auch dabei, daß aufrechenbare Rückgriffsansprüche als Zahlungsansprüche gemäß §§ 670, 774 BGB erst mit Eingang der Zahlungen seitens der Beklagten bei den Sozialversicherungsträgern entstanden. Das in § 11 des Rahmenvertrages ausgesprochene Einverständnis der Insolvenzschuldnerin damit, daß die Beklagte 30 % des jeweiligen Rechnungsbetrages für die Arbeitnehmerüberlassung als Beitrag zur Sozialversicherung einbehalten dürfe, bewertet die Kammer schon mit Rücksicht auf den Wortlaut der Regelung als Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts. Die Kammer vermag nicht festzustellen, daß die Parteien bei Vereinbarung dieser Regelung gewollt hätten, daß der Vergütungsanspruch der jetzigen Insolvenzschuldnerin in Höhe der einzubehaltenden 30 % gar nicht erst entstehen oder schon vor Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die Beklagte kraft einer hierin liegenden Verrechnungsabrede erloschen sein sollte. Einen übereinstimmenden dahingehenden Willen werden die Parteien des Rahmenvertrages schon deshalb nicht gehabt haben, weil die jetzige Insolvenzschuldnerin, in diesem Fall das Risiko eingegangen wäre, 30 % ihrer Vergütungsansprüche zu verlieren, ohne daß die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Entleiher sichergestellt war. Aus diesem Grunde durfte die Beklagte auch nach objektiven Auslegungsmaßstäben die Vereinbarung in § 11 des Rahmenvertrages für Arbeitnehmerüberlassung so nicht verstehen.

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Die Beklagte kann ferner nicht mit einem Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung aufrechnen, weil die Insolvenzschuldnerin die Beiträge zur Unfallversicherung der Arbeitnehmer an die Berufsgenossenschaft nicht abgeführt habe. Auch insoweit gilt, daß etwaige Schadensersatzansprüche als Zahlungsansprüche erst in dem Moment entstehen konnten, als die Beklagte wegen dieser Beiträge von der Berufsgenossenschaft in Anspruch genommen wurde. Dieser Zeitpunkt lag jedoch, wie bereits oben ausgeführt, erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Entstehen und Fälligwerden der Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus Arbeitnehmerüberlassung. Vorher bestand wiederum lediglich ein Freistellungsanspruch der Beklagten, mit dem die Aufrechnung gegen Zahlungsansprüche mangels Gleichartigkeit nicht möglich ist.

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Schließlich steht der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht gegen die Forderung der Insolvenzschuldnerin zu. Insoweit gilt, daß das Verbot der Aufrechnung auch ein Zurückbehaltungsrecht ausschließt, wenn die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts einen der unzulässigen Aufrechnung gleichkommenden Erfolgt haben würde (vgl. Palandt/Heinrichs BGB, 61. Aufl., § 273 Rn. 14). So liegt es mit Rücksicht auf das Aufrechnungsverbot in § 95 Abs. 1 Satz 3 auch hier. Jedenfalls bleibt im übrigen das Zurückbehaltungsrecht während der Insolvenz ohne Wirkung (Palandt/Heinrichs BGB, 61. Aufl., § 273 Rn. 20).

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Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 92 Abs. 2 BGB.

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Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung war die Klage nach bisherigem Streitstand begründet. Insoweit kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage in Höhe von 150,80 DM gilt, daß die Zuvielforderung geringfügig war und keine besonderen Kosten veranlaßt hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.