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Gründe

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I.

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Die Beklagte kaufte von der Klägerin zum Preis von 110.000,-- € eine Eigentumswohnung. Auf den Kaufpreis zahlte die Beklagte insgesamt 100.000,-- €. Den restlichen Kaufpreis von 10.000,-- € hinterlegte die Beklagte bei einem Notar und berief sich zur Begründung dafür auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihr von der Klägerin arglistig verschwiegener Mängel.

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Die Klägerin hat das Vorliegen von Mängeln sowie arglistiges Handeln bestritten und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Notar anzuweisen, den hinterlegten

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Betrag an die Klägerin auszuzahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, sie zu verurteilen, den Notar anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Klägerin auszuzahlen Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung und dazu behauptet, die Mängelbeseitigungskosten überstiegen den hinterlegten Betrag.

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Durch Vernehmung eines Zeugen und die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens wurde der Vortrag der Beklagten jedenfalls im Wesentlichen bestätigt. Die Parteien traten daraufhin in außergerichtliche Vergleichsverhandlungen ein und die Klägerin beseitigte die Mängel, woraufhin die Beklagte die Freigabe des hinterlegten Betrages erklärte.

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Nach Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

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II.

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Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung war gem. § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Beschluss, der gem. § 128 Abs. 3 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen konnte, über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

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Entscheidungsgrundlage ist dabei grundsätzlich die Sach- und Rechtslage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses, d. h. es ist diejenige Kostenverteilung auszusprechen, die derjenigen des zu erwartenden Verfahrensausgangs ohne Erledigung entspricht; anzuwenden ist jedoch insoweit auch der Rechtsgedanke des § 93 ZPO betr. das sofortige Anerkenntnis (Zöller-Vollkommer § 91 a ZPO, Rdnr. 24 m.w.N.).

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Erledigendes Ereignis war die Freigabe und Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin.

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Vor Mangelbeseitigung konnte sich die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen des hinterlegten Kaufpreisteils gem. §§ 433, 434, 437 Nr. 1, 439 und 320 BGB auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (vgl. Palandt-Weidenkaff § 437 BGB, Rdnr. 14 und Palandt-Grüneberg § 320 BGB, Rdnr. 9). Rechtsfolge wäre gem. § 322 BGB die Verurteilung Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung gewesen, wie es die Beklagte beantragt hatte.

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Nach Mängelbeseitigung und vor Freigabe und Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin, d. h. unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses wäre hingegen die Beklagte uneingeschränkt gemäß dem Antrag der Klägerin zu verurteilen gewesen.

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Die daran anschließende Freigabe des hinterlegten Betrages durch die Beklagte und dessen Auszahlung an die Klägerin verhindert jedoch die danach grundsätzlich vorzunehmende Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf die Beklagte, da dieses Vorgehen dem Rechtsgedanken des sofortigen Anerkenntnisses gem. § 93 ZPO entspricht. Die Beklagte hat von jeher klargestellt, zur Freigabe, d. h. Leistung des restlichen Kaufpreises bereit zu sein, sobald die Mängelbeseitigung erfolgt ist und sich im Weiteren auch dementsprechend verhalten. Sie hat dementsprechend der Klägerin keine Veranlassung zur Erhebung der Klage in dem streitgegenständlichen Umfang gegeben und insbesondere auch nicht uneingeschränkte Klageabweisung beantragt.

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Billigkeitserwägungen rechtfertigen keine Abweichung von Vorstehendem:

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Die Klägerin hat eine zunächst unbegründete Klage erhoben. Nachdem sich dies durch Durchführung der Beweisaufnahme bestätigt hatte, hat sie diejenigen Maßnahmen ergriffen, die notwendig waren, um der Klage zur Begründetheit zu verhelfen, genauso wie es von der Beklagten, die daraufhin ihrerseits die von der Klägerin begehrte Leistung erbracht hat, von jeher begehrt und angekündigt wurde, sie hat in sämtlichen Punkten obsiegt.

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Dementsprechend waren die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (vgl. OLG Celle BauR 2003, 1762).

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Schließlich wäre unter keinem Gesichtspunkt ein anderes Ergebnis gerechtfertigt, wenn das Verhalten der Parteien nach durchgeführter Beweisaufnahme als Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs anzusehen sein sollte.