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Tatbestand:

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Der Kläger verfolgt mit der Klage einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB für Vergütungsansprüche gegen die Beklagte aus einem Werkvertrag der Beklagten mit der A. GmbH vom 6. Juli 2009 über die Erweiterung einer Biogasanlage im L., Bau eines zweiten Nachgärers und dessen Einbringung in eine bereits bestehende Biogasanlage.

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Die Vertragsparteien vereinbarten gemäß § 2 des Werkvertrages einen Pauschalpreis i.H.v. 295.000 EUR zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer bei Schlussrechnung des Objektes.

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Gemäß § 22 des Werkvertrages wurde vereinbart, dass eine förmliche Abnahme nach §§ 12 Nr. 4 VOB Teil B stattzufinden hat. Diese erfolgte am 25. Februar 2010, unter Aufllistung einiger Mängel. Am 26 Februar 2010 erteilte die Insolvenzschuldnerin ihre Schlussrechnung. Aus dieser stehen 29.500 EUR zuzüglich Verzugszinsen aus. Über diese Forderung ist vor dem Landgericht Bielefeld zum Az. 7 O 78/13 ein Rechtsstreit anhängig.

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Mit Schreiben vom 27. September 2012 wurde die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit unter Fristsetzung zum 14. Oktober 2012 aufgefordert.

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Über das Vermögen der A. GmbH ist am 1. November 2013 durch Beschluss des Amtsgerichtes Bielefeld zum Az. 43 IN 843 / 13 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt worden.

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Der Kläger hat am 29. September 2014, eingegangen bei Gericht am 30. September 2014, und der Beklagten zugestellt am 31. Oktober 2014, Klage erhoben.

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Der Kläger trägt vor:

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Da für ihn nicht absehbar sei, wann mit einer Entscheidung über die streitige Vergütungsforderung zu rechnen sei, mache er von seinem Recht gemäß § 648 a BGB Gebrauch und verlange zur Sicherung der Vergütungsansprüche eine Bauhandwerkersicherheit über 110 % des ausstehenden Vergütungsanspruches. Hierbei bringe er 10% pauschale Nebenforderungen in Ansatz gemäß § 648 a BGB.

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Es lägen keine tatsächlich unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen der Beklagten vor. Mit nicht unstreitig oder nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sei die Aufrechnung aber nach § 648 Buchst. a Absatz ein S. 4 BGB ausgeschlossen.

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Er beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihn für ausstehende Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Werkvertrag zwischen der A. GmbH und der Beklagten vom 6. Juli 2009 über die Erweiterung einer Biogasanlage in L.  über einen Betrag i.H.v. 32.450,00 EUR Sicherheit zu stellen nach deren Wahl durch

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-Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,

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-Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landes Schuldspruch eines Landes eingegangen sind,

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-Verpfändung beweglicher Sachen,

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-Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,

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-Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,

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-Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken

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-oder durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2015 auf Verjährung berufen.

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Im Übrigen behauptet sie Mängel gegenüber der klägerischen Werkleistung. Der Kläger sei tatsächlich und rechtlich nicht in der Lage und bereit, die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Insoweit könne er den hierauf entfallenden Anteil des Werklohnes durch Nachbesserung nicht mehr verdienen. Die Sicherheit könne daher ihren Zweck nicht mehr erfüllen. Das Sicherungsbedürfnis sei aber nur solange schutzwürdig, wie durch Nacherfüllung ein unverminderter Vergütungsanspruch verdient werden könne.

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Im Übrigen sei in Höhe des Sicherheitseinbehaltes von 5 % der Vertragssumme ein Sicherungsverlangen ausgeschlossen. Anderenfalls würde dies bedeuten, dass einerseits die Beklagter als Besteller 5 % des Auftragsvolumens als Sicherheit einbehalten dürfe, bis diese durch eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werde, andererseits jedoch der Insolvenzschuldner seinerseits wiederum hinsichtlich dieses Sicherheitseinbehaltes Sicherheit verlangen könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst beigefügter Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

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Der geltend gemachte Anspruch ist bereits verjährt.

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Der Anspruch auf Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB verjährt in der Regelverjährungsfrist des §§ 195 BGB innerhalb von drei Jahren, mit dem Schluss des Jahres in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, § 199 Abs. 1 BGB.

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Nach überwiegender Auffassung ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und Entstehung des Anspruches mit Abschluss des Vertrages gegeben (so Kniffka, Bauvertragsrecht, Seite 600 Rn. 42 ff., 47;Kniffka/Koeble ,Kompendium des Baurechtes, 4 Auflage, 10 Teil Rn. 189 mit weiteren Nachweisen).

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Sofern vereinzelt die Auffassung vertreten wird, es handele sich um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der mit Jahresende des Sicherheitsverlangens verjährt (so offenbar Palandt, BGB,  § 648 a BGB Rdn. 13, 74 Aufl., Ingenstau /Korbion VOB, 18 Aufl., Anhang 1 Rdn 222) ist dem nicht zu folgen.

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Entgegen einzelnen verhaltenen Ansprüchen, bei denen der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt hat, dass die Verjährung erst ab Geltendmachung des Anspruches durch den jeweiligen Gläubiger zu laufen beginnt, enthält § 648 a BGB eine derartige Regelung nicht. Zwar können sich verhaltene Ansprüche nicht nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergeben, sondern auch aus anderen Gründen. Für die Einordnung als verhaltener Anspruch kommt es im Wesentlichen darauf an, dass der Schuldner nicht von sich aus leisten darf, der Gläubiger aber jederzeit die Leistung fordern kann. Nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB hat der Unternehmer wie bisher die Kosten der Sicherheit im dort vorgegebenen Rahmen zu tragen. Das zeigt, dass der Besteller nicht ohne Aufforderung dem Unternehmer eine Sicherheit aufdrängen kann und darf. Gegen die Annahme eines verhaltenen Anspruches spricht neben der fehlenden eindeutigen Regelung in der Norm selbst auch der Umstand, dass der Anspruch auf Sicherheit nunmehr unabhängig davon besteht, ob der Unternehmer noch Vorleistungen zu erbringen hat. Es wäre widersprüchlich, gleichwohl für die Frage der Verjährung darauf abzustellen, dass der Unternehmer wegen noch zu erbringende Vorleistungen und eines daraus resultierenden Streites erstmals möglicherweise Jahre nach Abschluss des Bauvertrages ein Sicherungsbedürfnis verspürt. Es ist dem Unternehmer zuzumuten, sich innerhalb von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Bauvertrages darüber klar zu werden, ob und in welcher Höhe er den Anspruch auf die Sicherheit durchsetzen will (Kniffka aaO).

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Ebenso hat der Bundesgerichtshof für den Fall des Bürgschaftsanspruches entschieden, dass dieser mit der Fälligkeit der Hauptforderung entsteht und nicht mit Geltendmachung (NZV 2008,374). Ähnlich hat das Kammergericht Berlin zum Anspruch auf Stellung einer Mietkaution entschieden (NJW RR 2008,1186).

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Im Übrigen ist der Unternehmer auch nicht schutzlos gestellt, da er von dem Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 Abs. 5 S. 1 BGB Gebrauch machen kann. Dieses kann auch noch nach Ablauf der Verjährung dem Besteller entgegengesetzt werden, § 215 BGB.

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Daher beginnt ab Ende des Jahres, in dem der Besteller und der Unternehmer dem Bauvertrag abschließen, die Verjährung zu laufen. Vorliegend begann die Verjährung daher Ende des Jahres 2009 zu laufen, so dass der Anspruch Ende des Jahres 2012 verjährt war.

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Die Verjährung wurde auch nicht durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin unterbrochen oder gehemmt (BGH NJW 1963, Seite 2019 folgende).

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Stellungnahmefristen waren nicht zu gewähren. Die Rechtsfrage ist in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden und beide Parteivertreter haben insoweit auf weitere Stellungnahme verzichtet. Soweit der Beklagtenvertreter beantragt hatte, ihm Stellungnahmefrist einzuräumen geschah dies vorsorglich für den Fall, dass das Gericht die Forderung nicht als verjährt ansieht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.