T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten um einen Anspruch auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages sowie Schadensersatz anlässlich des Erwerbs eines Faksimiles.

Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft für Faksimile. Am 07.02.2019 suchte ein Vertriebsmitarbeiter der Beklagten die Klägerin bei ihr zu Hause auf und bot ihr das Faksimile „Das Gebetsbuch der Päpste“, Exemplar 375/999 zu einem Preis von 15.999,00 EUR zum Kauf an. Die Abrechnung des Kaufpreises für das Faksimile erfolgte durch die Beklagte mit Rechnung vom 18.02.2019, daran anschließend übersandte die Beklagte der Klägerin das streitgegenständliche Buch.

Mit Schreiben vom 16.12.2020 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte unter Angebot der Rückgabe des streitgegenständlichen Buches auf, den gezahlten Kaufpreis zu erstatten. Zugleich erklärten die Prozessbevollmächtigten den Widerruf sowie die Anfechtung des geschlossenen Kaufvertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K5 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 24 ff. d.A.) des Schriftsatzes Bezug genommen. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Kaufvertrages mit Schreiben vom 13.01.2021 ab.

Die Klägerin behauptet, der Vertriebsmitarbeiter der Beklagten habe ihr erklärt, dass ihr das streitgegenständliche Buch in ihrer Sammlung fehlt, damit diese vervollständigt und so zur „Königssammlung“ werden könne. Das ihr fehlende, angebotene Faksimile sei hierbei besonders hochwertig verarbeitet und daher besonders wertvoll. Nach Vervollständigung der Sammlung sei die Sammlung der Klägerin sehr hochwertig und könne für viel Geld weiter veräußert werden, da es zahlreiche Interessenten gäbe, die für eine vollständige Sammlung, wie die der Klägerin, viel Geld zahlen würden. Mit dem anschließenden Weiterverkauf und daraus erzieltem Erlös könne der Privatkredit gleich wieder abgelöst werden.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass keine ordnungsgemäße Belehrung über das ihr zustehende Widerrufsrecht erfolgt sei. Sie ist ferner der Ansicht, dass der geschlossene Kaufvertrag wegen Wuchers nichtig sei, da der tatsächliche Wert des Faksimiles in einem krassen Missverhältnis zum gezahlten Kaufpreis stehe. Sie behauptet, der Wert des streitgegenständlichen Faksimiles entspreche nicht einmal 10 % des von der ihr entrichteten Kaufpreises. Weiterhin ist die Klägerin der Ansicht, dass sie einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Buches unterlag, da das Faksimile entgegen der Behauptung des Vertriebsmitarbeiters weder durch den „Einsatz von altem Handwerkszeug und Techniken“ hergestellt worden, noch „dem Original so ähnlich wie möglich“ sei.

Die Klägerin beantragt,

1. 9

   Die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 15.999,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2021 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an dem Faksimile „Das Gebetbuch der Päpste“, Exemplar 375/999 zu zahlen.

2. 10

   Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in dem Antrag zu Ziffer 1) näher benannten Faksimiles seit dem 13.01.2021 in Annahmeverzug befindet.

3. 11

   Die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.029,35 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit der Klägerin am 26.01.2022 zugestellten Schriftsatz, hat die Beklagte Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass sich die Klägerin mit der Rücksendung des Buches seit dem 16.12.2021 in Verzug befindet und dass die Klägerin verpflichtet ist, etwaige Schäden an dem Buch zu ersetzen, die daraus resultieren, dass sie das Buch nicht bereits zurückgeschickt hat. Die Beklagte hat die Widerklageanträge in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2022 zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet den Inhalt des geführten Gesprächs zwischen der Klägerin und dem Vertriebsmitarbeiter. Sie behauptet, dass keine Äußerung des Mitarbeiters dahingehend erfolgt sei, dass eine Ergänzung der Sammlung notwendig sei oder das Faksimile als Wertanlage diene. Weiterhin habe der Handelsvertreter gegenüber der Klägerin keine Angabe dahingehend getätigt, dass sich der Wert der Sammlung zu einem bestimmten Wert erhöhe oder ein bestimmter Wert des Faksimiles vorhanden sei. Hierfür tritt sie jeweils Beweis durch Vernehmung des Handelsvertreters als Zeugen an. Ferner behauptet sie unter Beweisantritt, dass das streitgegenständliche Faksimile dem Original so ähnlich wie möglich sei und unter Einsatz von altem Handwerkszeug hergestellt wurde. Sie meint, entgegenstehender Vortrag der Klägerin sei unbeachtlich, da die Klägerin diesen nach Eingang der Klageerwiderung weder innerhalb der Frist des § 132 Abs. 2 ZPO noch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wiederholt habe, sodass die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung zugestanden seien.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Widerruf ausgeschlossen sei, da die Frist zur Geltendmachung des Widerrufs verstrichen sei. Auch sei eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums deshalb verspätet. Nach Ansicht der Beklagten komme ferner keine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung in Betracht, da die Beklagte nicht getäuscht habe und sie keine Aufklärungspflicht getroffen habe. Etwaige Gewährleistungsrechte der Klägerin bestehen ihrer Ansicht nach nicht, da diese weder geltend gemacht worden seien, noch unter Verweis auf die klägerseits geltend gemachte Nichtigkeit des Vertrages ausgeübt werden sollten.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Gericht hat mit Verfügung vom 08.10.2021 das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Die Zustellung der Verfügung mitsamt der Klageschrift an die Beklagte erfolgte per Zustellungsurkunde am 22.10.2021 (Bl. 36 d.A.). Die Beklagte wurde unter Belehrung und Hinweis auf die Folgen einer Fristversäumung iSd. §§ 277 Abs. 2, 296 Abs. 1, Abs. 3 ZPO unter gleichzeitiger Fristsetzung zur Klageerwiderung binnen vier Wochen ab Zustellung der Verfügung aufgefordert.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2021 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Verteidigungsbereitschaft angezeigt. Auf Schriftsatz vom 19.11.2021, mit welchem der Prozessbevollmächtigte eine Fristverlängerung um zwei Wochen bis zum 10.12.2021 beantragt hat, hat das Gericht die Frist zur Klageerwiderung antragsgemäß verlängert. Bis zum Ablauf der Frist ist keine Klageerwiderung eingegangen.

Mit Verfügung vom 17.12.2021 hat das Gericht sodann gemäß § 272 Abs. 3 ZPO Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 28.01.2022 anberaumt. Vorbereitende Anordnungen wurden nicht erlassen, da trotz Fristablaufs keine Klageerwiderung eingegangen ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 21.01.2022, am selben Tage um 19.03 Uhr bei Gericht eingegangen auf die Klage erwidert.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässige Klage ist in der Sache auch begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Insbesondere ist die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten wirksam vertreten. Nachdem die Beklagte einen Mangel der Vollmacht gerügt hat, hat das Gericht den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gemäß § 89 ZPO einstweilen zur Prozessführung zugelassen. Innerhalb der ihm gesetzten Frist hat der Klägervertreter eine Vollmacht der Klägerin im Original zur Akte gereicht. In diesem urkundlichen Nachweis der Bevollmächtigung jedenfalls ab dem 25.0.20222 innerhalb der Frist, ist auch eine Genehmigung iSv § 89 Abs. 2 Alt. 2 zu sehen (vgl. BeckOK ZPO/Piekenbrock, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 89 Rn. 11).

II. Die Klage ist auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 2) zulässig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Regelung des § 756 ZPO. Die Klägerin hatte der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 16.12.2020 unter Fristsetzung die Übergabe des Faksimile zur Abholung Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises angeboten.

III. Über die Widerklage war in der Sache nicht zu entscheiden, da die Anträge in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht gestellt wurden. Dies war als Rücknahme der Widerklage auszulegen und nicht als bloßes Nichtverhandeln, wovon die Parteien und das Gericht übereinstimmend ausgingen, was auch in Erörterungen über die die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Klagerücknahme zum Ausdruck kam.

B. Die Klage ist begründet.

I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Faksimile Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises iHv. 15.999,00 EUR.

1. Zwar besteht ein solcher Anspruch nicht aufgrund des von der Klägerin erklärten Widerrufs des Vertrags, da zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs mit Schriftsatz vom 16.12.2020 die Widerrufsfrist des § 356 Abs. 3 S. 2 BGB, die mit der Übergabe des Faksimile im Februar 2019 begann, bereits abgelaufen und der Widerspruch damit verfristet war. Auch bei unterstellt fehlerhafter Belehrung durch die Beklagte beträgt die maximale Widerrufsfrist bei einem Verbrauchsgüterkauf iFv. Haustürgeschäften gem. § 356 Abs. 3 S. 2 BGB höchstens zwölf Monate und 14 Tage.

2. Der Anspruch der Klägerin folgt indes aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB. Die Klägerin ist vom Kaufvertrag wirksam zurückgetreten.

Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass es gem. § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht dazu befugt ist, den Parteien etwas zuzusprechen, was diese nicht beantragt haben. Dasjenige, was die Parteien beantragt haben, ergibt sich jedoch sowohl unter Berücksichtigung des Klageantrags, als auch des dem Klageantrag zugrundliegenden Lebenssachverhalts (Musielak/Voit/Musielak, 18. Aufl. 2021, ZPO § 308 Rn. 1). Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus dem Klägervortrag jedenfalls durch Auslegung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände - dem Berufen auf eine arglistige Täuschung wegen unzutreffender Angaben hinsichtlich der Merkmale des erworbenen streitgegenständlichen Buches sowie der beantragten Verurteilung zur Rückgewähr Zug-um-Zug - dass die Klägerin auch kaufrechtliche Gewährleistungsrechte geltend machen wollte.

a) Der Klägerin stand ein entsprechendes Rücktrittsrecht gemäß §§ 433, 434, 437 Nr. 2 BGB i.V.m. § 323 BGB zu, da das streitgegenständliche Faksimile mangelhaft im Sinne des §§ 434 Nr. 1 BGB a.F. ist.

aa) Es weist nicht die zwischen den Parteien vereinbarte Beschaffenheit auf. Das streitgegenständliche Faksimile steht unstreitig nicht im Zusammenhang mit einer Sammlung. Insbesondere wird mit diesem Buch nicht die sogenannte „Königsammlung“ vervollständigt. Auch stellt das Werk in Verbindung mit den anderen bereits im Eigentum und Besitz der Klägerin befindlichen Werke keine eigene Sammlung/Edition dar, die aufgrund ihrer Vollkommenheit einen gesteigerten Wert hat.

Hierbei handelt es sich eine Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, da der Begriff der Beschaffenheit nicht nur alle Faktoren umfasst, die der Sache selbst anhaften sondern zur Beschaffenheit auch Beziehungen der Sache zur Umwelt gehören, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (vergleiche Palandt 80. Aufl., 2021, § 434 BGB Rn. 10). Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich auch nicht um ein lediglich subjektives Werturteil oder eine marktschreierische Anpreisung, da die Zugehörigkeit zu einer Sammlung und die Eignung, eine solche zu vervollständigen, eine objektiv nachprüfbare Angabe darstellt.

bb) Davon, dass eine solche Beschaffenheit aufgrund der von dem Vertriebsmitarbeiter der Beklagten - dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 166 BGB) - bei Kaufvertragsabschluss getätigten Äußerungen zwischen den Parteien vereinbart war, geht das Gericht nach dem Vorbringen der Klägerin aus.

Das Bestreiten dieses Gesprächsinhalts durch die Beklagte konnte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden, weil es als verspätetes Vorbringen im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen war (vgl. Musielak/Voit/Huber, 18. Aufl. 2021, ZPO § 296 Rn. 37).

Da die förmlichen Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 ZPO eingehalten wurden und die Beklagte die ihr gesetzte Frist zur Klageerwiderung versäumte, liegt Verspätung vor.

Das Verschulden der Beklagten bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung wird vermutet; Letzteres wurde von der Beklagten nicht entschuldigt.

Der vorliegende Rechtsstreit würde bei Zulassung des verspäteten Vorbringens auch länger dauern als bei seiner Zurückweisung, sodass Verzögerung eingetreten ist. Maßgeblich ist insoweit grundsätzlich der sogenannte absolute Verzögerungsbegriff. Danach ist maßgeblich, ob der Rechtsstreit entscheidungsreif ist, wenn das verspätete Vorbringen unberücksichtigt bleibt. Führt die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens dazu, dass eine Beweisaufnahme erforderlich ist, liegt eine Verzögerung vor. Ob die Beweisaufnahme auch dann hätte stattfinden müssen, wenn das Angriffs-oder Verteidigungsmittel rechtzeitig vorgebracht worden wäre, ist grundsätzlich unerheblich (vergleiche BeckOK ZPO/Bacher, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 296 Rn. 19).

Würde man vorliegend das Verteidigungsmittel des Bestreitens der Beklagten zulassen, wäre das Gericht gehalten gewesen, Beweis über den Inhalt des Verkaufsgesprächs zu erheben. In diesem Fall hätte das Gericht aber von einem - anderenfalls sofort zu erlassenden - Endurteil einen neuen Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung unter Ladung der Klägerin und des von Beklagtenseite benannten Zeugen anberaumen müssen, wodurch sich die Erledigung des Verfahrens verzögert hätte.

Die Verzögerung ist der Beklagten auch zuzurechnen. Insbesondere konnte sie nicht durch dem Gericht zumutbare Maßnahmen zur Terminvorbereitung oder durch die Erteilung von Hinweisen verhindert werden.

Angesichts der zeitlich überaus knappen Einreichung der Klageerwiderung wenige Tage vor dem Verhandlungstermin war es dem Gericht nicht möglich, die Verzögerung des Rechtsstreits durch prozessleitende Maßnahmen im Sinne von §§ 139, 273 ZPO - Ladung der Klägerin und des von Beklagtenseite angebotenen Zeugen zum Termin - aufzufangen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 21.01.2022 ist ausweislich des Prüfvermerks am selben Tag um 19:03 Uhr bei Gericht eingegangen und wurde der zuständigen Dezernentin in einer dem üblichen Geschäftsgang - insbesondere für nicht als eilbedürftig gekennzeichnete Schriftsätze - entsprechenden Zeit am 24.01.2021 (Montag) vorgelegt. Dem Gericht blieb für die Kenntnisnahme von dem Schriftsatz, die Beurteilung der Erheblichkeit des Beweisantritts sowie die Anordnung der Ladung der Zeugen sowie der Klägerin und die jeweilige Ausführung der Verfügungen durch die Geschäftsstelle lediglich max. drei Werktage; denn eine erst am 27.01.2022 herausgegebene Ladung hätte den Zeugen und die Klägerin unter normalen Postverhältnissen nicht mehr so rechtzeitig erreicht, dass sie zum Termin am Freitag derselben Woche (28.01.2022) hätten erscheinen können (vergleiche hierzu BGH Urteil vom 13.02.1980 Az. VIII ZR 61/79). Zudem wäre der Klägerin grundsätzlich erst Gelegenheit zur Stellungnahme auf das verspätete Vorbringen zu geben gewesen, ehe das Gericht über Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 ZPO entscheidet (vgl. zu den Folgen OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juni 1994 - 2 U 272/93, Rn. 12, juris).

Die durch die verspätete Klageerwiderung eingetretene Verzögerung des Rechtsstreits wäre bei rechtzeitigem Vorbringen auch nicht ebenfalls eingetreten, da das Gericht in diesem Fall terminvorbereitende Ladungen hätte treffen können. Angesichts des unsubstantiierten Vortrags der Klägerseite zum Wert des streitgegenständlichen Faksimiles wäre eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, die das Verfahren ohnehin verzögert hätte nicht erforderlich gewesen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Vorbringen in dem Klageerwiderungsschriftsatz auch nicht als unstreitig anzusehen und deshalb weder verspätet noch nicht mehr beweisbedürftig, weil die Klägerseite nicht drei Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hierauf repliziert und ihren hiervon abweichenden Vortrag wiederholt hat. Dies folgt insbesondere nicht aus § 132 Abs. 2 ZPO.

b) Da eine Nachbesserung vorliegend unmöglich ist, weil eine Zusammengehörigkeit des streitgegenständlichen Faksimile mit den bereits von der Klägerin zuvor erworbenen Faksimile und die Zugehörigkeit zu einer „Königsammlung“ nicht von der Beklagten bewirkt werden kann, war eine entsprechende Fristsetzung seitens der Klägerin entbehrlich.

c) Der Rücktritt ist auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Für die Klägerin war nach ihrem - aufgrund der vorgenannten Ausführungen als unstreitig anzusehenden - Vorbringen die Zugehörigkeit des streitgegenständlichen Faksimiles zu einer Sammlung von entscheidender Bedeutung. Da gerade dieses Kaufmotiv durch den Kauf nicht befriedigt werden kann und die Beklagte einen erheblichen Betrag von 15.999,00 € für das Faksimile aufgewendet hat, ist die Rückabwicklung des Kaufvertrags aufgrund einer Unverhältnismäßigkeit nicht ausgeschlossen.

d) Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung der Beklagten - den Rücktritt auch wirksam erklärt. Zwar hat die anwaltlich vertretene Klägerin sowohl in ihrem Schreiben vom 16.12.2020 als auch in der Klageschrift vom 23.08.2021 ihren geltend gemachten Rückabwicklungsanspruch nicht ausdrücklich auf ein Rücktrittsrecht gestützt. Indes hat die Klägerin jeweils ihre Erklärungen angefochten und mehrfach darauf hingewiesen, dass die Verträge rückabzuwickeln seien. Bei Auslegung dieser Erklärung kann dieser - zumindest im Wege der Umdeutung (§ 140 BGB) - auch eine Rücktrittserklärung entnommen werden, da sie erkennen lässt, dass die Klägerin ungeachtet der verwendeten Begriffe der Anfechtung des Wuchers und des Widerrufs den mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag auf jeden Fall und damit unter jedem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt rückabgewickelt wissen wollte. Das von der Klägerin erstrebte Ziel, den Vertrag zu beenden und den erfolgten Leistungsaustausch rückgängig zu machen kann mit einer Rücktrittserklärung in gleicher Weise erzielt werden (vergleiche zur Umdeutung BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 182/08 -, Rn. 14, juris).

e) Der Rücktritt der Klägerin mit Schreiben vom 16.12.2020 erfolgte auch in unverjährter Zeit, § 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BGB, 218 BGB da das Faksimile erst nach dem 18.02.2019 übersandt wurde. Der durch die Erklärung entstandene Anspruch auf Rückabwicklung ist ebenfalls nicht verjährt. Er unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist, die zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 22.20.2021 noch nicht abgelaufen war.

f) Aufgrund des wirksam erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag steht der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 346 BGB ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zu. Die Beklagte war daher zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Faksimiles zu verurteilen.

II. Der tenorierte Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB, da die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 13.01.2021 die Leistung verweigerte.

III. Der Klageantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug iSd. §§ 293 ff. BGB, da die Klägerin mit Schreiben vom 16.12.2020 ggü. der Beklagten das streitgegenständliche Buch zur Rückgabe wörtlich angeboten hat. Mit diesem Schreiben hat die Klägerin der Beklagten die Rückgewähr und Rückübereignung des Buches ordnungsgemäß angeboten und die Rückgewähr des Kaufpreises von der Beklagten, d.h. die ihr gebührende Leistung binnen zwei Wochen verlangt.

IV. Der Klägerin steht zudem der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus den oben genannten Gründen als Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Der Höhe nach war der Forderung der Streitwert von bis zu 16.0000 € sowie eine 1,3 Geschäftsgebühr zugrunde zu legen.

Dass die Beklagte mit verspätetem Vortrag bestreitet, dass die Klägerin die Rechtsanwaltsgebühren gezahlt hat, steht nicht nur wegen § 296 ZPO der Zahlungsforderung nicht entgehen. Nach § 250 Satz 2 BGB geht auch ein Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Gläubiger unter Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung den Ersatzpflichtigen erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat. Nach fruchtlosem Ablauf kann der Gläubiger dann Ersatz in Geld verlangen; der Anspruch auf Befreiung ist ausgeschlossen. Das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung entfällt, wenn der Schuldner - wie vorliegend die Beklagte - ernsthaft und endgültig die Befreiung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung verweigert.

Der Anspruch auf die insoweit zugesprochenen Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.

C. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, nachdem die Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 709 ZPO.

D. Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 26.01.2022 auf bis zu 16.000,00 €, für die Zeit vom 27.01.2022 auf bis zu 19.000,00 € und ab dem 28.01.2022 auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt, nachdem die Widerklage nach Aufruf der Sache im Termin zurückgenommen wurde. Auf die Klage entfällt ein Streitwert von 15.999,00 €, der Streitwert der Widerklage wird auf 500,00 € festgesetzt.