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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 31.07.2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. -GmbH & Co. KG mit Sitz in B. (im folgenden: Schuldnerin). Nach dem Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin (vorgelegt als Teil der Anlage K 3) war Unternehmensgegenstand der Erwerb, die Bebauung, die Verwaltung, wirtschaftliche Nutzung, wie Vermietung und die Veräußerung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und Gebäuden, namentlich der Einkaufszentren "P." in B.–M. und "W." in B.–H.. Es handelte sich um einen sogenannten geschlossenen Immobilienfonds. Der Beklagte gehörte zu den Kommanditisten der Schuldnerin; gemäß Beitrittserklärung vom 11.12.1996 (Anlage K 4) beteiligte er sich mit 100.000,00 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000,00 DM), insgesamt also mit einem Betrag von 105.000,00 DM, an der Schuldnerin. Gemäß der Beitrittserklärung war die Beteiligung auf ein Treuhandkonto der C. mbH aus Köln einzuzahlen, der u.a. die "Mittelverwendungskontrolle" oblag. In der Beitrittserklärung des Beklagten ist Bezug genommen auf den Emissions-Prospekt der Schuldnerin. Diesem Emissions-Prospekt zufolge war für das Geschäftsjahr 1999 eine Ausschüttung von 4 % auf das nominelle Eigenkapital vorgesehen; ab 1998 sollten sich die Ausschüttungen auf 6 % jährlich belaufen (Seiten 3 und 10 des Prospekts). Unter der Überschrift Kapitalkonto heißt es auf Seite 10 des Prospekts:

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Im Jahr 1997 hat sich das Kapitalkonto von anfänglich 105 % auf 0 %

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reduziert, da bei planmäßigem Verlauf die kumulierten Verluste aus der

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Investitionsphase dem Eigenkapital (Einlage zuzüglich Agio) entsprechen.

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In den Folgejahren liegen die entsprechenden Ausschüttungen bis auf

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wenige Ausnahmen über dem steuerlichen Ergebnis, so dass das Kapitalkonto ab dem Jahre 1998 negativ wird. Zu den steuerlichen Auswirkungen eines

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negativen Kapitalkontos siehe das Kapitel "Steuerliche Grundlagen" und

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zur Haftung das Kapitel "Chancen und Risiken" in diesem Prospekt.

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Der angesprochenen Passus zur Haftung lautet wie folgt (Seite 27 des Prospekts):

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Es besteht das Risiko, dass die Fondsgesellschaft während der Vermietungs-

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phase trotz Vorsorge in Liquiditätsprobleme gerät. Sobald der einzelne An-

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leger sein vorgesehenes Eigenkapital und Agio in voller Höhe eingezahlt hat,

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besteht für ihn keine weitere Haftung, die über den Zeichnungsbetrag hinaus-

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geht. Ebenso besteht keine Nachschussverpflichtung. Die in der Vermietungs-

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phase vorgesehenen Ausschüttungen können jedoch nach § 172 HGB teil-

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weise zu einem Wiederaufleben der Haftung führen, soweit infolge dieser

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Entnahmen das Kapitalkonto des Kommanditisten herabgesetzt wird oder

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unter dem eingetragenen Kommanditkapital bleibt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Emissionsprospekts wird auf Anlage K 3 verwiesen. Der Kläger steht auf dem Standpunkt, die Haftung des Beklagten sei trotz erbrachter Einlage nach § 172 Abs. 4 S. 2 HGB wieder aufgelebt, weil der Beklagte Zahlungen (Ausschüttungen) von der Schuldnerin erhalten habe, obwohl sein Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag der Einlage gesunken sei. Mit diesen Zahlungen hat es folgende Bewandtnis:

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Nachdem die Schuldnerin im März 1998 einen Betrag von 905.000,00 DM auf das bei der Commerzbank Köln geführte Treuhandkonto der Fa. C. überwiesen hatte, stellte die Fa. C. unter dem 31.03.1998 einen Scheck über 4.000,00 DM zugunsten des Beklagten aus. Diesen Scheck löste der Beklagte im Mai 1998 ein. Im September 1998 hatte die Schuldnerin 830.000,00 DM auf das Treuhandkonto der Fa. C. überwiesen. Die Fa. C. stellte am 30.09.1998 einen Scheck über 3.000,00 DM zugunsten des Beklagten aus; die Einlösung des Schecks erfolgte am 13.11.1998. Gemäß bis zum Termin vom 19.10.2007 unbestrittenem Vortrag der Klägerin soll der Beklagte im Mai 1999 weitere 3.000,00 DM durch eine von der Fa. C. am 18.05.1999 veranlaßte Überweisung auf sein Konto erhalten haben. Vorangegangen war eine Überweisung von 900.000,00 DM durch eine Firma D. Verwaltungsgesellschaft mbH an die Fa. C., wobei diese Überweisung auf eine zugunsten der Schuldnerin abgegebene Mietgarantie zurückging.

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Mit Schreiben vom 13.08.2001 forderte der Kläger den Beklagten auf, insgesamt ausgeschüttete 10.000,00 DM bis Ende August 2001 zurückzuzahlen. Dieser Aufforderung leistete der Beklagte keine Folge. Zur "Haftungsschädlichkeit" der Ausschüttungen von insgesamt 10.000,00 DM (= 5.112,92 €) trägt der Kläger vor: Wie von Anfang an beabsichtigt und im Emissions-Prospekt ausgeführt, habe die Schuldnerin erhebliche Verluste erwirtschaftet, wodurch das Eigenkapital der Schuldnerin zur Zeit der Ausschüttungen nahezu verbraucht gewesen sei. Die Schuldnerin habe ursprünglich über ein Eigenkapital von 28.793.750,00 DM verfügt. Der Betrag setze sich aus dem eingezahlten Kommanditkapital von 27.645.000,00 DM sowie dem von den Kommanditisten gezahlten Agio von 1.148.750,00 DM zusammen. Bis zum 31.12.1997 habe die Schuldnerin bereits Verluste von 28.621.653,53 DM erwirtschaftet, so dass nur noch ein Eigenkapital von 172.097,00 DM vorhanden gewesen sei. Im Geschäftsjahr 1998 habe die Schuldnerin einen weiteren Verlust von 1.908.107,33 DM erwirtschaftet, so dass der Gesamtverslust zum 31.12.1998 30.529.760,86 DM betragen habe, mithin das Eigenkapital mehr als aufgezehrt gewesen sei. Dies ergebe sich aus der von den Geschäftsführern der Schuldnerin im März 2001 erstellten Bilanz 1998 (Anlage K 16), nachdem die beauftragte Steuerberatungsgesellschaft in Insolvenz geraten sei. Für das Kapitalkonto des mit 0,36173 % an der Schuldnerin beteiligten Beklagten bedeute dies: Von dem Verlust in Höhe von 28.621.653,53 DM per 31.12.1997 entfalle ein Betrag von 103.532,84 DM (= 0,36173 %) auf den Beklagten. Demgemäß habe sich das Kapitalkonto nur noch auf (105.000,00 DM minus 103.532,84 DM) = 1.467,16 DM belaufen. Dieser Betrag liege weit unter der gezeichneten Einlage von 100.000,00 DM. Erst recht gelte das für den 31.12.1998; aufgrund der weiteren Verluste errechne sich auf demselben Wege ein Stand des Kapitalkontos von nunmehr minus 5.435,02 DM. Weil somit das Kapitalkonto des Beklagten deutlich unter den Betrag der Haftsumme gesunken sei, gelte seine Einlage nicht mehr als geleistet, so dass sie erneut (im Umfang der durch Ausschüttung erhaltenen Beträge) aufzubringen sei. Das sei auch erforderlich, zumal die Insolvenzgläubiger nach gegenwärtigem Stand das Verwaltersonderkonto nur mit einer Quote von 11,18 % rechnen könnten. Neben dem nachzuzahlenden Einlagebetrag hafte der Beklagte auch auf Ersatz der nicht anrechenbaren Anwaltskosten nach erneuter Zahlungsaufforderung Anfang 2007.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er macht geltend: Die vom Kläger angesprochenen Schecks habe er von einem Mitarbeiter der Vertriebsgesellschaft erhalten, die ihm seinerzeit die Beteiligung verkauft habe. Diese Schecks habe er als Beteiligung an der enormen Vertriebsprovision verstanden. Das gelte auch für die Überweisung, unbeschadet dessen, dass dabei der Begriff "Ausschüttung" verwendet worden sei. Aber auch wenn man von Ausschüttungen ausgehe, sei das vom Kläger aufgemachte Zahlenwerk nicht geeignet, die Klage zu rechtfertigen. Grundlage für die Haftung eines Kommanditisten könne nur eine ordnungsgemäß aufgestellte Erfolgsbilanz zu fortgeführten Buchwerten sein. Diesen Anforderungen genügten die vom Kläger vorgelegten Bilanzen nicht; sie seien nicht festgestellt worden und auch nicht Gegenstand von Beschlussfassungen auf Gesellschafterversammlungen gewesen. Die Aufstellung ordnungsgemäßer Bilanzen sei auch noch möglich. Zudem lasse der Kläger Feststellungsbescheide des Finanzamts für Körperschaften in Berlin für 1996 bis 1998 unberücksichtigt. Diese Bescheide wiesen neben Verlusten von 15.025.402,96 DM für 1996 und von 10.590.879,01 DM für 1997 für das Jahr 1998 einen Gewinn der Schuldnerin von immerhin 78.471,40 DM aus. Wenn überhaupt, so sei nur das Agio zurückgewährt; das lasse die Haftung des Beklagten jedoch nicht wieder aufleben.

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Im Termin vom 19.10.2007 hat der Beklagte ergänzend erklären lassen: Sein Vorbringen sei insoweit zu ergänzen, als der dritte in Rede stehende Betrag in Höhe von 3.000,00 DM im Ergebnis nicht beim Beklagten angekommen sei. Vermutlich habe Herr P., der als Vermittler eingeschaltet gewesen sei, den Scheck versehentlich wieder mitgenommen. Jedenfalls sei dieser Scheck nicht zugunsten des Beklagten eingelöst worden. Der Beklagte habe deswegen auch mit einem Schreiben vom 14.05.1999 bei der Fa. C. nachgefragt, eine Antwort aber nicht bekommen. Der Betrag sei auch nicht alternativ überwiesen worden.

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Der Kläger hat das Vorbringen des Beklagten aus dem Termin in einem nachgelassenen Schriftsatz bestritten und im übrigen Verspätung eingewandt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 5.112,92 € aus § 171 Abs. 1 und 2 HGB in Verbindung mit § 172 Abs. 4 HGB; daneben schuldet er die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus §§ 280, 286 BGB.

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1. Nachdem über das Vermögen der Schuldnerin, an der der Beklagte als Kommanditist beteiligt ist, das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, steht es dem Kläger nach § 172 Abs. 2 HGB als Insolvenzverwalter zu, die Haftung des Beklagten aus § 171 Abs. 1 HGB einzufordern. Der Beklagte hat seine Einlage zwar geleistet. Gleichwohl kann er sich nicht auf § 171 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB berufen, weil seine Einlage im Umfang eines Betrages von insgesamt 10.000,00 DM (= 5.112,92 €) nach § 172 Abs. 4 HGB nicht mehr als geleistet gilt. a) Dabei ist zunächst zugrundezulegen, dass der Beklagte alle drei Teilbeträge erhalten hat, auch den dritten Teilbetrag. Soweit der Beklagte dies erstmals im Termin vom 19.10.2007 in Zweifel gezogen hat, kann das nicht berücksichtigt werden. Abgesehen davon, dass sein Sachvortrag aus dem Termin nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist (vorgetragen, durch Unterlagen untermauert und bis dahin unbestritten war eine Zahlung des dritten Teilbetrags durch Überweisung, während der Beklagte nunmehr auf einen Scheck Bezug nimmt), kann dieses Vorbringen deshalb nicht mehr zugelassen werden, weil es verspätet ist, vgl. § 296 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat diesen Sachvortrag erst nach Ablauf der ihm nach § 276 ZPO wirksam gesetzten Frist zur Klageerwiderung gebracht. Bei Zulassung des neuen Sachvortrags käme es zu einer Verzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Prozesses; nach der Stellungnahme des Klägers dazu im gem. § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz wäre weitere Sachaufklärung nötig, wollte man dem verspäteten Bestreiten des Beklagten nachgehen. Er hat die Verspätung auch nicht entschuldigt; einen plausiblen Grund dafür, weshalb er einen auf der Hand liegenden Vortrag (den eingeforderten Betrag teilweise nicht erhalten zu haben) noch nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist gebracht hat, hat der Beklagte nicht angeführt. b) Es ist auch davon auszugehen, dass der Beklagte die Beträge von der Klägerin, als Ausschüttung, erhalten hat. Seinem Vorbringen, er habe die erhaltenen Beträge als Beteiligung an der Vermittlungsprovision verstanden, kann nicht gefolgt werden. Worauf der Beklagte diese eher fernliegende Annahme stützt, kann nicht so recht nachvollzogen werden. Vielmehr entsprechen die Zahlungen, auch der Höhe nach, den gemäß Emissions-Prospekt vorgesehenen Ausschüttungen. Nach den vom Kläger beigebrachten Unterlagen ist auch eine Herkunft der Ausschüttungen aus Mitteln der Klägerin hinreichend belegt; die Abwicklung über die Fa. C. entsprach den vertraglichen Vereinbarungen. c) Die Zahlung der 10.000,00 DM hat die Haftung des Beklagten im Umfang des erhaltenen Betrages wieder aufleben lassen; denn der Rückfluß dieses Betrages an den Beklagten ist erfolgt, obwohl sein Kapitalanteil bereits deutlich (zu mehr als 10.000,00 DM) unter die Haftsumme gesunken war. Das löst die Folgen des § 172 Abs. 4 HGB aus. Entgegen dem Standpunkt des Beklagten steht dies auf der Grundlage der vom Kläger beigebrachten Unterlagen zur Überzeugung des Gerichts fest: Nach den vom Kläger vorgelegten Bilanzen war das Eigenkapital der Schuldnerin von insgesamt 28.793.750,00 DM bereits per 31.12.1997 wegen aufgelaufener Verluste von 28.621.653,53 DM nahezu aufgebracht und per 31.12.1998 wegen hinzugekommener Verluste von 1.908.107,33 DM mehr als aufgebraucht. Dass bei Zugrundelegung dieser Zahlen der Kapitalanteil des Beklagten um mehr als 10.000,00 DM unter den Betrag der Haftsumme gesunken war, liegt auf der Hand; gegen den dazu vom Kläger gewählten Berechnungsweg, wie er aus dem Tatbestand folgt, ist nichts zu erinnern. Auch wenn Bilanzen erst im nachhinein, in 2001, erstellt worden sind, reichen sie für die hier zu treffenden Feststellungen hin. Durchgreifende Angriffe gegen die Richtigkeit der zutreffend nach Buchwerten erstellten Bilanz bringt der Kläger nicht vor; nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang auch, dass die Reduzierung des Kapitalanteils auf 0 (und darüber hinaus) nach dem Emissions-Prospekt "planmäßig" war, wobei der Emissions-Prospekt auch auf die sich jetzt realisierenden Haftungsrisiken hinweist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Schuldnerin einer Betriebsprüfung unterzogen worden ist. Der Betriebsprüfungsbericht vom 30.12.2003 (Anlage K 27) kommt zwar zu etwas anderen Zahlen; das aber ist im Ergebnis nicht entscheidungserheblich und untermauert letztlich das Vorbringen des Klägers: Bei kumulierten Verlusten bis Ende 1997 von rund 25 Mio. DM (so der Betriebsprüfungsbericht) entfiele auf den zu 0,36173 % an der Schuldnerin beteiligten Beklagten ein Verlust von rund 90.500,00 DM; demgemäß wäre der Kapitalanteil um deutlich mehr als 10.000,00 DM unter den Betrag seiner Haftsumme gesunken. Wenn sodann im Jahre 1998 (so der Betriebsprüfungsbericht) ein Gewinn von rund 78.000,00 DM erzielt worden wäre, hätte sich das Kapitalkonto zwar –anders als nach den Zahlen des Klägers- noch nicht ins Negative entwickelt. Bei Verrechnung mit den bis dahin aufgelaufenen kumulierten Verlusten von rund 25 Mio. DM hätte sich aber am hier entscheidenden Punkt –Kapitalkonto des Beklagten um mehr als 10.000,00 DM unter der Haftsumme- nichts geändert; der Unterschied zum Ergebnis per 31.12.1997 ist denkbar gering. Nach allem ist die Auszahlung der insgesamt 10.000,00 DM an den Beklagten haftungsschädlich gewesen, weshalb er diesen Betrag nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, 2 HGB erneut einzuzahlen hat. d) Er kann auch nicht damit gehört werden, dass lediglich das Agio zurückgezahlt worden sei. Unabhängig davon, dass dies nur 5.000,0 DM und nicht den vollen Betrag von 10.000,00 DM beträfe, gilt folgendes: Nach der Rechtsprechung des BGH verschafft ein Agio dem Kommanditisten kein "Haftungspolster" (so Karsten Schmidt, in: Anmerkung zu BGH NJW 82, 2500 ff.; siehe ferner die von der Klägerin herangezogenen aktuelle Entscheidung des BGH vom 09.07.2000, II ZR 95/06, veröffentlicht etwa in NZG 07, 822 f.). Auch auf § 172 Abs. 5 HGB kann sich der Beklagte nicht berufen; eine Bilanz, kraft derer er guten Glaubens haftungsunschädlich Gewinne bezogen hätte, gibt es nicht. Die Feststellungen des Betriebsprüfungsberichts zu einem Gewinn in 1998 sind dazu schon deshalb nicht geeignet, weil dieser Gewinn den vorher aufgelaufenen erheblichen Verlust nur marginal reduziert hätte. Im übrigen ist auch anzunehmen, dass die eingeforderte Einlage zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird. Nach unwidersprochen gebliebenem Vorbringen des Klägers können die Insolvenzgläubiger derzeit nur mit einer geringen Quote rechnen.
2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 284 Abs. 3, 288 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Abs. 1 EGBGB. Als weiteren Verzugsschaden schuldet der Beklagte gemäß §§ 280, 286 BGB den Ersatz nicht anrechenbarer vorprozessualer Anwaltskosten. Der insoweit errechnete Betrag von 239,70 € berechnet sich zutreffend nach einer 1,3 Geschäftsgebühr zum Streitwert von 5.112,92 €. Wenn der Kläger sich darauf bereits im Erkenntnisverfahren, anders als nach der neueren Rechtsprechung des BGH geboten, die Hälfte anrechnen lässt, benachteiligt das den Beklagten nicht. Demgemäß konnte der geltend gemachte Betrag von 239,70 € (einschließlich 20,00 € Auslagenpauschale) ohne weiteres zugesprochen werden. Die Zinsentscheidung zu den vorgerichtlichen Kosten beruht auf § 291 BGB.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.