Landgericht Bielefeld, 17 O 139/10

Tatbestand:

Die Klägerin stellt digitale Verbindungsprodukte mit HDMI und DVI-Anschluss her. Sie ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke „Q.“ (Nr. 30709887 DPMA) mit Zeitrang vom 19.02.2007 für Waren der Klasse 9 (Geräte zur Übertragung von Ton und Bild, nämlich Signalverstärker, Umschalter, Adapter, Kabel zur Übertragung von Ton und Bild).Die Beklagte vertreibt in ihrem Onlineshop unter der Domain gt-dreamshop.com hauptsächlich Empfangsgeräte, aber auch Verbindungskabel.Die Klägerin wirft der Beklagten vor, unter Verletzung der Markenrechte der Klägerin in ihrem Onlineshop Q.-Kabel anzubieten, dann aber fremde Kabel auszuliefern, die weit unter dem Qualitätsstandard der Klägerin lägen.Im Frühjahr 2010 bot die Beklagte in ihrem Internetshop ein Q.-Verbindungskabel an (Anlage K2) „Q. HDMI-Kabel 1,5 m,720 i/p-1080i/p-Full HD.Vergoldet“ zum Preis von 4,99 €uro. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bestellte daraufhin ein solches Kabel; die Bestellung bestätigte die Beklagte mit Email vom 01.05.2010 (Anlage K3). Die Beklagte versandte daraufhin einige Tage später ein Kabel an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Der Sendung lag eine Rechnung bei für1 „Q. HDMI Kabel 1,50 m 720 i/p-1080i/p-Full HD.Vergoldet“ (Anlage K 4); tatsächlich enthielt die Sendung ein anderes Kabel, das nicht von der Klägerin stammt; wegen des Aussehens dieses Kabels wird auf die vorgelegte Fotokopie Anlage K 5 Bezug genommen.

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte benutze ohne Zustimmung der Klägerin deren Marke identisch für identische Waren. Sie versuche offenbar, sich an den guten Ruf der Klägerin anzuhängen, um Interessenten auf ihre Webseite zu lenken. Diesen liefere sie dann fremde Erzeugnisse, denn mit Waren der Klägerin werde sie von der Klägerin nicht beliefert. Die Klägerin sieht darin sowohl eine Markenverletzung als auch – darauf stützt sie die Klage hilfsweise – einen Wettbewerbsverstoß im Wege der Irreführung.Sie beantragt – nach Umformulierung ihres Unterlassungsantrages -:

1.)Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00 – Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Q.“ für Kabel und/oder Adapter zu benutzen – insbesondere Kabel unter dem Zeichen „Q.“ anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder das Zeichen „Q.“ in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen - , wenn im Rahmen der Kaufvertragserfüllung dann nicht Kabel und/oder Adapter geliefert werden, welche von der Gläubigerin selbst oder mit deren Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.2.)Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft er die Handlungen nachZiffer 1.) seit dem 19.02.2007 begangen hat.3.)Es wird festgestellt, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher dieser seit dem 19.02.2007 durch Handlungen nach Ziffer 1.) entstanden ist und künftig noch entstehen wird.4.)Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.479,00 €uro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist darauf, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf seine Bestellung hin eine versehentliche Falschlieferung erhalten habe. Bereits vorprozessual habe sie ihn darauf hingewiesen und ihn aufgefordert, das falsche Kabel zurückzusenden; dann bekomme er im Gegenzuge das angebotene Q.-Kabel. Die Beklagte hält dies für die gebotene Abwicklung ihres Versehens. Sie verweist im übrigen darauf, dass sie die Ware von einem Großhändler bezogen habe, der Firma N., Inhaber L. A., in E.. Sie habe in ihrem Geschäft, das sie erst seit kurzer Zeit betreibe, nur über zehn Q.-Kabel verfügt, wovon fünf an einen einzigen Kunden abgegeben worden seien. Die restlichen Kabel habe sie, da sie sich als Ladenhüter erwiesen hätten, inzwischen an den Großhändler zurückgegeben. Sie habe sich von diesem allerdings jederzeit wieder beliefern lassen können.

Die Klägerin bestreitet all das; sie verweist darauf, dass die Beklagte im Internet ca. zwei Wochen vor der Testbestellung einen Lagerbestand von 48 Kabeln angegeben habe. Sie ist im übrigen der Meinung, dass selbst im Falle einer versehentlichen Falschauslieferung sowohl eine Markenrechtsverletzung als auch ein Wettbewerbsverstoß vorlägen.Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze einschließlich der überreichten Unterlagen Bezug genommen.Das Gericht hat Beweis erhoben darüber, ob die Beklagte im Oktober 2008 zehn Q. HDMI-Kabel geliefert bekommen hat und ob sie sich jederzeit von der Firma N. mit solchen Kabeln beliefern lassen kann, sowie ob die Beklagte dem Zeugen C. fünf Q. HDMI-Kabel geliefert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.11.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist abzuweisen, da sich weder eine Markenrechtsverletzung noch ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten feststellen lässt.I.Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch und ebenso ein Auskunfts- und Schadensersatzanspruch setzt nach § 14 Abs. 2 MarkenG eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Inhabers der Marke voraus.

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1 Eine Benutzung der Marke kann sowohl in dem Angebot von Q.-Kabeln im Internetauftritt der Beklagten als auch in dem Verkauf eines Kabels an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin als auch in der Versendung eines Drittproduktes bei gleichzeitiger Bezeichnung als Q. Kabel in der beigefügten Rechnung zu sehen sein.a)Das Internetangebot von Q.-Kabeln und der Verkauf eines Kabels an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind jedoch nicht unbefugt erfolgt, weil insoweit ein Fall der Erschöpfung i.S.d. § 24 MarkenG vorliegt. Die Beklagte hatte nämlich einige echte Q.-Kabel vorrätig und konnte, wenn nötig, weitere Kabel über den Zeugen A. und dessen Firma N. besorgen. Das hat die glaubwürdige Aussage des Zeugen ergeben. Die Auslieferung von zehn Q. HDMI-Kabeln in 1,50 Meter Länge, teilweise vergoldet, durch die Firma des Zeugen an den Ehemann der Inhaberin der Beklagten ist überdies durch den Lieferschein vom 07.10.2008 belegt. Die gelieferten Kabel hatte der Zeuge wiederum, seiner Aussage nach, von den Firmen T. in E. und K. erworben, die von der Klägerin beliefert werden.Die genannten Kabel sind deshalb mit Zustimmung der Klägerin im Inland in Verkehr gebracht worden. Sie dürfen deshalb von der Beklagten, wenn diese sie zur Verfügung hat, - sei es, dass sie sie selbst auf Lager hat, sei es, dass sie sie jederzeit besorgen kann – beworben werden.b)Auch der Verkauf eines solches Kabels an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin war nicht unbefugt. Es spricht nichts dagegen, dass die Beklagte Kabel wie das bestellte zum Zeitpunkt der Bestellung noch zur Verfügung hatte.Falls der Zeuge C. Ende März 2010 Q. HDMI-Kabel mit goldenem Stecker gekauft und bekommen hatte, besagt das nicht zwingend, dass die Beklagte von den zehn gelieferten Kabeln bereits alle vergoldeten abgegeben hatte und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin kein goldenes Kabel mehr liefern konnte. Zum einen steht nicht fest, dass die fünf von der Firma N. an die Beklagte gelieferten Kabel, die die Bezeichnung „Gold“ nicht tragen, keinesfalls vergoldet gewesen sein können; denn der Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung nicht sagen können, welchen Unterschied es zwischen den beiden damals gelieferten Kabeltypen gab. Zum anderen konnte die Beklagte nach der Aussage des Zeugen A. jederzeit Q.-Kabel bei diesem beziehen und solche also auch an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin liefern.Überdies ist der Verkauf eines vergoldeten Q.-Kabels, wenn nur ein nicht vergoldetes geliefert werden konnte, keine Markenrechtsverletzung.Falls der Zeuge C. bei seinem Kauf keine Q.-Kabel erhalten hat, wäre das allerdings ein Indiz dafür, dass die Beklagte mehrfach Q.-Kabel verkauft, aber nicht geliefert hätte, und ferner dafür, dass sie entweder nicht in der Lage oder nicht Willens war, solche Kabel ordnungsgemäß zu liefern. Ein dementsprechender Sachverhalt ist jedoch nicht bewiesen. Es ist im Gegenteil nach Überzeugung des Gerichtes davon auszugehen, dass der Zeuge im März 2010 Q.-Kabel geliefert bekommen hat. Der Zeuge war auch der Meinung, Q.-Kabel bekommen zu haben, konnte aber insoweit kein sicheres Wissen bekunden; insbesondere konnte er sich an den Namenszug oder ein Logo „Q.“ weder auf den erhaltenen Kabeln noch auf einer Verpackung der Kabel erinnern. Entgegen der Meinung der Klägerin ist damit aber nicht bewiesen, dass die Kabel andere als Q.-Kabel gewesen sein müssten. Zwar mag es sein, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 10.12.2010 anführt, dass die Klägerin ihre Kabel in durchsichtigen Tüten mit dem Aufdruck des Q.-Zeichens liefert. Der Aussage des Zeugen C. kann aber nicht entnommen werden, dass die von ihm erworbenen Kabel nicht in solchen Tüten gewesen seien. Er hat zwar bekundet, die Kabel seien in einer Folie ohne Aufdruck gewesen, die Folie sei komplett transparent gewesen. In dieser Weise transparent sind aber auch die Tüten, in denen die Klägerin ihre Kabel verpackt, wie die von der Klägerin beigefügte Aufnahme ergibt. Die Tüten weisen zwar das Markenzeichen Q. und eine blaue ellipsenförmige Umrundung auf. Diese Zeichnung ist aber wenig auffällig und schränkt den transparenten Charakter der Tüten nicht ein. Das Gericht geht davon aus, dass der Zeuge die Kabel in diesen Tüten bekommen hat. Selbst wenn das aber nicht der Fall sein sollte, wäre damit nicht gesagt, dass er keine Q.-Kabel erhalten hätte. Wenn etwa die Originaltüten der Klägerin beim Transport zur Beklagten zerrissen wären, so wäre die Neuverpackung in transparenten Tüten ohne Aufdruck markenrechtlich irrelevant.c)Ein Gebrauch der Marke kann auch in der entsprechenden Bezeichnung des Kabels in der Rechnung der Beklagten an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Anlage k4) liegen. Da die Rechnung zusammen mit einem SatCheck-Kabel versandt wurde, ist der darin möglicherweise liegende Gebrauch der Marke nicht durch Erschöpfung nach § 24 MarkenG gerechtfertigt. Denn das SatCheck-Kabel ist kein Q.-Kabel; es ist also nicht mit Zustimmung der Klägerin im Inland in den Verkehr gebracht worden. Die Erschöpfung bezieht sich immer nur auf eine konkrete Ware, nicht auf die Warenart.Es liegt jedoch kein Fall des unbefugten Gebrauchs nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG vor.(1)Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es der Beklagten untersagt, ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil die Beklagte kein identisches Zeichen für die Ware benutzt hat. Sie hat zwar den Namen Q. in ihrer Rechnung benutzt; geschützt für die Klägerin ist jedoch keine reine Wortmarke, sondern eine Wort-/Bildmarke (Blatt 10 d.A.), bei der der Name Q. in einem besonderen Schriftzug, mit einem großen Punkt über dem „I“ und mit einem ellipsenförmigen Halbkreis auf der rechten Seite geschrieben ist. Diese Gestaltung verwendet die Beklagte nicht. Damit fehlt es an der Benutzung eines identischen Zeichens, denn diese setzt die Übernahme der eingetragenen Form der Marke voraus (Fezer, Markengesetz 4. Aufl., § 14 RN 216; Ingerl-Rohnke, Markengesetz 2. Aufl.,§ 14 RN 219).(2)Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darf die Beklagte ein Zeichen nicht benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit dieses Zeichens mit der geschützten Marke und wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.Hier mag die Voraussetzung gegeben sein, dass das von der Beklagten verwendete Zeichen – das Wort Q. – der Marke – in ihrer besonderen Gestaltung – ähnlich ist, auch sind die Waren – HDMI-Kabel – von identischer Art. Jedoch besteht keine Gefahr von Verwechslungen.Das von der Beklagten gelieferte Kabel weist nämlich deutlich und unübersehbar auf den Endteilen dort, wo man eine Marke oder eine Herstellerbezeichnung erwartet, die Aufschrift „SatCheck“ auf, die auf ein anderes Unternehmen als das der Klägerin hinweist. Der durchschnittlich aufmerksame und informierte Verbraucher wird daher die von der Beklagten gelieferte Ware nicht der Klägerin zuordnen.(3)Unabhängig von der fehlenden Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und der fehlenden Identität der Zeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1MarkenG scheitert nach Auffassung des Gerichtes ein markenrechtlicher Anspruch auch daran, dass dem Verhalten der Beklagten – der versehentlichen Übersendung einer falschen Ware bei gleichzeitiger Bezeichnung als Q.-Kabel – eine – objektiv verstandene – markenfeindliche Tendenz fehlt.Nach Auffassung des Gerichtes ist in den Tatbestand des § 14 MarkenG ein derartiges ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hineinzuinterpretieren, das allerdings nicht als eine Art böse Absicht misszuverstehen ist, das aber eine Handlung oder ein Geschehen voraussetzt, dass die mit der Marke verbundene Unterscheidungsfunktion i.S.d. § 3 Abs. 1 MarkenG tangiert. Fehlt es daran, so liegt die Handlung oder das Geschehen außerhalb des Schutzzwecks der Norm; die Verletzung des Schutzzwecks der Norm muss auch im Markenrecht als deliktsähnlichem Recht Voraussetzung für das Entstehen von Ansprüchen sein.Die Unterscheidungsfunktion der Marke der Klägerin wird durch die versehentliche Übersendung einer falschen Ware in Begleitung des das Zeichen aufweisenden Geschäftspapiers nicht berührt, insbesondere nicht, wenn die Ware so offensichtlich die falsche ist, wie im vorliegenden Fall.Im Ergebnis wird auf diese Weise Übereinstimmung mit dem Wettbewerbsrecht erzielt, wo der vorliegenden Fall ebenfalls keine Ansprüche auslöst (siehe unten). Eine andere Auslegung des Gesetzes würde zu völlig überraschenden Ergebnisses führen:Wenn beispielsweise ein Versandunternehmen auf die Bestellung einer Levis-Jeans hin durch das Versehen eines mit der Versendung beauftragten Mitarbeiters oder durch den Fehlgriff eines automatischen Versendungssystems eine Wrangler-Jeans versendet bei gleichzeitiger Berechnung einer Levis-Jeans, so hätte nicht nur der Besteller vertragliche Ansprüche, sondern die beiden Unternehmen, die Inhaber der Marken Levis und Wrangler sind, hätten beide Unterlassungs- und weitere markenrechtliche Ansprüche gegen das Versandunternehmen. Auf diese verwegene Idee ist offenbar noch nie ein Markeninhaber gekommen.

II.Ansprüche sind auch nicht nach Wettbewerbsrecht gegeben, insbesondere nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG wegen einer falschen Angabe über die betriebliche Herkunft der Ware.§ 5 UWG setzt eine irreführende „geschäftliche Handlung“ voraus. Nach§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann diese vor, bei oder – was hier nur in Betracht kommt – auch nach einem Geschäftsabschluss vorgenommen werden; sie muss mit der Durchführung eines Vertrages über Waren zusammenhängen. Insoweit könnte man daran denken, auch die Auslieferung einer Ware noch als geschäftliche Handlung in diesem Sinne zu betrachten. Jedoch ist mit dem Merkmal des Zusammenhängens mit der Durchführung eines Vertrages gemeint, dass die Handlung irgendwie darauf gerichtet sein muss, geschäftliche Entscheidungen eines (möglichen) Vertragspartners zu beeinflussen. Daran fehlt es bei der bloßen Schlechterfüllung eines Vertrages durch Auslieferung einer falschen Ware, da diese nicht auf die Beeinflussung des Vertragspartners gerichtet ist (Köhler-Bornkamm, UWG 28. Aufl.,§ 5 RN 2.7).Die in der Übersendung eines falschen Kabels liegende Schlechterfüllung des mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin geschlossenen Vertrages bzw. die Lieferung eines Aliuds ist deshalb nicht als irreführende geschäftliche Handlung zu bewerten. Das wäre anders, wenn die Beklagte systematisch falsche Waren auslieferte. Ein derartiger Fall ist aber gerade nicht bewiesen.

III.Nach alledem ist die Klage abzuweisen.Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.