Landgericht Bielefeld, 4 O 161/08

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen rechtswidriger Vervielfältigung und Verbreitung urheberrechtlich geschützter Werke in Anspruch. Die Klägerin ist die deutsche Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlich geschützten Nutzungsrechte an den geschützten Werken der Musik. Ihr ist die nach dem Urheber Wahrnehmungsgesetz erforderliche Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Verwertungsgesellschaft erteilt worden, die im Bundesanzeiger vom 22.09.1976 (Nr. 139/167) bekannt gemacht worden ist. Aufgrund von Berechtigungsverträgen mit den ihr angeschlossenen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie aufgrund von Wahrnehmungsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften, vertritt die Klägerin das gesamte Weltrepertoire geschützter Unterhaltungs- und Tanzmusik.

Die Beklagte vertreibt u.a. Software in Form von Computerspielen. In den Jahren 2005 und 2006 bot sie – über die von ihr betriebene Website „www.t..de“ – das musikalisch hinterlegte Softwarespiel „L.– Second Edition“ auf CD-ROM zum Verkauf an. In dem zu diesem Spiel gehörigen Handbuch, sind als Komponisten des Titelsongs sowie des Soundtracks die Zeugen K. T. und H. I. aufgeführt. Ebenso werden diese beiden Namen im Abspann des Spiels genannt.

Die Beklagte erwarb die Nutzungsrechte zur Verbreitung des streitgegenständlichen Spiels von der M.GmbH, die ihrerseits Lizenznehmerin der A. AG war. In der Lizenzübertragungsvereinbarung zwischen der M. GmbH und der A. AG vom 09.11.2004 heißt es unter Ziffer 7.1 wörtlich: „Der Lizenzgeber hält als Inhaber und Verfügungsberechtigter das nach §§ 69 a ff. UrhG geschützte Softwarerecht.“

Auf Aufforderung der Klägerin, erteilte die Beklagte ihr die Auskunft, dass sie 60.000 Softwaredatenträger zu einem Nettoabgabepreis von 2,31 € pro Stück verkauft hat. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 23.11.2006 zur Zahlung von Schadensersatz auf. Dieser Forderung legte sie den nach § 13 UrhWG für die vorliegende Werknutzung errichteten und veröffentlichten Tarif VR-AV DT-H 3 vom 01.01.2005 zugrunde, der sich auf die Vervielfältigung und Verbreitung von Musikwerken auf audiovisuellen Datenträgern bezieht. Aus Abschnitt II, Ziffer 2.3 dieses Tarifs ergibt sich unter Zugrundelegung des dort festgelegten Mindestvergütungssatzes, ein Vergütungssatz von 0,032 € für eine Spieldauer von Musikstücken bis zu 3 Minuten und ein Satz von 0,0107 € für jede weitere Minute. Bei einer Gesamtspielzeit von 4.031 Sekunden machte die Klägerin deshalb zunächst eine Lizenzforderung in Höhe von 0,7275 € je Vervielfältigungsstück, also insgesamt eine Nettosumme von 43.650.- € geltend. Sie mahnte die Zahlung dieses Betrages in der Folgezeit drei weitere Male vergeblich an.

Die Klägerin behauptet, dass die auf der CD-ROM enthaltenen Musikwerke von den Zeugen T. und I. komponiert worden seien, und dass beide Komponisten sie jeweils per Berechtigungsvertrag aus den Jahren 1971 und 1988 zur Wahrnehmung ihrer Urheberrechte ermächtigt hätten.

Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte durch den Vertrieb der Softwarespiele zugleich Urheberrechte an geschützten Werken der Musik verletzt habe und die widerrechtliche Nutzung der Beklagten auch zuzurechnen sei. Diese habe durch eigene Handlungen einen Grund für die adäquate Verursachung gesetzt. Eine vertragliche Einwilligung der Klägerin habe weder zur Herstellung und Vervielfältigung, noch zum Vertrieb bestanden. Durch die vertragliche Vereinbarung zwischen der M. GmbH und der A. AG seien Verwertungsrechte nach den §§ 15 ff. UrhG offensichtlich gerade nicht von der A. AG übertragen worden, da explizit nur die Rechte nach den §§ 69 a ff. UrhG genannt seien. Dies hätte der Beklagten auffallen müssen, sodass sie zur Einholung weiterer Erkundigungen verpflichtet gewesen wäre. Sie meint daher, dass die Beklagte mindestens fahrlässig gehandelt habe.

Das Verfahren ist mit Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 17.09.2008 bis zum Abschluss des zwischen den Parteien auf Antrag der Beklagten durchgeführten Schiedsverfahrens vor der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes ausgesetzt worden. Das dort unter dem Aktenzeichen Sch-Urh 35/08 geführte Verfahren ist mit Einigungsvorschlag vom 29.07.2009 beendet worden. Die Schiedsstelle hat den Parteien folgenden Einigungsvorschlag unterbreitet:

„Der Tarif VR-AV DT-H 3 in der Fassung vom 01.12.2005 ist anwendbar, wenn die Antragsgegnerin die Urheberrechte an den auf der verfahrensgegenständlichen Software „L.– Second Edition“ enthaltenen Musikwerken wahrnimmt. Die angemessene Mindestvergütung beträgt je Vervielfältigungsstück 0,6199 Euro.“

Die Schiedsstelle hat zur Begründung dieses Vorschlags im Wesentlichen ausgeführt, dass der Tarif VR-AV DT-H 3, Abschnitt II vorliegend anwendbar wäre, wenn die Antragstellerin Werke vervielfältigt und verbreitet hätte, die ausschließlich Werke aus dem Repertoire der Antragsgegnerin enthielten. Die Mindestvergütungssätze dieses Tarifs seien im vorliegenden Fall jedoch wegen des geringen Verkaufspreises je Vervielfältigungsstück nicht angemessen. Der Maßstab der Berechnungsgrundlage für die Tarife, seien die geldwerten Vorteile, die durch die Verwertung erzielt werden, mithin der wirtschaftliche Erfolg des Verwerters. Diese Feststellung schließe allerdings nicht aus, dass wenn – wie vorliegend – keine Gewinne erwirtschaftet würden, gleichwohl eine urheberrechtliche Vergütung zu zahlen sei und zwar in Form einer Mindestvergütung, um den Urheber vor einer Entwertung seiner Rechte zu schützen.

Zur Ermittlung der Angemessenheit der Mindestvergütung des streitgegenständlichen Tarifs, seien Mindestvergütungen aus vergleichbaren Bereichen heranzuziehen, die von der Antragsgegnerin und anderen Nutzungsvereinigungen übereinstimmend als angemessen angesehen würden. Daher sei es gerechtfertigt, den Tonträgertarif VR-TH 1 in der Fassung vom 02.02.2005 als Vergleichsgrundlage heranzuziehen, der für eine CD mit einer Spieldauer von bis zu 80 Minuten und einer Anzahl geschützter Werke von bis zu 20 Stück oder von bis zu 40 Werkteilen, eine Mindestvergütung in der vorgeschlagenen Höhe vorsehe. Dieser Tarif liege zu Recht unter dem von der Antragsgegnerin zur Anwendung gebrachten (Mindest-)Vergütungssatz, da die einzelnen Werke in Computerspielen wegen ihres bloßen Untermalungscharakters weniger intensiv genutzt würden.

Jedoch sei laut der Schiedsstelle auch zu berücksichtigen, dass die Verkaufs- und Listenabgabepreise für Computerspiele auf CD-ROM regelmäßig deutlich höher seien als die Preise für Tonträger-CDs, was für sämtliche Rechtsinhaber von Bedeutung sei. In dem fraglichen Zeitraum seien die durchschnittlichen Listenabgabepreise für Computerspiele in etwa doppelt so hoch gewesen, wie für Tonträger-CDs. Daraus folge, dass der Mindestlizenssatz des Tarifs VR-AV DT-H 3 vorliegend in der absoluten Höhe bei dem Mindestvergütungssatz des Tarifs VR-T-H 1 anzusetzen sei, also bei der Hälfte des Mindestvergütungssatzes des Tarifs VR-AV DT-H 3, um dem durch Animations-, Design- und Programmierarbeiten entstehenden Mehrwert eines Computerspiels, der nicht auf dem zugrunde liegenden Musikwerk beruht, angemessen Rechnung zu tragen.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass die hier gegenständlichen Vervielfältigungsstücke zu einem deutlich unter dem jeweiligen Händler- bzw. Listenabgabepreis liegenden Verkaufspreis vertrieben wurden, weil das jeweilige Preisverhältnis der Erstverwertung regelmäßig auch auf den nachfolgenden Verwertungsstufen erhalten bliebe. Ferner seien die veröffentlichten Tarife bestimmt, viele verschiedene Sachverhalte pauschal zu erfassen, sodass sich eine zu weit gehende Individualisierung verbiete. Härten in Einzelfällen seien daher als systemimmanent hinzunehmen.

Den Einigungsvorschlag hat die Beklagte nicht akzeptiert, der Rechtsstreit ist daher fortgesetzt worden. Die Klägerin hat ihre Klage anschließend insoweit zurückgenommen, als die Klageforderung über den von der Schiedsstelle für angemessen erachteten Betrag hinaus ging. Sie macht nunmehr noch eine Mindestvergütung in Höhe von 0,6199 € je Vervielfältigungsstück, also in Höhe von insgesamt 37.194.- €, geltend. Die Beklagte hat der Klagerücknahme zugestimmt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.650.- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2006 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 18.- € zu zahlen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 37.194.- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2006 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 18.- € zu zahlen.

Die Beklagte hat zum ursprünglichen Klageantrag Klageabweisung beantragt und beantragt auch weiterhin,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Musikstücke des streitgegenständlichen Computerspiels nicht von den Komponisten K. T. und H. I. stammen würden, sondern ausschließlich von dem polnischen Komponisten N. O.. Dieser habe die Musikstücke für das Spiel auf der Grundlage des im September 2004 mit der A. AG geschlossenen Produktionsvertrages komponiert. Werke der Komponisten T. und I. seien lediglich auf einer anderen, nicht von der Beklagten vertriebenen, Version des Spiels enthalten.

Die Beklagte behauptet außerdem, dass – falls Musikwerke der Zeugen T. und I. auf dem Spiel befindlich sein sollten – diese „GEMA-frei“ seien. Sie ist insofern der Ansicht, dass die Berechtigungsverträge dieser beiden Komponisten mit der Klägerin keine Musik auf Softwareträgern wie CD-ROM erfassen würden, da die Auswertung von Musik auf Softwareträgern zum Zeitpunkt der Abschlüsse der Verträge noch nicht bekannt war.

Außerdem habe der Zeuge T. einem Mitarbeiter der A. AG im Rahmen von Vergütungsverhandlungen anlässlich der Produktion des Softwarespiels „M.“, ausdrücklich versichert „GEMA-frei“ zu sein und habe seinerzeit deshalb einen Pauschalbetrag (sog. buy-out) zur Abgeltung sämtlicher Nutzungsrechte erhalten.

Sie ist außerdem der Ansicht, dass sie jedenfalls auch kein Verschuldensvorwurf treffen würde, weil sie jahrelang mit ihrer Lizenzgeberin zusammengearbeitet habe und darauf vertrauen durfte, dass die Rechtesituation hinsichtlich der Musikstücke auch in diesem Fall geklärt sei bzw., dass diese Inhaberin und Übertragsberechtigte sämtlicher relevanter Verwertungsrechte gewesen sei.

Die Beklagte hält zudem den von der Klägerin der geltend gemachten Schadensersatzforderung zugrunde gelegten Tarif nicht für anwendbar. Der Tarif VR-AV DT-H 3 gelte für Werke, die ausschließlich GEMA-Repertoire enthielten. In diesem Fall stamme jedoch mindestens ein erheblicher Anteil der auf der CD-ROM befindlichen Musikwerke von dem Komponisten O..

Außerdem sei der von der Klägerin zugrunde gelegte Tarif vollkommen unangemessen. Allenfalls sei ein Betrag von 346,50 € zur Abgeltung einer etwaigen Werknutzung angemessen. Dies entspreche einem Vergütungsanspruch der Klägerin von 0,25 % des Nettoumsatzes, welchen die Klägerin in vergleichbaren Fällen, nämlich für sämtliche der Erstverwertung nachfolgenden Verwertungsstufen, per Pauschalvereinbarung mit Vertriebsfirmen in Ansatz bringen würde. Die Forderung von Lizenzgebühren im Umfang von 1 bis 2 % des Umsatzes seien hingegen allenfalls bei Erstverkaufspreisen in Höhe von 50.- € gerechtfertigt.

Die Beklagte behauptet ferner, dass eine Auflage von 60.000 Datenträgern im Übrigen nicht zu einem höheren Preis als 2,31 € pro Stück hätte abgesetzt werden können. Ihr seien demgegenüber Gestehungskosten in Höhe von 1,90 € pro Vervielfältigungsstück entstanden. Sie ist daher der Auffassung, dass die Klageforderung weit übersetzt sei. Es handele sich bei dem streitgegenständlichen Spiel um eine sogenannte „durchgehandelte Software“, die eine Erst- bis Drittverwertung bereits hinter sich gehabt habe. Die zugrunde gelegten Lizenzgebühren für nicht durchgehandelte Waren seien daher unangemessen. Es würde verkannt, dass die Berechnungsgrundlage für Lizenztarife gem. § 13 Abs. 3 UrhWG, die durch die Verwertung erzielten geldwerten Vorteile sein sollten. Insbesondere sei nach dieser Vorschrift bei der Tarifierung auf den Anteil der Werknutzung am Gesamtumfang des Verwertungsvorgangs angemessen Rücksicht zu nehmen. Vorliegend handele es sich auch nicht um eine parallele Zweitverwertung, bei der eine entsprechende Tarifierung zur Verhinderungen von Beeinträchtigungen des Erstverwerters erforderlich wäre. Vielmehr habe die Beklagte das streitgegenständliche Computerspiel lediglich auf der letzten Verwertungsstufe einer seriellen Mehrfachverwertung vertrieben. Soweit die Schiedsstelle in diesem Kontext auf einen Ausweichtarif zurückgreife, sei dies willkürlich geschehen, weil auch durch den von ihr zugrundegelegten Tarif kein angemessener Ausgleich zwischen Urhebern und Verwertern hergestellt werde.

Die Klägerin verhalte sich ferner kartellrechtswidrig, weil sie ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutze, indem sie Entgelte fordere, die bei wirksamem Wettbewerb nicht zu erzielen wären. Unter diesem Aspekt sei eine Durchsetzung von Ansprüchen in der geltend gemachten Höhe rechtswidrig. Im Hinblick auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch der Klägerin sei auf Seite der Beklagten außerdem Entreicherung eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und I.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07.05.2010 verwiesen. Die Akten aus dem Rechtsstreit 14 O 42/08 KFH III des Landgerichts Karlsruhe waren beigezogen und lagen in der mündlichen Verhandlung am 29.10.2010 zu Informationszwecken vor.

Entscheidungsgründe

Die, jedenfalls nach Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gemäß § 16 Abs. 1 UrhG, zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

Die haftungsbegründenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG liegen vor. Die Beklagte hat durch die ohne Einwilligung der Klägerin verbreiteten Musikwerke die Urheberrechte gemäß §§ 15 Abs. 1, 17 UrhG der von der Verwertungsgesellschaft vertretenen Künstler widerrechtlich verletzt. Das Verbreitungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 1UrhG steht ausschließlich dem Urheber zu. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 1 UrhG ist deshalb begründet. Die zur Unterlegung des Computerspiels „L.– Second Edition“ genutzten Musikstücke, wegen deren Nutzung die Klägerin Schadensersatz verlangt, sind urheberrechtlich als Werk der Musik gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG geschützt. Diesem Schutz unterliegt auch das Recht der Verbreitung gemäß § 17 Abs. 1 UrhG, welches die Beklagte durch das Angebot und den Vertrieb von audiovisuellen Datenträgern über ihre Internetseite verletzt hat.

Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass die insoweit von der Beklagten verwendeten Musiktitel ausschließlich von den Komponisten T. und I. stammen, deren Urheberrechte die Klägerin wahrzunehmen berechtigt ist. Soweit von der Beklagten geltend gemacht wurde, die auf dem streitgegenständlichen Computerspiel enthaltenen Musikstücke seien nicht von Komponisten geschaffen worden, die Mitglied der Klägerin seien, kann sie mit dieser Behauptung nicht durchdringen, weil nach der durchgeführten Beweisaufnahme das Gegenteil feststeht.

Die Zeugen T. und I. haben bei ihrer Vernehmung – nach Anhörung der verfahrensgegenständlichen CD in der mündlichen Verhandlung – zunächst übereinstimmend und glaubhaft bekundet, dass der Titelsong von der damaligen Lebensgefährtin des Zeugen I. gesungen und von den beiden Zeugen gemeinsam produziert wurde.

Der Zeuge T. bekundete ferner glaubhaft, dass er und der Zeuge I. die Komponisten und Verleger der musikalischen Unterlegung des Computerspiels „L.– Second Edition“ seien sowie, dass er seit den 1970er Jahren Mitglied bei der Klägerin sei. Insbesondere habe er gegenüber der Fa. A. nie eine anderslautende Äußerung getätigt. Die Aussage des Zeugen T. ist in allen Punkten glaubhaft, weil er umfang- und detailreich sowie nicht ergebnisorientiert beschrieben hat, welche Aufwendungen er seinerzeit für die Erstellung der Musikstücke hatte, dass er zugleich auch für die Synchronisation der verschiedenen Sprachen zuständig gewesen sei, und dass die Musik für derartige Computerspiele nicht vorab, sondern unter Zuhilfenahme zweier Computerbildschirme und anhand der Entwicklung von Ideen aus der Software produziert würde. Auch bestätigte der Zeuge T., dass die ihm vom Gericht vorgelegten Musiklisten die Titel aufführen würden, die er produziert habe.

Der Zeuge I. hat ebenfalls glaubhaft bekundet, dass es im Hinblick auf die Produktion des Soundtracks zu dem hier gegenständlichen Spiel keine sogenannte „buy-out-Vereinbarung“ gegeben habe und dass er Mitglied bei der Klägerin, dort aber unter seinem Künstlernamen H. N. verzeichnet, sei.

Im Anschluss an die uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und I., haben die Prozessbeteiligten, auf eine weitere Beweisaufnahme durch die Vernehmung des von der Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen O. verzichtet.

Die beigezogene Akte 14 O 427/08 KFH III vom Landgericht Karlsruhe hat hinsichtlich dieses Rechtsstreits keine relevanten Erkenntnisse gebracht, da es sich bei dem dortigen Verfahren um eine Honorarklage des Zeugen T. gegen die A. AG handelt. Soweit in diesem Rechtsstreit thematisiert wird, ob der Zeuge T. gegenüber dem seinerzeitigen Zeugen F., eine Aussage über seine „GEMA-Freiheit“ gemacht haben soll, ist dies für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht relevant, weil die Beklagte sich ohnehin nicht auf eine solche Aussage hätte verlassen dürfen und nach der vor dem erkennenden Gericht durchgeführten Beweisaufnahme feststeht, dass der Zeuge T. Mitglied der Klägerin ist.

Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch forderungsberechtigt. Soweit die Berechtigungsverträge der beiden Zeugen aus den 70er und 80er Jahren unter § 1 k) den Passus enthalten, dass auch „Rechte die durch künftige technische Entwicklungen entstehen werden, übertragen werden“, sind gerade solche wie die hier gegenständlichen Rechte an Musikwerken auf Softwaredatenträgern davon erfasst. Zwar handelt es sich bei den Musikstücken auf der Spielesoftware wohl um eine neue, bei Vertragsschluss unbekannte Nutzungsart. Nachdem § 31 Abs. 4 UrhG, demgemäß eine Übertragung unbekannter Rechte ausgeschlossen war, aufgehoben wurde, dürfte diese Klausel jedoch zulässig sein. Sofern in der Nutzung durch Auswertung der Kompositionen auf Spielesoftware keine neue Nutzungsart gesehen wird (so die Klägerin), wäre die Übertragung der Rechte von den Berechtigungsverträgen unmittelbar erfasst, spätestens ist sie jedenfalls durch die Änderung von § 1 der Berechtigungsverträge per entsprechender Ergänzungsvereinbarungen aus dem Jahr 1998 erfasst worden.

Die Nutzung der urheberrechtlich geschützten Werke durch die Beklagte ist auch widerrechtlich erfolgt, da die Klägerin weder der Beklagten, noch zuvor deren Lizenzgeberin entsprechende Nutzungsrechte eingeräumt hat.

Ein diesbezügliches Verschulden der Beklagten ist ebenfalls gegeben. Der Wortlaut der Lizenzvereinbarung zwischen der M. GmbH und der A. AG erfasst ausdrücklich nur Rechte nach den §§ 69 a ff. UrhG. Dieser Passus umfasst damit im Gegenteil gerade nicht, wie von der Beklagten vorgetragen, die streitgegenständlichen Rechte an den streitgegenständlichen Musikwerken nach den §§ 15 ff. UrhG. Angesichts der hohen Anforderungen an den einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstab im Urheberrecht, wäre es der Beklagten sowohl zuzumuten als auch ihre Pflicht gewesen, sich diesbezüglich genauer zu erkundigen. Sie handelte jedenfalls fahrlässig, als sie keine weiteren Erkundigungen hinsichtlich des Urheberrechtsschutzes der Musikstücke des Softwarespiels eingeholt hat.

Hinsichtlich der geltend gemachten Höhe des Schadensersatzes war die Klage teilweise abzuweisen, weil die von der Klägerin zur Berechnung des Schadens herangezogene Vergütungsgruppe innerhalb des einschlägigen Tarifwerks nicht berechtigt war und nach der Auffassung der Kammer auch die hiervon ausgehende Ermittlung einer angemessenen Vergütung nicht sachgerecht erfolgt ist. Hinsichtlich der Anspruchshöhe war eine hypothetische Vergütung von 0,26 € pro Stück, das sind 11,25 % des Verkaufspreises, zugrunde zu legen.

Dem Verletzten steht grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen den drei Arten möglicher Schadensberechnung – Berechnung im Wege der Lizenzanalogie, Geltendmachung des konkreten Schadens und Herausgabe des Verletzergewinns – zu (Wandtke/Bullinger/v. Wolff, Kommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rz. 58). Die Zulassung der Berechnung des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie wird vom Bundesgerichtshof mit der Billigkeitserwägung begründet, dass niemand durch den unerlaubten Eingriff in das Urheberrecht besser gestellt werden soll, als er im Fall einer ordnungsgemäß nachgesuchten und erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte (BGH, GRUR 1972, 189, 190; BGH, GRUR 1990, 1008, 1009). Dieser – auf der Grundlage der Billigkeit – angestellte Vergleich zum ordnungsgemäßen Lizenznehmer bestimmt auch den Umfang des nach der Lizenzanalogie zu leistenden Ersatzes. Die Wahl der Berechnung im Wege der Lizenzanalogie ist daher als solche nicht zu beanstanden. Die der Schadensberechnung zugrunde zulegende Lizenzgebühr ist jedoch im Rahmen der durch die Klägerin vorgenommene Berechnung nicht ordnungsgemäß ermittelt worden.

Die Tarifwerke der Verwertungsgesellschaft im Sinne von § 13 UrhWG bieten insofern einen Anhaltspunkt für die Bemessung der angemessenen Lizenz, da sie diejenige Beteiligung, die Verwerter und Urheber in bestimmten Bereichen für angemessen halten, wiederspiegeln (Wandtke/Bullinger/v. Wolff, a.a.O., § 97 Rz. 75). Es ist daher davon auszugehen, dass auch ein ordnungsgemäßer Lizenznehmer die festgelegten Tarife gezahlt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Frage des angemessenen Tarifs durch die ordentlichen Gerichte im Rahmen des § 287 ZPO nachprüfbar (BGH, GRUR 1974, 35).

Entgegen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes, ist vorliegend – auch unter Vornahme einer nochmaligen Reduzierung der Mindestvergütung – die Anwendung der Ziffer 1.3 des II. Abschnitts des Tarifs VR-AV DT-H 3 ausgeschlossen. Auch der zur Ermittlung der im Rahmen dieses Tarifs anzuwendenden Mindestvergütung von der Schiedsstelle herangezogene Tarif VR-TH 1, in der Fassung vom 02.02.2005, erscheint nicht angemessen, weil sich dieser Tarif ausschließlich auf Tonträger bezieht. Insofern ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Computerspiel in erster Linie um eine Spielesoftware handelt, deren musikalische Untermalung nicht unerheblich sein mag, der jedoch jedenfalls auch keine einem reinen Tonträger vergleichbare Bedeutung zuzumessen ist. Ferner geht das Gericht davon aus, dass bei einem unstreitig erzielten Endverkaufspreis von netto 2,31 € und einem Gestehungspreis von 1,90 € pro Stück, eine unangemessene Härte zulasten der Beklagten gegeben wäre, legte man eine Lizenzvergütung von 0,6199 € zugrunde.

Die Höhe des Schadens der Klägerin war daher gemäß § 287 ZPO nach freiem Ermessen des Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände, zu ermitteln. In Anwendung des ihr eröffneten Ermessens, hat die Kammer daher den üblicherweise für die Vergütung der streitgegenständlichen Nutzung von Repertoire der Klägerin verwendeten Tarif VR-AV DT-H 3, in der Fassung vom 01.12.2005, als Bemessungsgrundlage herangezogen. Die Kammer hält es für sachgerecht, den Schadensersatzanspruch der Klägerin, der Höhe nach auf der Grundlage des von ihr in derartigen Fällen zur Anwendung gebrachten Tarifs zu bemessen. Dieser ist speziell auf die Vergütung von Musikwerken aus dem Repertoire der Klägerin, welche für solche Softwarespiele komponiert wurde, zugeschnitten und lässt daher die Berücksichtigung zu, dass für Spielesoftware komponierte Musikstücke nicht im Vordergrund des Gesamtwerks stehen. An der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieses Tarifs bestehen daher keinerlei Bedenken. Im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit eines Tarifs wäre außerdem gegebenenfalls die Höhe der Vergütung im Einzelfall auf das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung betreffenden Tarif wäre hingegen nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf das angemessene Maß nicht in Betracht käme (BGH, Urt. vom 29.01.2004, Az. I ZR 135/00).

Das Gericht hält jedoch im gegebenen Fall die Vergütungsgruppe gemäß Ziffer 3 des II. Abschnitts des Tarifs VR-AV DT-H 3 für einschlägig. Nach § 13 Abs. 3 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden (BGH, Urt. vom 29.01.2004, Az. I ZR 135/00). Diese sind mit der vorliegend vorgegebenen prozentualen Staffelung, die der jeweiligen Höhe nach beanstandungsfrei ist, hinreichend durch die Klägerin berücksichtigt worden. Insbesondere ist für die Kategorie der sogenannten Folgeverkäufe (Abschnitt II, Ziffer 3 des Tarifs VR-AV DT-H 3) auch keine von der prozentualen Staffelung abweichende Mindestvergütung vorgesehen, die im Einzelfall eingreifen könnte, wenn sie ausnahmsweise höher liegen würde als die prozentual vom Umsatz abhängige Vergütung und damit im Einzelfall unangemessen sein könnte. Gegen die Angemessenheit dieser Regelung bestehen daher vorliegend keine Bedenken.

Das gegenständliche Computerspiel hat sich im Zeitpunkt des Vertriebs durch die Beklagte unstreitig nicht mehr in der Phase der Erstverwertung befunden. Unstreitig ist vorliegend auch lediglich ein Nettoabgabepreis von weit unter 30% des Händlerabgabepreises für Erstverkäufe, der von der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes für den relevanten Zeitraum mit ungefähr 25.- Euro angegeben worden ist, erzielt worden. Aus diesen Gründen sind zum Zwecke der Ermittlung der Vergütungshöhe gemäß dem für anwendbar befundenen Tarif, die dort unter Abschnitt II, Ziffer 3 festgesetzten prozentualen Vergütungssätze zugrunde zu legen gewesen, da diese die Vergütungssätze für die sogenannten sonstigen Verkäufe betreffen. Insofern ist es vorliegend auch irrelevant, auf welcher Verwertungsstufe sich das streitgegenständliche Computerspiel tatsächlich befunden hat, weil jedenfalls unstreitig weder Nettoabgabepreise gemäß der Definition für Erst-, noch für Folgeverkäufe gemäß den Ziffern 1 und 2 des II. Abschnitts des einschlägigen Tarifs, erzielt worden sind. Auf die – nach Ansicht der Klägerin relevanten – hypothetisch zu erzielenden Verkaufspreise kommt es insofern zur Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr nicht an. Die Vergütung sogenannter sonstiger Verkäufe nach Abschnitt II, Ziffer 3 des Tarifs, war deshalb entsprechend prozentual zu ermitteln. Daraus ergibt sich bei der hier gegebenen Spieldauer von 67,18 Minuten ein Vergütungssatz von 11,25 %. Das ergibt bei einem Nettoabgabepreis von 2,31 € pro Stück einen Betrag von 0,26 €, aus dem sich bei einer Verkaufszahl von 60.000 Exemplaren, die aus dem Tenor ersichtliche Summe ergibt.

Entgegen der ursprünglichen Auffassung der Klägerin, ist demgegenüber nicht gemäß Abschnitt II, Ziffer 2.3 des Tarifs VR-AV DT-H 3 die Mindestvergütungsregelung der Ziffer 1.3 dieses Tarifs in Ansatz zu bringen bzw. der Berechnung der Höhe des Schadensersatzes zugrunde zu legen gewesen. Die Klägerin hat insoweit verkannt, dass die ihrer ursprünglichen Forderung zugrunde gelegte Tarifgestaltung gemäß der Definition in Ziffer 2.1 des Abschnitts II, für Fallgruppen einschlägig ist, in denen es sich um sogenannte Folgeverkäufe handelt, die zu Händlerabgabepreien erfolgen, die höher als 30% der Händlerabgabepreise für Erstverkäufe gemäß Abschnitt II, Ziffer 1.2 liegen. Wie bereits ausgeführt, ist die Abgabe vorliegend zu einem weit unter diesem Prozentsatz liegenden Preis erfolgt, sodass die Anwendung der Tarifregelung gemäß der Ziffer 2 zum einen nicht einschlägig ist und zum anderen unter diesem Aspekt auch unangemessen wäre.

Demgegenüber kann allerdings auch die Beklagte nicht mit ihrer Auffassung durchdringen, dass allenfalls eine Vergütung in Höhe von 0,25 % angemessen sei. Dieser Betrachtung legt sie zugrunde, dass die Klägerin in der Vergangenheit jedenfalls einmal eine Vereinbarung hinsichtlich des Soundtracks eines anderen Softwarespiels getroffen hat, nach der im Rahmen der Erstverwertung 1 % des Verkaufspreises als Lizenzvergütung zu entrichten war, für alle anderen Verwertungsformen hingegen lediglich eine Vergütung in Höhe von 0,25 % des jeweiligen Verlagsumsatzes. Dass die Klägerin im Einzelfall von den von ihr veröffentlichten Tarifen abweichende Vereinbarungen schließt, kann der Beklagten hier aber nicht zum Vorteil gereichen. Im Wege der Schadensersatzberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie soll gerade vermieden werden, dass die Beklagte besser gestellt wird, als wenn sie sich rechtstreu verhalten hätte. Im Rahmen der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs auf diesem Wege, ist daher der üblicherweise zu entrichtende Vergütungssatz zu berücksichtigen und nicht die hypothetische Möglichkeit einer zu Gunsten der Beklagten ausfallenden, anderslautenden Vereinbarung im Einzelfall.

Eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin, die eine Berufung auf die von ihr veröffentlichen Tarife gemäß § 19 Abs. 4, Nr. 2 GWB rechtswidrig erscheinen lassen würde, ist im gegebenen Fall ebenfalls nicht ersichtlich. Da an der Angemessenheit des hier anwendbaren Tarifs seitens der Kammer keine Zweifel bestehen und insbesondere keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich bei wirksamen Wettbewerb auf dem Markt der Verwertungsgesellschaften andere Vergütungssätze ergeben würden, ist ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin durch die von ihr veröffentlichten Tarife nicht feststellbar. Die Beklagte trägt auch nicht substantiiert vor, aufgrund welcher Anhaltspunkte sie von dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin ausgeht. Einzig der Einwand, dass die Klägerin in einem Fall, eine von ihrem Tarifwerk abweichende Vereinbarung abgeschlossen hat, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die veröffentlichten Tarife mit hoher Wahrscheinlichkeit von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben würden.

Vorgerichtliche Kosten in Höhe von 18.- € stehen der Klägerin wegen Verzuges der Beklagten gemäß den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu, ihr Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1, 2 286, 288 Abs. 1 BGB.

Der Klage ist daher in dem begründeten Umfang stattzugeben gewesen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Satz 1, 269 Abs. 3, Satz 2, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.