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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, 4 UKlaG (früher: § 22 a AGBGB) eingetragen. Die Beklagte bietet sog. Haushalts-Schutzbriefe an, deren Inhaber berechtigt sind, über eine 24-Stunden-Notfall-Zentrale organisatorische und finanzielle Hilfeleistungen bei Notfällen im Haushalt in Anspruch zu nehmen. Im November 2008 versandte die M.-GmbH an verschiedene Kunden, die bei ihr Reiseschutzpakete bezogen hatten, Haushalts-Schutzbriefe der Beklagten. In der Urkunde über die Schutzbriefe heißt es:

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Als Kunde der M. Gesellschaft für Reiseschutz mbH können Sie diese

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Leistungen drei Monate kostenlos nutzen. Falls Sie über die Probezeit hinaus

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den Zugang zu den Sicherheitsleistungen und Rabatten des Haushalts-Schutz-

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Briefes wünschen, müssen Sie nicht aktiv werden. Ihr Vertrag verlängert sich

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dann automatisch und zu den in dieser Urkunde aufgeführten Sonderkonditionen.

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Der Schutzbrief verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht drei Monate

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vor Ablauf eines Vertragsjahres gekündigt wird. Falls Sie den Haushalts-Schutz-

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brief nicht wünschen, müssen Sie per vorfrankierter Postkarte oder vorzugs-

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weise gebührenfreiem Anruf entsprechend reagieren.

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Das Anschreiben der M. GmbH an ihre Kunden enthält sinngemäß nochmals die zitierten Hinweise. Einige so angeschriebene Kunden der M. GmbH nahmen Anstoß am beschriebenen Vorgang und informierten die Klägerin, deren Abmahnung gegenüber der Beklagten mit Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung fruchtlos blieb.

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Mit vorliegender Klage verfolgt die Klägerin den von ihr erhobenen Unterlassungsanspruch weiter, den sie aus § 7 UWG (alter und neuer Fassung), aber auch aus Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG n.F. glaubt ableiten zu können. Sie trägt dazu vor: Es handele sich um die Zusendung einer unbestellten Leistung (Versicherungsleistung), für die letztendlich ein Entgelt verlangt werde, wenn der Verbraucher sich nicht aktiv –durch Kündigung einer ihm aufgezwungenen Vertragsverlängerung- dagegen wehre. Das sei eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG und –seit Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes- zusätzlich unzulässig nach Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, weil es letztendlich zur Aufforderung der Bezahlung einer nicht bestellten Dienstleistung komme.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verweist zunächst darauf, dass nicht sie, sondern die M. GmbH die Schutzbriefe versandt habe. Es handele sich also um ein Angebot der M.; sie, die Beklagte, stelle lediglich als Subunternehmer und Dienstleister für M. die im Haushalts-Schutzbrief verbrieften Rechte zur Verfügung. Darüber hinaus vertritt die Beklagte die Auffassung, dass eine unzumutbare Belästigung nicht vorliege, weil die angeschriebenen Kunden der M. auf einfache Weise ihren ablehnenden Willen kundtun könnten; drei kostenlos auszuübende Optionen stünden dazu zur Verfügung. Abgesehen davon entfalle eine Unlauterkeit auch wegen Einwilligung der Kunden. Dazu behauptet die Beklagte: Bei Zustandekommen der Reiseschutzvereinbarungen werde auf die allgemeinen und besonderen Bedingungen der M. hingewiesen. In diesen Bedingungen heiße es u.a. wie folgt:

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"Persönliche Vorteilsangebote, d.h. die M. bietet optional kostenpflichtige Zusatzleistungen an. Diese kostenpflichtigen Zusatzleistungen werden dem M. -Kunden für eine bestimmte Dauer kostenlos zum Testen zur Verfügung gestellt. Der Kunde wird auf das jederzeitige Widerrufsrecht und die Bedeutung seines Schweigens hingewiesen. Falls der Kunde die angebotenen Zusatzleistungen NICHT wünscht, muss es per vorfrankierter Postkarte, einem gebührenfreiem Anruf oder per E-Mail an XXX.de entsprechend reagieren. Tut er dies nicht und zahlt der Kunde nach Ablauf der Probezeit in der vom Kunden gewünschten Zahlungsart und –weise die Gebührt für die Zusatzleistung, so gilt das Angebot als angenommen. Neben dem M. Vertrag kommt somit ein von der M. unabhängiger Vertrag zustande. ..."

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der unaufgeforderten Übersendung von "Haushalts-Schutzbriefen", die nach Ablauf einer Probezeit eine vertragliche Bindung vorsehen, sofern der Verbraucher nicht vorher kündigt, aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 7 UWG.

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Da zwischen dem beanstandeten Verhalten und der gerichtlichen Entscheidung am 30.12.2008 das UWG-Änderungsgesetz vom 22.12.2008 (BGBl. I 2008, 2949 ff.) in Kraft getreten ist, kann die Unterlassungsklage nur erfolgreich sein, wenn das bean-

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standete Verhalten zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war und auch nach neuem Recht wettbewerbswidrig ist (vgl. –zur UWG-Reform 2004- etwa Piper/Ohly, 4. Aufl., § 22 UWG RN 2). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt; da bei den hier maßgeblichen Vorschriften wesentliche Änderungen nicht erfolgt sind, braucht im folgenden nicht im einzelnen differenziert zu werden.

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Die Anspruchsberechtigung der Klägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten beruht auf § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 UWG n.F., mit inhaltsgleicher Regelung wie sie vorher in §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. enthalten war.

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Mit der Übersendung der "Haushalts-Schutzbriefe" der Beklagten durch die M. GmbH erhielten die betroffenen Verbraucher Dienstleistungen angeboten, die sie nicht bestellt hatten. Zwar war zunächst eine Probezeit kostenfrei, was gegen eine unzulässige belästigende Werbung anzuführen wäre. Nach Ablauf der Probezeit aber sollte ohne Zutun des Verbrauchers eine entgeltpflichtige vertragliche Bindung eintreten. Die damit dem Verbraucher aufgebürdete Obliegenheit zu reagieren, macht dies Art der Werbung, für deren Einsatz schützenswerte Interessen des Werbenden nicht zu erkennen sind, belästigend (vgl. etwa Piper/IOhly, a.a.O., § 7 UWG, RN 87). Der Umstand, dass dem Verbraucher vorliegend mehrere kostenlosen Reaktionsmöglichkeiten offenstanden, ändert daran nichts. Immerhin bleibt der Verbraucher mit dem Risiko behaftet, gegebenenfalls den Zugang seiner Reaktion belegen zu müssen.

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Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine die Unlauterkeit ausschließende Einwilligung der betreffenden Verbraucher in die geschilderte Verfahrensweise vorgelegen hat. Dies gilt selbst dann, wenn die von der Beklagten zitierten AGB der M. GmbH einbezogen gewesen sein sollten, als die Verbraucher bei der M. Reiseschutz-Pakete bestellten. Zwar sehen die zitierten AGB das Angebot "optional kostenpflichtiger Zusatzleistungen" vor, verbunden mit Hinweis darauf, welche Auswirkungen es hat, wenn der Verbraucher auf die Übersendung solcher Zusatzleistungen schweigt. Das reicht jedoch nicht hin. § 308 Nr. 5 BGB erlaubt lediglich, bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen, fingierte Erklärungen im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses. Auf das Herbeiführen neuer zusätzlicher Vertragsverhältnisse ist das nicht zu erstrecken; insoweit hat es dabei zu verbleiben, dass Schweigen im allgemeinen keine Zustimmung ist. Anderslautende Klauseln sind überraschend und deshalb nicht maßgebend (vgl. § 305 c Abs. 1 BGB). Angesichts der geschilderten Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher ist auch die Erheblichkeitsschwelle (vgl. § 3 UWG a.F.) bzw. die Spürbarkeitsschwelle (vgl. § 3 UWG n.F.) überschritten.

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Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr die Übersendung der "Haushalts-Schutzbriefe" nicht zuzurechnen sei. Sofern die M. GmbH die Übersendung auf Veranlassung der Beklagten vorgenommen hätte, ergäbe sich die Zurechnung zwanglos über § 8 Abs. 2 UWG. Auf jeden Fall aber ist die Beklagte als Mittäterin einzustufen, da sie die Schutzbriefe mit dem zu beanstandenden Inhalt "zur Verfügung" gestellt hat und deren Versendung durch die M. ersichtlich mit ihrem Einverständnis erfolgt ist.

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Nach allem ist die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet; ob dies –zusätzlich- auch aus Nr. 29 des Anhangs zu § 3 As. 3 UWG abzuleiten ist, kann auf sich beruhen.

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Die Androhung der Ordnungsmittel hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen im übrigen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.