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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Heilpraktiker und betreibt eine Praxis für Chiropraktik in N.; der Beklagte ist Physiotherapeut mit Praxis ebenfalls in N..

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Im Februar 2012 wurden in N. Flyer mit einer „Einladung zur kostenlosen Fußanalyse“ verteilt, die wie nachfolgend eingeblendet ausgestaltet war:

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Der Kläger nahm daran Anstoß und ließ den Beklagten durch anwaltliches Schreiben vom 13.02.2012 (Anlage K 1) wegen Verstoßes gegen das Heilmittelwerbegesetz (insbesondere: § 7 Abs. 1 HWG) abmahnen. Der Beklagte trat dem mit Schreiben seines Anwalts vom 14.02.2012 (Anlage K 2) entgegen. Darin wurde u.a. geltend gemacht, dass das Anspruchsschreiben (vom 13.02.2012) zum Zeitpunkt des Eingangs bereits „gegenstandslos“ gewesen sei. Denn der Kläger habe sich am Morgen des 13.02.2012 zunächst persönlich (telefonisch) an die Praxis des Beklagten gewandt. Der urlaubsabwesende Beklagte habe daraufhin über seinen Anwalt veranlaßt, die Veranstaltung abzusagen; darüber sei der Kläger gegen Mittag des 13.02.2012 durch eine e-Mail informiert worden.

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Durch Schreiben seiner Anwälte vom 22.02.2012 (Anlage K 3) wiederholte der Kläger jedoch seine Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Daraufhin gab der Beklagte am 23.02.2012 „um des lieben Friedens Willen“ eine Unterlassungserklärung ab (Anlage K 4), in der er sich gegenüber dem Kläger strafbewehrt verpflichtete,

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es zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern mit einer kostenlosen Fußanalyse und mit dem Versprechen, dass die Fußstütze „e.b. fußelastic“ eine wirksame Lösung für die Probleme der Verbraucher sei und diesen die Freude am Gehen zurückbringe, zu werben, wie geschehen in der mit Schreiben der Rechtsanwälte B. vom 13.02.2012 dokumentierten Weise.

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Der Aufforderung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.248,31 € -enthalten bereits im Abmahnschreiben vom 13.02.2012 und wiederholt gemäß Schreiben vom 23.02.2012 (Anlage K 5)- leistete der Beklagte jedoch keine Folge. Vielmehr lehnte der Beklagte mit Schreiben seines Anwalts vom 15.03.2012 (Anlage K 6) die Bezahlung der Abmahnkosten ausdrücklich ab.

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Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger den vorprozessual erhobenen Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.248,31 € weiter; dabei berechnet er die Kosten nach einem Gegenstandswert von 25.000,00 € und setzt eine 1,5-Geschäftsgebühr an (zuzüglich 20,00 € Post- und Telekommunikationspauschale und zuzüglich 19 % Umsatzsteuer). Er meint, dass das Anbieten der kostenlosen Fußanalyse gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoße, zumal es sich um eine typischerweise nur gegen Entgelt angebotene physiotherapeutische Leistung handele. Zudem liege ein Verstoß gegen § 3 Nr. 2a HWG vor, weil fälschlicherweise der Eindruck eines mit Sicherheit zu erwartenden Heilerfolges erweckt werde („wirksame Lösung für Ihre Probleme“). Dadurch, dass der Beklagte die Durchführung der Veranstaltung in seiner Praxis angekündigt habe, sei er für die unlautere Werbung verantwortlich, unabhängig davon, ob er die Leistung selbst habe erbringen wollen. Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, dass die bloße Absage der Veranstaltung die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt habe; sowohl der angesetzte Gegenstandswert als auch der zugrundegelegte Gebührensatz (von 1,5 %) seien angemessen. Denn die Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes aus dem Heilmittelwerberecht sei eine umfangreiche und schwierige Tätigkeit.

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Nach teilweiser Rücknahme wegen des Zinsanspruchs beantragt der Kläger,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.248,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2012 zu               zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er ist der Ansicht, dass es bereits an einem Verstoß gegen das Heilmittelwerberecht fehle und zudem die Einschaltung der Anwälte des Klägers nicht mehr erforderlich gewesen sei, nachdem er die Veranstaltung abgesagt habe. Zudem sei er nicht verantwortlich gewesen; denn der Flyer sei, so behauptet der Beklagte, nur mit einer begleitenden Broschüre verteilt worden, die den Anbieter der Leistung –die e.b. fußelastic gmbh- ausweise. Schließlich meint der Beklagte, dass sowohl der angesetzte Gegenstandswert als auch der Gebührensatz von 1,5 weit überzogen seien; hinreichend sei bereits eine 0,3-Geschäftsgebühr.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist im wesentlichen begründet.

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Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.034,11 € aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (Abmahnkosten).

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  1. Dem Grunde nach folgt dieser Anspruch daraus, dass der Beklagte am 13.02.2012 berechtigterweise abgemahnt worden ist.Die Anspruchsberechtigung des Klägers als Mitbewerber des Beklagten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) steht dabei außer Frage. Ein Unterlassungsanspruch bestand aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG; bei dieser Vorschrift handelt es sich unzweifelhaft um eine Marktverhaltensregel.Das Angebot der „kostenlosen Fußanalyse“ unterlag den Regelungen des HWG. Nach dem Text des Flyers zielte es ab auf die Linderung von Beschwerden, die mit „Brennende, schwere und müde Füße?“ sowie „Stechende Schmerzen in Rücken, Bandscheiben und Gelenken?“ umschrieben waren. Insbesondere der letzte Punkt verdeutlicht, dass es um die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten/Leiden gehen sollte, weshalb nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG der Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes eröffnet ist (Verfahren/Behandlung zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten/Leiden).Unbestritten handelt es sich bei der angebotenen Fußanalyse um eine üblicherweise nur gegen Entgelt angebotene Leistung; das macht das Angebot, die Leistung kostenlos erbringen zu wollen, zu einer unzulässigen Zuwendung/Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 HWG (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 24.03.2009, 416 O 206/08, juris, RN 19; OLG Celle GRUR-RR 2012, 262, 263). Die Ausnahme des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG –Zuwendung/Werbegabe von geringem Wert- greift nicht ein. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die in der Publikumswerbung maßgebende niedrige Wertgrenze (vgl. BGH GRUR 2010, 1133 RN 22; 2010, 1136 RN 25) eingehalten wäre.Angesichts des danach anzunehmenden Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG kann es auf sich beruhen, ob die Werbung auch gegen § 3 S. 2 NR. 2a HWG verstieß.Der Beklagte ist Schuldner des Unterlassungsanspruchs. Dies gilt auch dann, wenn dem angegriffenen Flyer eine Broschüre der Art beigefügt gewesen sein sollte, wie als Anlage B 1 vorgelegt (die kopierte Broschüre Anlage B 1 kann sich nicht auf die vom Beklagten vorgesehene Veranstaltung beziehen, weil sie eine Veranstaltung in einer Apotheke an einem 14.05. betrifft). Denn der Flyer weist eindeutig auf den Beklagten als Veranstalter hin, in dessen Betrieb eine kostenlose Veranstaltung mit der damit typischerweise verbundenen Anlockwirkung stattfinden sollte. Wenn der Beklagte, wie er geltend gemacht hat, vor Urlaubsantritt den Flyer nicht mehr mit der gebotenen Sorgfalt in Augenschein nehmen konnte, entlastet ihn das nicht; Verschulden setzt der Unterlassungsanspruch nichtvoraus.Der Kläger durfte die Einschaltung seiner Anwälte zur endgültigen Klärung der Angelegenheit auch für erforderlich halten, selbst wenn er zum Zeitpunkt der Beauftragung seiner Anwälte schon über die Absage der Veranstaltung informiert gewesen sein sollte. Nach seit langem im Wettbewerbsrecht anerkanntem Grundsatz indiziert der begangene Verstoß die Wiederholungsgefahr, die allein durch das Abstellen der angegriffenen Verhaltensweise nicht beseitigt werden kann; vielmehr bedarf es dazu regelmäßig einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die der Beklagte erst abgegeben hat, nachdem die Anwälte des Klägers noch einmal „nachgehakt“ hatten.

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  2. Der Höhe nach hat sich der Kläger geringe Abstriche gefallen zu lassen; sein Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG beschränkt sich auf einen Betrag von 1.034,11 €. Das ergibt sich aus folgendem:Statt des vom Kläger zugrundegelegten Gegenstandswerts von 25.000,00 € ist nach Auffassung des Gerichts ein Wert von (lediglich) 15.000,00 € angemessen. Insoweit orientiert sich das Gericht an Streitwertbemessungen für vergleichbare Fallgestaltungen (vgl. LG Hamburg a.a.O.; LG Stade, Urteil vom 16.06.2011, 8 O 23/11, juris, als Vorinstanz zu OLG Celle a.a.O.).Der Ansatz des 1,5-fachen Gebührensatzes ist hingegen letztlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich jedenfalls um einen durchschnittlichen Fall, wofür nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 2010, 1120 RN 31) nicht von einer unter dem Regelsatz liegenden 1,3-fachen Gebühr auszugehen ist. Wenn die Anwälte des Klägers mit der Begründung, es habe sich um eine umfangreiche und schwierige Angelegenheit gehandelt, den 1,5-fachen Satz berechnet haben, kann das nach der neueren Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt Urteil vom 08.05.2012, VI ZR 273/12, juris, RN 6) nicht als ermessensfehlerhaft und damit als unbillig (vgl. § 14 Abs. 1 S. 4 RVG) angesehen werden; immerhin ist das Heilmittelwerberecht eine „Spezialmaterie“.Bei dem Gegenstandswert von 15.000,00 € beläuft sich die 1,5-fache Gebühr auf 849,00 €. Zuzüglich 20,00 € Post- und Telekommunikationspauschale sowie zuzüglich 19 % Umsatzsteuer -der Kläger ist als Heilpraktiker nicht vorsteuerabzugsberechtigt- errechnet sich der ausgeurteilte Betrag von 1.034,11 €.Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB.

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  3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 11, 711 ZPO.