1

T a t b e s t a n d

2

Antragstellerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. mit Sitz in F.. Die Antragsgegnerin beliefert Zahnärzte und Dentallabore mit von ihr hergestellten Produkten wie insbesondere Keramikverblendungen, Labor- und Praxisbedarf sowie zahnmedizinischen Edelmetall-Legierungen.

3

Am 11.12.2006 erfuhr die Antragstellerin von einer Werbeaktion der Antragsgegnerin mittels einer an Zahnärzte und Dentallabore verschickten Broschüre mit dem Titel:

4

50 g entfernt vom Sandstrand!

5

und dem Untertitel:

6

Jetzt Edelmetalle günstig bestellen – und die Traumreise geschenkt

7

bekommen...

8

In der Broschüre bot die Antragsgegnerin ihren Kunden bei Bestellung bestimmter Mengen von Edelmetall-Legierungen die Zuwendung bestimmter Gegenstände (insbesondere: Gegenstände der Unterhaltungselektronik) oder von Reisegutscheinen bestimmten Werts an, beispielhaft: iPod nano 4 GB inkl. Dock bei Bestellung von 25 g Edelmetall-Legierung bzw. TUI-Reisegutschein im Wert von 203,00 €, gleichfalls bei Bestellung von 25 g Edelmetall-Legierung. Bestandteil der Broschüre war der nachfolgend abgebildete Wunschzettel.

9

Die Antragstellerin sah in dieser Werbeaktion einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG), der zugleich einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstelle, und mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.12.2006 ab. Der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kam die Antragsgegnerin jedoch nicht nach.

10

Daraufhin hat die Antragstellerin am 02.01.2007 eine einstweilige Verfügung (Beschlussverfügung) erwirkt, durch die Antragsgegnerin bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist,

11

im Wettbewerb handelnd anzukündigen, dass der Kunde bei Bestellung von zahnmedizinischen Edelmetall-Legierungen Elektrogeräte und/oder Reisen und/oder Reisegutscheine erhält, insbesondere einen iPod nano 4 GB inkl. Dock und/oder eine Canon Digital IXUS 900 Ti und/oder einen Garmin Nüvi 350 und/oder einen DVD-Recorder Sony RDR-HX 1010 inkl. 3 aktueller DVD’s und/oder ein Bose Lifestyle 18 DVD Home Entertainment System und/oder ein/en TUI-Reisegutschein/e im Wert von € 203,00 und/oder ein/en TUI-Reisegutschein/e im Wert von € 406,00 und/oder ein/en TUI-Reisegutschein/e im Wert von € 1.218,00 und/oder entsprechend der Ankündigung die Zuwendung zu gewähren.

12

Nach Widerspruch der Antragsgegnerin verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie macht geltend: Bei zahnmedizinischen Edelmetall-Legierungen handele es sich um Medizinprodukte. Die Werbung für Medizinprodukte unterliege den Regelungen des Heilmittelwerbegesetze, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG. Die Werbung der Antragsgegnerin verstoße gegen § 7 Abs. 1 HWG. Denn die Antragsgegnerin verspreche bei Bestellung von Edelmetall-Legierungen unentgeltliche Vergünstigungen; das ergebe sich eindeutig aus dem Wunschzettel, wobei der Bestellung jeweils angefügt sei: "Ich erhalte gratis ..." Es liege auch nicht der Ausnahmefall des § 7 Abs. 1 Nr. 2 a HWG vor, da die Zuwendung nicht in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu verrechnenden Geldbetrag stehe. Schließlich handele es sich auch nicht lediglich um allgemeine Unternehmenswerbung, sondern um Produktwerbung.

13

Die Antragstellerin beantragt,

14

die einstweilige Verfügung vom 02.01.2007 aufrechtzuerhalten.

15

Die Antragsgegnerin beantragt,

16

unter Aufhebung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags die einstweilige

17

Verfügung vom 02.01.2007 aufzuheben.

18

Sie meint, dass § 7 HWG von vornherein nicht anwendbar sei: Zum einen deshalb, weil keine Produkt-, sondern Firmenwerbung vorliege, zumal die Gegenstände/Gutscheine bei allen angegebenen Legierungen gewährt würden; zum anderen deshalb, weil trotz des Begriffes "gratis" ein Gesamtleistungspaket (und damit keine Werbegabe) Gegenstand des Angebots sei. Weiter führt die Antragsgegnerin aus: Es handele sich um eine branchenübliche Rabattierung von 8,12 € pro Gramm, wie sich rechnerisch unzweideutig aus dem Verhältnis zwischen der bestellten Menge und dem Wert des Reisegutscheins ergebe (203,00 € bei 25 g, 406,00 € bei 50 g usw.). Für die Elektronikartikel gelte im Ergebnis dasselbe; ein iPod nano 4 GB inkl. Dock werde auf dem bundesdeutschen Markt für etwa 200,00 € angeboten. Angesichts dieser Wertverhältnisse, so meint die Antragsgegnerin, sei auf jeden Fall der Ausnahmefall der erlaubten Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG gegeben.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

20

Entscheidungsgründe

21

Die einstweilige Verfügung war aufrechtzuerhalten, da sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund gegeben sind.

22

Die –auch von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellte- Anspruchsberechtigung der Antragstellerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. In der Sache beruht der Anspruch auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit der Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 HWG, die mit der Werbung der Antragsgegnerin verletzt wird.

23

Bei den von der Antragsgegnerin vertriebenen Edelmetall-Legierungen handelt es sich um Medizinprodukte gemäß § 3 Medizinproduktegesetz. Demgemäß hat die Antragsgegnerin bei ihrer Werbung für Edelmetall-Legierungen, wie sie auch selbst nicht anzweifelt, die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes zu beachten, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG.

24

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fällt ihre Werbung in den Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 HWG. Die Gewährung der Gegenstände/Gutscheine ist an den Produktabsatz gekoppelt. Schon diese Verknüpfung führt aus dem Bereich der bloßen Unternehmenswerbung heraus, die nach allgemeiner Sicht nicht unter das HWG fällt. Die Antragsgegnerin wirbt für ihre Produkte, was durch die Gewährung der Gegen- stände/Gutscheine bei Bestellung sämtlicher Legierungen nicht in Frage gestellt wird.

25

Bei den Gegenständen der Unterhaltungselektronik und den Reisegutscheinen handelt es sich auch um Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 03, 624 ff. –Kleidersack) ist eine Werbegabe nur dann anzunehmen, wenn eine Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird. In der genannten Entscheidung hat der BGH das verneint; zugrundelag dort, dass Arzneimittel mit einem Kleidersack als "Gebinde" zu bestimmten Preisen erworben werden konnten, der Kleidersack gegebenenfalls auch allein. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar; sowohl der Umstand, dass in der sogenannten Wunschliste jeweils bei Bestellung angefügt ist: "Ich erhalte gratis ...", sondern auch der Untertitel der Broschüre: "... und die Traumreise geschenkt bekommen ..." verdeutlichen die Unentgeltlichkeit der Gewährung bestimmter Vergünstigungen.

26

Die Werbung der Antragsgegnerin ist durch keinen der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 HWG erlaubt. Soweit die Antragsgegnerin § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG für sich in Anspruch nehmen will (andere Ausnahmetatbestände kommen von vornherein nicht in Betracht), gilt folgendes: Freigestellt sind danach Zuwendungen/Werbegaben in Form eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrages (Geldrabatt). Da kein Geldrabatt Gegenstand der Ankündigung der Antragsgegnerin ist, sind die Voraussetzungen de Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG unmittelbar nicht gegeben. Ein entsprechende Anwendung scheidet aus. Denn Ausnahmevorschriften sind in aller Regel einer analogen Anwendung nicht fähig; das hat auch hier zu gelten. Im übrigen sind allenfalls die Reisegutscheine –wegen der Angabe in Geldwert- vom Betrag her genau zuzuordnen, nicht aber die Elektronikartikel. Wenn die Antragsgegnerin ergänzend darauf verwiesen hat, es werde ein entsprechender Rabatt in Geld gewährt, wenn der Kunde sich für keines der Produkte des Wunschzettels entscheide, erschließt sich das nicht aus der Werbebroschüre.

27

Nach allem hat eine unzulässige Heilmittelwerbung vorgelegen, wobei viel dafür spricht, dass die Werbung der Antragsgegnerin jedenfalls gegenüber Angehörigen der Heilberufe auf jeden Fall unzulässig wäre, selbst wenn man § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG anwenden wollte. Denn die zusätzliche Voraussetzung des § 7 Abs. 1 S. 2 HWG –Bestimmung der Werbegabe zur Verwendung in der ärztlichen Praxis- ist nicht gegeben.

28

Der Verfügungsgrund wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

29

Die Androhung der Ordnungsmittel hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da es in der Natur der Sache liegt, dass einstweilige Verfügungen (vorläufig) vollstreckbar sind.