1

T A T B E S T A N D

2

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Herstellerin die Rückzahlung des Kaufpreises – unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung – für sein bei einem Autohaus im März 2011 erworbenes Fahrzeug VW Tiguan 1,2 TDI, das vom sogenannten Abgaskanal betroffen ist, sowie die Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltskosten.

3

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 02.03.2011 das mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattete, oben genannte Fahrzeug als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 34.600,01 € bei einem Autohaus in N.. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf die als Anlage K1 zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 9 der Akte) Bezug genommen.

4

In der Motorsteuerung hatte die Beklagte als Herstellerin des Motors eine Software eingebaut, die erkannte, ob sich das Fahrzeug in einer standardisierten Testsituation befand, und dann in einen bestimmten Betriebsmodus schaltet. In diesem Modus war die Abgasrückführung höher als im normalen Fahrbetrieb, so dass der Stickoxidausstoß geringer war.

5

Die Beklagte bot dem Kläger an, sein Fahrzeug in einer Vertragswerkstatt vorzustellen damit ein Softwareupdate durchgeführt werden kann. Dies erfolgte am 15.11.2016.

6

Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 einen Kilometerstand von 108.158 km auf.

7

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihn arglistig getäuscht, betrogen und durch das Inverkehrbringen des mit der oben genannten Software ausgestatteten Motors gegen die guten Sitten verstoßen. Hierzu behauptet er, dass die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen des seinerzeitigen Vorstands der Beklagten in mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugen installiert worden ist. Der Kläger ist der Auffassung, der ihm entstandene Schaden bestehe darin, dass er ein Geschäft abgeschlossen habe, welches er in Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getätigt hätte. Er müsse deshalb so gestellt werden, als hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Der Kläger behauptet, aufgrund der Durchführung des Softwareupdates verbrauche sein Fahrzeug rund 1 l Diesel mehr für eine Fahrstrecke von 100 km und sei in der Motorleistung leicht herabgesetzt. Zudem trete aufgrund der mit dem Update hervorgerufenen Änderung des Verbrennungsvorgangs ein größerer Verschleiß ein. Auch sei aufgrund des Umstands, dass das Fahrzeug von dem so genannten Abgasskandal betroffen sei, der Wert des Fahrzeugs gesunken. Folge des Updates sei zudem, dass nach kurzen Fahrstrecken die Kontrollleuchte des Dieselpartikelfilters aufleuchte. Dieser Fehler sei mit technischen Mitteln auch nicht behebbar.

8

In der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 hat der Kläger seinen mit der Klage vom 14.11.2017 angekündigten Antrag im Hinblick auf eine mittlerweile höhere Laufleistung des Fahrzeugs teilweise zurückgenommen.

9

Der Kläger beantragt nunmehr,

10

1.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.074,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges VW Tiguan Sport & Style 4motion 2,0 l TDI 103 KW (149 PS), FIN: XXX;

11

2.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.11.2016 zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dem Kläger stehe gegen sie kein Schadensersatzanspruch zu, da sie – wie sie behauptet – weder getäuscht noch sonst unwahre oder auch nur irreführende Tatsachen bekannt gegeben habe. Das Fahrzeug des Klägers sei technisch sicher und seine Nutzung unterliege keinerlei Einschränkungen. Jedenfalls nach dem Aufspielen des Softwareupdates bestünden auch keine Nachteile. Die Durchführung dieser technischen Maßnahme habe keine nachteiligen Auswirkungen auf das Fahrzeug. Auch sei es nicht aufgrund der installierten Motorsteuerungssoftware zu einer Wertminderung des Fahrzeugs gekommen. Ein eventuelles Aufleuchten der Kontrollleuchte des Dieselpartikelfilters lasse sich durch eine so genannte Regenerationsfahrt beheben.

15

Die Beklagte bestreitet hinsichtlich der Entwicklung und Verwendung der Software eine Beteiligung oder auch nur Kenntnis der Vorstandsmitglieder. Sie behauptet hierzu, dass nach derzeitigem Ermittlungsstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden sei. Nach derzeitigem Erkenntnisstand habe im Januar 2011 der Vorstand weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen Kenntnis gehabt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

17

Das Gericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 (Bl. 80 der Akte) Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

19

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

20

I.

21

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 19.630,94 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Tenor näher bezeichneten Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB.

22

Die Beklagte hat dem Kläger mit dem Einbau der streitgegenständlichen Software durch eine gegen die guten Sitten verstoßende, schädigende Handlung vorsätzlich einen Schaden zugefügt.

23

1.

24

Die Beklagte hat durch Inverkehrbringen des im klägerischen Fahrzeug verbauten Motors unter Verschweigen der installierten Motorsteuerungssoftware schädigend im Sinne des § 826 BGB gehandelt.

25

Der Kläger hat einen Schaden im Sinne des § 826 BGB erlitten, denn unter den tatbestandlichen Schadensbegriff sind nicht nur nachteilige Einwirkungen auf die Vermögenslage, sondern auch jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses sowie jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung zu fassen (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02).

26

Der Kaufvertrag über den streitgegenständlichen PKW stellt eine solche Belastung mit einer entsprechenden ungewollten Verpflichtung dar. So würde bei lebensnaher Betrachtung kein informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben, welches mit einer Software ausgestattet ist, die dafür sorgt, dass auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb unterschiedliche Abgasrückführungsmodi in Gang gesetzt werden und dadurch auf dem Prüfstand ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden erreicht wird als dies im realen Fahrbetrieb möglich ist (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16); dies jedenfalls dann nicht, wenn Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Software bestehen.

27

Die hierin unter anderem liegende Gefahr von Problemen mit dem Kraftfahrtbundesamt bei Entdeckung der Software hat sich bereits realisiert. Das Kraftfahrtbundesamt hat festgestellt, dass es sich bei der betreffenden Software um eine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne des Unionsrechts handelt und den verpflichtenden Rückruf der betreffenden Dieselfahrzeuge angedroht. Darauf hat die Beklagte den Kläger auch in ihrem Schreiben aus Oktober 2016 (Anlage K2) hingewiesen.

28

2.

29

Das Inverkehrbringen des im klägerischen Fahrzeug verbauten Motors unter Verschweigen der entsprechenden Motorsteuerungssoftware stellt eine schädigende Handlung im Sinne des § 826 BGB dar. Sofern die Beklagte vorträgt, dass es zwischen dem Prüfstandbetrieb und dem Straßenbetrieb „naturgemäß“ zu einer Abweichung des angegebenen Schadstoffausstoßes kommt, so verfängt dieses Argument nicht. Selbst wenn dies der Fall wäre, lässt sich hieraus keinesfalls der Verbau einer Software rechtfertigen, die gerade darauf abzielt, zu verschleiern, welcher Schadstoffausstoß im normalen Straßenverkehr erreicht wird.

30

3.

31

Die Schädigung erfolgte auch sittenwidrig. Eine Handlung ist objektiv sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB, wenn sie nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Hinzutreten muss eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 826 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen).

32

Die serienmäßige Verwendung einer Software, die für den Abgastest auf dem Prüfstand einen besonders niedrigen Schadstoffausstoß generiert, um so einen ebenfalls geringen Kraftstoffausstoß für den Betrieb im normalen Straßenverkehr zu suggerieren und es der Beklagten so zu ermöglichen, sich als Hersteller besonders umweltfreundlicher Fabrikate am Markt zu platzieren, erfüllt ohne weiteres die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten im eigenen Profitinteresse nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten.

33

4.

34

Die schädigende Handlung ist der Beklagten gemäß § 31 BGB auch zuzurechnen. Sie hat gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihre "verfassungsmäßig berufene[n] Vertreter" durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt haben (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, zitiert nach juris, Rn. 13).

35

Das Gericht muss nach dem Vortrag der Parteien davon ausgehen, dass die Entwicklung und der Einsatz der Software sowie die sich daraus ergebenden Konsequenzen von den Vorstandsmitgliedern der Beklagten in ihrer leitenden Funktion entweder selbst veranlasst oder aber zumindest gebilligt und mitgetragen worden ist.

36

Zwar trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB verwirklicht hat, grundsätzlich der Kläger, der den für seinen Schaden verantwortlichen Organwalter benennen muss (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum BGB, § 31 Rn. 44). Der Kläger hat indes keinen Einblick in die inneren Abläufe bei der Beklagten und kann deswegen nicht im Einzelnen darlegen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Entscheidung für die Entwicklung der Software gefallen ist und wem diese Entscheidung zur Kenntnis gebracht wurde. Er behauptet insoweit, der Vorstand der Beklagten habe den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht und damit zugleich, dass mindestens ein Vorstandsmitglied jedenfalls Kenntnis von dem serienmäßigen Verbau der Software gehabt und diesen genehmigt hat. Hierdurch hat der Kläger den ihm insoweit zuzumutenden Vortrag erbracht. Zudem erscheint es naheliegend, dass entsprechend weitgreifende millionenfache Programmierungen der Fahrzeuge nicht ohne Wissen des Vorstandes erfolgen konnten (so auch LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16; LG Bielefeld vom 16.10.2017, 6 O 149/16). Es ist lebensnah, dass der Vorstand der Beklagten, wie vom Kläger behauptet, von der Herstellung und dem Inverkehrbringen der Software wusste und die Entscheidung hierzu unterstützt, jedenfalls aber nicht abgelehnt hat (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 06. Juni 2017, 12 O 228/16).

37

Diese klägerische Behauptung hat die Beklagte – trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung – nicht substantiiert und damit nicht erheblich bestritten. So hat die erklärungsbelastete Partei – soll ihr Vortrag beachtlich sein – auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern (BGH, Urteil vom 11.06.1985, VI ZR 265/83, NJW-RR 1986, 60). Ein substantiiertes Vorbringen kann daher grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden (BAG NJW 2004, 2848, 2851). Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt allerdings voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist, wovon regelmäßig auszugehen ist, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 06.10.1989, V ZR 223/87, NJW-RR 1990, 78, 81).

38

Genau dies ist indessen vorliegend der Fall. Der Beklagten hätte es im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, sich detaillierter dazu zu äußern, wer im Einzelnen wann Kenntnis von der Entwicklung und der serienmäßigen Verwendung der Motorsteuerungssoftware hatte und wie dies den vertretungsberechtigten Organen verborgen bleiben konnte. Hierbei hätte die Beklagte jedenfalls darlegen müssen, wie Entscheidungsprozesse für den serienmäßigen Gebrauch einer Software intern ablaufen. Stattdessen trägt die Beklagte jedoch sehr pauschal und oberflächlich vor, dass ihr nach dem derzeitigen Stand der internen Untersuchungen keine Erkenntnisse dazu vorlägen, dass Vorstandsmitglieder von der Entwicklung und dem Verbot der Software Kenntnis gehabt hätten. Den Einbau hätten nach derzeitigem Ermittlungsstand „Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene und auf nachgeordneten Arbeitsebenen“ veranlasst. Dies reicht für eine Erheblichkeit des Bestreitens jedoch nicht aus, worauf bereits der Kläger schriftsätzlich und das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 hingewiesen haben. Dies gilt umso mehr als die Beklagte fehlende Kenntnis des Vorstands im Januar 2011 behauptet, der Vertrag indes erst im März 2011 geschlossen wurde.

39

Selbst dann, wenn – wie die Beklagte behauptet – tatsächlich Mitarbeiter unterhalb der Führungsebene die Entscheidung getroffen hätten, die Motorsoftware zu verändern, würde dies nicht dazu führen, dass sie gegenüber dem Kläger nicht haftet. Nach der Lehre vom körperschaftlichen Organisationsmangel und der so genannten Fiktonshaftung ist die Beklagte als juristische Person verpflichtet, mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nur verfassungsmäßige Vertreter im Sinne des § 31 BGB zu betrauen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 19.04.2018, 13 O 108/17 mit weiteren Nachweisen). Grund dafür ist, dass es einer juristischen Person nicht freistehen soll, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will. Es kann daher nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, wodurch er die juristische Person repräsentiert (BGH, Urteil vom 21.09.1971, VI ZR 122/70). Letzteres beurteilt sich danach, ob die übertragene Aufgabe von einem solchen Gewicht ist, dass die Stellung des Gehilfen repräsentantengleich hätte sein sollen (LG Berlin a.a.O. mit weiteren Nachweisen).

40

Diese Voraussetzungen sind auch nach dem Vortrag der Beklagten erfüllt. Denn sollten tatsächlich entsprechend dem Vortrag der Beklagten, der ihren aktuellen Kenntnisstand wiedergeben soll, Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene die Entscheidung getroffen haben, die Motorsoftware zu verändern, so wäre sie von Personen getroffen worden, die nach den oben beschriebenen Grundsätzen Organe der Beklagten hätten sein müssen, denn es handelt sich vom Gewicht und der Reichweite her um eine Entscheidung, die nur von Mitarbeitern getroffen werden kann, die in dem ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich als Repräsentanten des Unternehmens oder zumindest repräsentantengleich handeln. Die Entscheidung über den Einsatz der hier in Rede stehenden Motorsteuerungssoftware hat Auswirkungen auf ganze Entwicklungs- und Produktlinien der Beklagten und es ergeben sich aufgrund ihrer zumindest erkennbar fragwürdigen rechtlichen Zulässigkeit auch Haftungsrisiken so erheblichen Ausmaßes, dass die Entscheidung von Mitarbeitern auf einer Entscheidungsebene getroffen worden sein muss, die als Repräsentanten der Beklagten angesehen werden müssen (LG Berlin, Urteil vom 19.04.2018, 13 O 108/17 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch LG Saarbrücken, Urteil vom 07.06.2017, 12 O 174/16).

41

5.

42

Die Schadenszufügung erfolgte auch vorsätzlich.

43

Insoweit muss der Schädiger nicht im Einzelnen wissen, welche und wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht es aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02). Davon muss das Gericht vorliegend ausgehen.

44

Für die Beklagte bzw. den für sie handelnden Vorstand war zwingend ersichtlich, dass aufgrund des geheim gehaltenen Einbaus der Motorsteuerungssoftware Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würden, welches mit einem Sachmangel behaftet ist. Die den Schadstoffausstoß beeinflussende Software kann nicht versehentlich in das Fahrzeug eingebaut worden sein, sondern muss willentlich entwickelt und installiert worden sein. Die Wirkungsweise der Software war ebenfalls gewollt. Sie ist gerade mit der Absicht eingebaut worden, das Durchlaufen des NEFZ zu erkennen und den Schadstoffausstoß während der behördlichen Prüfung zu senken, um so die erforderlichen Genehmigungen zu erhalten (vgl. auch LG Duisburg, Urteil vom 19.02.2018, 1 O 178/17, zitiert nach juris, Rn. 40). Die Beklagte verschleierte den Einbau der Software bewusst und stellte diese her, um neue Käufer unter Berücksichtigung der Werte zum Kauf zu bewegen. Die Einordnung des Fahrzeugs in die Schadstoffklasse Euro 5 stellt beim Kauf ein maßgebliches Kriterium dar. Die Einstufung des Fahrzeugs in diese Schadstoffklasse wurde durch die Beklagte mit der Verwendung der streitgegenständlichen Software bewusst herbeigeführt. Die Beklagte wusste, dass der Käufer ein Fahrzeug erwirbt, das nicht seinen Kauferwartungen entspricht.

45

Unabhängig von der Tatsache, dass das Kraftfahrt-Bundesamt weder die Betriebserlaubnis noch die EG-Typengenehmigung für das betreffende Fahrzeugmodell entzogen und auch die Einordnung in die Abgasnorm „EU5“ nicht widerrufen hat, entspricht es nicht der Üblichkeit einer zu erwartenden Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge, wenn eine Software verbaut ist, welche die Abgasrückführung auf dem Prüfstand so verändert, dass schon allein aus diesem Grund im Prüfverfahren andere Emissionswerte erreicht werden als im gewöhnlichen Straßenbetrieb.

46

Die sich hieraus ergebende Schädigung des Klägers nahmen die Beklagte und für sie die Mitglieder des Vorstands, von deren Beteiligung oder zumindest Kenntnis bezüglich der schädigenden Handlung das Gericht – wie bereits dargestellt – ausgehen muss, denknotwendig jedenfalls billigend in Kauf. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis bei den gesetzlichen Vertretern der Beklagten ist aufgrund ihres unwirksamen Bestreitens zu bejahen.

47

6.

48

Die Beklagte hat dem Kläger somit nach §§ 826, 249 ff. BGB den entstandenen Schaden zu ersetzen. Dabei richtet sich der Schadensersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde.

49

a)

50

Dieser Schaden liegt vorliegend – wie bereits ausgeführt – darin, dass der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten den Kaufvertrag über das mit der streitgegenständlichen Software versehene Fahrzeug geschlossen hat, den er ohne dieses schädigende Ereignis nicht geschlossen hätte. Bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis hätte der Kläger – wie jeder verständige und risikenvermeidende Kunde – das in Rede stehende Fahrzeug nicht erworben. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest, nachdem der Kläger es in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2018 auch glaubhaft bestätigt hat. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Übergabe des Fahrzeugs an sie erstattet.

51

b)

52

Der so verstandene Schaden des Klägers ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht dadurch entfallen, dass der Kläger das von ihr angebotene Softwareupdate an seinem Fahrzeug hat durchführen lassen. Auch ist dem Aufspielenlassen der Software nicht zu entnehmen, dass der Kläger sich im Nachhinein in Kenntnis der Problematik mit dem geschlossenen Vertrag einverstanden erklärt habe. Dem auf das Angebot der Beklagten folgenden Verhalten des Klägers, der das Fahrzeug bei der Werkstatt vorstellte, um das Update installieren zu lassen ist ein solcher Erklärungsinhalt nach dem objektiven Empfängerhorizont der Beklagten nicht zu entnehmen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte dem Kläger selbst in ihrem Schreiben von Oktober 2016 (Anlage K2 – Blatt 10 der Akte) mitteilte, dass er anderenfalls mit einer Betriebsuntersagung für sein Fahrzeug rechnen müsse.

53

c)

54

Der Kläger muss sich indes nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Diese sind gemäß § 287 ZPO vom Gericht zu schätzen.

55

Die Berechnung des Nutzungsvorteils erfolgt, indem der brutto Kaufpreis von 34.600,01 € mit den gefahrenen Kilometern von 108.158 multipliziert wird und das Produkt durch die Gesamtlaufleistung, die das Gericht auf 250.000 km schätzt, dividiert wird. Dies ergibt einen Betrag von 14.969,07 €. Demnach muss die Beklagte dem Kläger 19.630,94 € Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges erstatten.

56

II.

57

Der tenorierte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit seit dem 28.11.2017. Wegen der darüber hinaus geltend gemachten Zinsen unterlag die Klage der Abweisung. Anhaltspukte für einen früheren Verzugseintritt – etwa das im Antrag in Bezug genommene Datum ein Tag nach Vertragsschluss – sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ein Fall des § 849 BGB liegt nicht vor.

58

Der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten folgt aus §§ 826, 249 BGB, da die Anwaltskosten Teil des aufgrund vorsätzlich sittenwidriger Schädigung zu ersetzenden Schadens sind.

59

Der Höhe nach beschränkt sich der Anspruch jedoch auf den ausgeurteilten Betrag in Höhe von 1.171,67 €, da für die Berechnung lediglich eine 1,3 Geschäftsgebühr ausgehend von dem, dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt zustehenden Zahlungsanspruch - unter Zugrundelegung der für die anzurechnende Nutzungsentschädigung relevanten vom Gericht geschätzten Gesamtlaufleistung - zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer zugrunde zu legen war.

60

Dass streitig ist, ob der Kläger die Rechtsanwaltsgebühren gezahlt hat, steht der Zahlungsforderung nicht entgehen. Nach § 250 Satz 2 BGB ginge auch ein Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Gläubiger unter Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung den Ersatzpflichtigen erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat. Nach fruchtlosem Ablauf kann der Gläubiger dann Ersatz in Geld verlangen; der Anspruch auf Befreiung ist ausgeschlossen. Das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung entfällt, wenn der Schuldner – wie vorliegend die Beklagte - ernsthaft und endgültig die Befreiung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung verweigert.

61

Auch insoweit steht dem Kläger der geltend gemachte Zinsanspruch aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB für die Zeit ab Rechtshängigkeit zu. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen hinsichtlich der auf die Hauptforderung zugesprochenen Zinsen Bezug genommen.

62

III.

63

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO.

64

IV.

65

Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 18.06.2018 auf 23.074,40 € und für die Zeit ab dem 19.06.2018 auf 22.126,71 € festgesetzt.