1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger verlangt die Erstattung von Unterhaltsleistungen, die er in dem Zeitraum vom 13.11.2002 bis zum 31.07.2003 für das leibliche Kind des Beklagten erbracht hat. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 ZPO).

4

Das Amtsgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Es hat sich der Rechtsauffassung des Amtsgerichts Wipperfürth angeschlossen, wonach der Regressanspruch des Scheinvaters aus § 1607 III BGB ausgeschlossen sei, wenn dieser bei Übernahme der Unterhaltsgewährung gewusst habe, dass er nicht der wirkliche Vater sei. Denn der Schutzgedanke dieser Vorschrift sei die irrtümliche Annahme einer Verwandtschaftsbeziehung. Das sei aber gerade dann nicht der Fall, wenn der Scheinvater wisse, dass er nicht der wirkliche Vater sei. Die schon bei der Geburt des Kindes vorhandene positive Kenntnis des Klägers von seiner Nichtvaterschaft stehe auf Grund der Aussagen der Zeugen X., T. und L. und der Gesamtumstände des Falles fest. Da der Kläger nicht irrtümlich angenommen habe, eine eigene Schuld zu tilgen, scheide auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1.Alt. BGB aus. Schließlich könne der Kläger keinen Aufwendungsersatz aus §§ 670, 677, 683 BGB verlangen, weil er zur Unterhaltsleistung verpflichtet gewesen sei und somit kein fremdes Geschäft geführt habe.

5

Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag mit der Berufung weiter. Er rügt die Beweiswürdigung des Amtsgerichts und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen.

6

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Anspruchsübergang nach § 1607 Abs. 3 BGB nicht davon abhänge, ob der Unterhalt in Kenntnis der Nichtvaterschaft geleistet worden sei. Die Regelung bezwecke im Interesse des Kindeswohls die Förderung der Bereitschaft des nicht zum Unterhalt Verpflichteten, für das Kind zu sorgen. Wegen der gesetzlichen Regelung in § 1592 Nr. 1 BGB habe er als Vater gegolten und sei zum Unterhalt verpflichtet gewesen. Diese Verpflichtung sei nicht etwa durch die Erhebung der Vaterschaftsanfechtungsklage, sondern erst durch die rechtskräftige Feststellung seiner Nichtvaterschaft entfallen. Da der Scheinvater die Anfechtungsklage nicht schon vor der Geburt des Kindes erheben könne, müsse er zwangsläufig über mehrere Monate Unterhalt leisten. Das solle durch die Regressmöglichkeit kompensiert werden.

7

Der Beklagte rügt die Zuständigkeit der Berufungszivilkammer, da es sich um eine Familiensache handele. Darüber hinaus verteidigt er die vom Amtsgericht vertretene Rechtsauffassung und verweist darauf, dass sich der zuständige Familiensenat des Oberlandesgerichts Köln der Auffassung des Amtsgerichts Wipperfürth angeschlossen habe. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zur positiven Kenntnis des Klägers von seiner Nichtvaterschaft und verteidigt die Beweiswürdigung des Amtsgerichts. Darüber hinaus wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen zur Höhe des Unterhalts und zur Anwendung des § 1613 Abs. 3 BGB. Hierzu behauptet er, er habe bis zur rechtskräftigen Feststellung seiner Vaterschaft nicht mit einer Inanspruchnahme auf Unterhaltszahlung rechnen können.

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II.

9

Die Berufung ist zulässig und begründet.

10

1.

11

Die Zuständigkeitsrüge des Beklagten ist unerheblich. Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann in der Berufungsinstanz nicht mehr gerügt werden, dass das Amtsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Das gilt auch für die funktionelle Zuständigkeit (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25.Aufl., § 513 Rz. 7).

12

2.

13

Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 1.506,40 € aus § 1607 Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 1601, 1603, 1612a BGB

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a)

15

Der Unterhaltsanspruch des am 13.11.2002 geborenen Kindes gegen den Beklagten, dessen Vaterschaft durch Urteil des Amtsgerichts Halle vom 28.04.2004 rechtskräftig festgestellt wurde, ist nach § 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB auf den Kläger übergegangen, der bis zum 31.07.2003 für das Kind Naturalunterhalt geleistet hat. Nach Auffassung der Kammer ist der Forderungsübergang nicht ausgeschlossen, wenn der Scheinvater in Kenntnis seiner Nichtvaterschaft Unterhalt geleistet hat. Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob der Kläger schon vor der Geburt des Kindes gewusst hat, dass nicht er, sondern der Beklagte der biologische Vater ist.

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Das Amtsgericht Halle hat sich der abweichenden Rechtsansicht des Amtsgerichts Wipperfürth (FamRZ 2001, 783) angeschlossen. Nach dieser Auffassung ist der Schutzgedanke der Regelung in der irrtümlichen Annahme einer Verwandtschaftsbeziehung zu sehen. Da der Beginn der Anfechtungsfrist nach § 1600b Abs. 1 BGB an die Kenntnis der für die Nichtvaterschaft sprechenden Umstände anknüpfe, wäre es inkonsequent, dieser Kenntnis im Rahmen von § 1607 Abs. 3 BGB keine Bedeutung beizumessen, zumal jedem Regress eine Vaterschaftsanfechtung vorausgehe. Der wissende Scheinvater sei hinreichend geschützt, weil er bereits ab der Geburt des Kindes seine Vaterschaft anfechten könne. In diesem Fall entstehe keine Unterhaltsverpflichtung, weil die Vaterschaftsvermutung nach § 1592 Nr. 1 BGB nicht greife. Schließlich ergebe sich aus § 814 BGB, dass vergleichbare Rückgewähransprüche ausgeschlossen seien, wenn die Leistung in Kenntnis der Nichtschuld erbracht worden sei.

17

Die Gegenmeinung weist – nach Auffassung der Kammer zu Recht – darauf hin, dass § 1607 Abs. 3 BGB die Bereitschaft Dritter fördern solle, statt des eigentlich Verpflichteten vorläufig den Unterhalt von Mutter und Kind sicherzustellen. Dementsprechend müsse die Möglichkeit der späteren Rückforderung auch dann eröffnet sein, wenn der Scheinvater in Kenntnis seiner Nichtvaterschaft Unterhalt leiste (Henrich, FamRZ 2001, 785; vgl. auch Palandt-Diederichsen, BGB, 65.Aufl., § 1607 Rz. 16; Huber FamRZ 2004, 145). Darüber hinaus trifft die Annahme des Amtsgerichts Wipperfürth, der wissende Scheinvater sei durch die Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung hinreichend geschützt, nicht zu. Nach § 1592 Nr. 1 BGB ist derjenige der Vater des Kindes, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist. Als Vater ist er zum Unterhalt verpflichtet. Die sich aus der Vaterschaft ergebende Unterhaltspflicht entfällt nicht schon mit der Erhebung der Anfechtungsklage. Nach § 1599 Abs. 1 BGB gilt § 1592 Nr. 1 BGB erst dann nicht, wenn auf Grund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass er nicht der Vater des Kindes ist. Die Unterhaltspflicht des biologischen Vaters entsteht dagegen erst mit der rechtskräftigen Feststellung seiner Vaterschaft (§ 1600d Abs. 4 BGB). Konsequenz dieser gesetzlichen Regelung ist, dass der Scheinvater unabhängig davon zum Unterhalt verpflichtet ist, ob er seine Vaterschaft für möglich hält oder nicht. Die vom Amtsgericht Wipperfürth hergestellte Parallele zu § 814 BGB besteht nicht. Denn § 814 BGB setzt voraus, dass der Leistende objektiv nicht zur Leistung verpflichtet ist und sich dessen auch bewusst ist. Beim Scheinvaterregress nach § 1607 Abs. 3 BGB besteht aber eine gesetzliche Verpflichtung zur Leistung des Unterhalts. Der Hinweis auf die Regelung in § 1600b Abs. 1 BGB vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, weil diese Norm eine andere Zielsetzung hat. § 1600b Abs. 1 BGB dient der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden (Palandt-Diederichsen, BGB, 65.Aufl., § 1600b Rz. 1). Dem Anfechtungsberechtigten soll eine angemessene Überlegungszeit zur Verfügung gestellt werden. Der Fristbeginn kann naturgemäß nur an die Kenntnis des Anfechtungsberechtigten von den gegen seine Vaterschaft sprechenden Umständen anknüpfen.

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b)

19

Die Regressforderung des Klägers bemisst sich nach dem Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Beklagten in der Zeit vom 13.11.2002 bis zum 31.07.2003.

20

Nach § 1610 Abs. 1 BGB bestimmt sich das Maß des zu gewährenden angemessenen Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen. Lebt das Kind bei einem Elternteil und wird von ihm versorgt und betreut, bestimmt sich seine Lebensstellung grundsätzlich nach den Einkommensverhältnissen des anderen, barunterhaltspflichtigen Elternteils (BGH NJW-RR 1996, 321. 322). Die Unterhaltspflicht wird andererseits durch die Leistungsfähigkeit des grundätzlich Unterhaltsverpflichteten begrenzt (§ 1603 Abs. 1 BGB). Ein minderjähriges Kind kann von dem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Vomhundertsatz des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung verlangen (§ 1612a Abs. 1 BGB). Die Höhe des Unterhaltsanspruchs kann nach der Düsseldorfer Tabelle berechnet werden. Das gilt auch für den nach § 1607 Abs. 3 BGB übergegangenen Unterhaltsanspruch, und zwar unabhängig davon, ob der Scheinvater dem Kind Barunterhalt oder Naturalunterhalt geleistet hat (Huber, FamRZ 2004, 145, 147). Da der Kläger lediglich den Richtsatz der 1. Einkommensgruppe geltend macht, der dem Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung entspricht, braucht er die Bedürftigkeit des Kindes und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nicht näher darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW 2002, 1269, 1271; KG FamRZ 2000, 441).

21

Der Beklagte war in dem maßgeblichen Zeitraum voll leistungsfähig. Er hatte nach seinem eigenen Vorbringen in der Zeit von Mai 2004 bis März 2005 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.532,07 €. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Beklagte in der Zeit von November 2002 bis Juli 2003 kein geringeres Einkommen hatte.

22

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind nicht alle der in seinem Schriftsatz vom 27.04.2005 aufgelisteten monatlichen Belastungen in einer Gesamthöhe von 1.405,42 € abzugsfähig.

23

· Der seit dem 01.08.2003 gezahlte monatliche Kindesunterhalt von 192,00 € kann für die Frage der Leistungsfähigkeit bis zum 31.07.2003 naturgemäß keine Rolle spielen. Das gilt auch für die monatlichen Zahlungen auf das erst im November 2003 aufgenommene Bauspardarlehen und für die erst zum 01.08.2004 und 01.12.2004 geschlossenen fondsgebundenen Rentenversicherungen.

24

· Abzugsfähig ist dagegen der monatliche Beitrag von 75,00 € auf die im Juni 2002 geschlossene Rentenvesicherung. Wenn Aufwendungen für die sogenannte Riester-Rente nach Abzug der steuerlichen Vergünstigungen im Rahmen des Angemessenen abzugsfähig sind (Bergschneider, FamRZ 2003, 1609, 1615; Palandt-Diederichsen, BGB, 65.Aufl., § 1603 Rz. 19), ist nicht einzusehen, warum das für andere Zusatzversorgungen, die nicht die Voraussetzungen der steuerlich begünstigten Riester-Rente erfüllen, nicht gelten sollte (offen gelassen von Bergschneider a.a.O.). Bei der derzeitigen Entwicklung des Systems der Rentenversicherung ist jeder Arbeitnehmer gezwungen, sich durch eine Zusatzversorgung abzusichern. Der Beitrag ist allerdings nur im Rahmen der Riester-Rente, d.h. bis zu 4% des sozialversicherungspflichtigen Einkommens des Vorjahres (Bergschneider a.a.O.) abzugsfähig. Legt man mangels anderer Anhaltspunkte das sozialversicherungspflichtige Bruttoeinkommen für 2004 in Höhe von 29.870,81 € zugrunde, ist ein monatlicher Betrag in Höhe von maximal 99,57 € abzugsfähig.

25

· Abzugsfähig ist ferner der monatliche Beitrag zur Berufsunfähigkeitsversicherung in Höhe von 57,92 € (vgl. OLG Hamm FamRZ 2001, 625).

26

· Von den Wohnkosten ist zunächst ein Betrag von 360,00 € abzuziehen, der im Selbstbehalt enthalten ist (Palandt-Diederichsen, BGB, 65.Aufl., vor § 1601 Rz. 20). Abzugsfähig ist daher nur der überschießende Betrag in Höhe von 230,00 € (weitere 90,00 € Kaltmiete + 90,00 € Nebenkostenvorauszahlung + 50,00 € Nebenkostennachzahlung / Monat)

27

· Schließlich sind die Stromkosten in Höhe von monatlich 38,00 € abzuziehen.

28

Somit ergibt sich ein unterhaltserhebliches Einkommen in Höhe von:

29

1.532,07 €

30

- 75,00 €

31

- 57,92 €

32

- 230,00 €

33

- 38,00 €

34

= 1.131,15 €

35

Nach den maßgeblichen Düsseldorfer Tabellen (FamRZ 2001, 810 und FamRZ 2003, 903) schuldete der Beklagte dem Kind von Dezember 2002 bis einschließlich Juni 2003 monatlich 188,00 € und im Juli 2003 199,00 €. Für November 2002 schuldet der Beklagte allerdings nicht den vollen Monatsbetrag, sondern nur den auf die Zeit vom 13.11. (Geburt) bis 30.11.2002 entfallenden Anteil von 112,80 €. Zur Zahlung dieser Beträge war er ohne weiteres in der Lage, da ihm nach Abzug des Selbstbehalts (840,00 €) noch 291,15 € verblieben.

36

Nach § 1612b Abs. 1 und 5 BGB ist das Kindergeld grundsätzlich zur Hälfte anzurechnen; eine Anrechnung findet allerdings nicht statt, soweit das Kind nicht wenigstens 135% des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung (= Richtsatz der 6. Einkommensgruppe) abzüglich des hälftigen Kindergeldes erhält (vgl. Düsseldorfer Tabelle, Anm. 10 zu A, FamRZ 2003, 903, 904; BGH FamRZ 2003, 445, 447). Das führt zu folgender Berchnung:

37

· Dezember 2002 bis Juni 2003 (7 Monate)

38

77 € (1/2 Kindergeld) + 188 € (Richtsatz 1.EK) – 254 € (Richtsatz 6.EK) = 11 € (Anrechnungsbetrag).

39

Somit steht dem Kläger ein monatlicher Unterhaltsanspruch in Höhe von 177,00 € zu. Für den o.g. Zeitraum ergibt sich ein Gesamtbetrag von 1.239,00 €.

40

· Juli 2003

41

77 € + 199 € - 269 € = 7 €

42

Für Juli 2003 beträgt der Unterhaltsanspruch 192,00 €

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· November 2002

44

Die Anrechnung findet auch in dem Geburtsmonat statt (OLG München FamRZ 2004, 218). Allerdings muss auch hier die Grenze des § 1612b Abs. 5 BGB berücksichtigt werden. Somit ergibt sich folgende Berechnung:

45

77 € (1/2 Kindergeld) + 112,80 € (18/30 des Richtsatzes der 1.EK) – 152,40 € (18/30 des Richtsatzes der 6.EK) = 37,40 € (Anrechnungsbetrag). Der für November 2002 geschuldete Unterhalt beträgt danach 75,40 €.

46

Für den Zeitraum vom 13.11.2002 bis zum 31.07.2003 ist folglich ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 1.506,40 € entstanden. Der Beklagte ist der Berechnung, auf die die Kammer bereits in der Ladungsverfügung hingewiesen hat, mit der Berufungserwiderung nicht substanziiert entgegen getreten.

47

c)

48

Der Ausgleichsanspruch des Klägers ist nicht nach § 1607 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Norm darf der Übergang des Unterhaltsanspruchs nicht zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten geltend gemacht werden. Diese Schutzklausel ist bereits im Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen, wenn die Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners deutlich zutage tritt (KG FamRZ 2000, 441, 442; Huber FamRZ 2004, 145, 148). Der Entscheidung des KG lag allerdings ein Fall zugrunde, in dem der Unterhaltsschuldner seit mehr als 3 Jahren arbeitslos und wegen eines Herzinfarkts erkrankt war und schon den laufenden Unterhalt für seine Kinder nicht aufbringen konnte. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Da § 1613 Abs. 3 BGB ein zusätzliches Korrektiv zur Abmilderung von unbilligen Härten darstellt, kommt eine Anwendung des § 1607 Abs. 4 BGB nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht. Vorliegend ist der Kläger – wie sogleich auszuführen sein wird – nach wie vor in der Lage, den laufenden Unterhalt des Kindes zu zahlen.

49

d)

50

Der Geltendmachung des Anspruchs steht § 1613 Abs. 3 nicht entgegen.

51

Nach § 1613 Abs. 1 BGB ist es nicht ohne weiteres möglich, Unterhalt für die Vergangenheit zu verlangen. Diese Einschränkung gilt jedoch dann nicht, wenn der Berechtigte aus rechtlichen Gründen an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war (§ 1613 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Das war hier der Fall, da die Vaterschaft des Beklagten erst festgestellt werden musste. Da auf Grund dieser Regelung hohe Unterhaltsrückstände entstehen können, schafft § 1613 Abs. 3 BGB ein Korrektiv zum Schutz des Unterhaltspflichtigen. Würde die sofortige Erfüllung des Anspruchs auf rückständigen Unterhalt für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten, kann das Gericht eine Stundung, eine Ratenzahlung und – allerdings nur in Extremfällen – sogar einen Erlass des Anspruchs anordnen. Für die Beurteilung der Frage, ob eine unbillige Härte vorliegt, sind nicht nur die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse gegeneinander abzuwägen; vielmehr ist auch zu berücksichtigen, ab welchem Zeitpunkt der Schuldner mit einer Inanspruchnahme rechnen musste (Huber FamRZ 2004, 145, 148). Danach kann hier keine unbillige Härte angenommen werden.

52

Der Beklagte musste bereits auf Grund des Schreibens vom 15.01.2003 mit seiner Inanspruchnahme rechnen. Er wurde ausdrücklich aufgefordert, einen monatlichen Betrag in Höhe von 177,00 € zu zahlen. Darüber hinaus konnten für den Beklagten bereits bei der Geburt des Kindes keine ernsthaften Zweifel an seiner Vaterschaft bestehen. Er trägt selbst vor, dass die Ehefrau des Klägers wiederholt erklärt habe, dass nur er als Vater in Betracht komme. Zwar hat der Beklagte die Vaterschaft nicht freiwillig anerkannt. Er hat jedoch den monatlichen Unterhalt ab 01.08.2003 und damit schon vor der gerichtlichen Feststellung seiner Vaterschaft gezahlt. Selbst die vor der Geburt des Kindes geführten Gespräche über das Verhältnis der Parteien zum Kind können nicht dahin ausgelegt werden, dass der Beklagte im Innenverhältnis von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind freigestellt werden sollte. Es ging ausschließlich um die Frage, ob das Kind von Beginn an in dem Glauben gelassen werden sollte, dass der Kläger sein leiblicher Vater sei. Schließlich sprechen die derzeitigen Einkommensverhältnisse des Beklagten nicht dafür, dass die Verpflichtung, neben dem laufenden Unterhalt auch den mit nur 1.506,40 € errechneten Rückstand auszugleichen, eine unbillige Härte darstellen würde. Von dem bereits mit 1.131,15 € ermittelten unterhaltserheblichen Einkommen ist die monatliche Unterhaltszahlung in Höhe von 192,00 € in Abzug zu bringen. Von den geltend gemachten Beiträgen zur Altersversorgung kann allenfalls ein weiterer Betrag von 24,57 € berücksichtigt werden. Soweit der Beklagte mehr als 4% seines Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge aufbringen will, kann dies den Unterhaltsanspruch nicht schmälern. Der Unterhaltspflichtige kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung des rückständigen Unterhalts nicht dadurch entziehen, dass er sich erhebliche Versicherungsbeiträge zur Vermögensbildung aufbürdet. Die monatlichen Raten auf das erst im November 2003 aufgenommene Bauspardarlehen sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Denn dem Beklagten war seine Unterhaltsverpflichtung zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt und er musste auch damit rechnen, für die Zeit bis einschließlich Juli 2003 Unterhalt leisten zu müssen. Dem Beklagten verbleibt somit ein monatliches Einkommen in Höhe von 914,58 €. Nach Abzug der im Selbstbehalt enthaltenden Wohnkosten von 360,00 € verbleiben 554,58 €.

53

3.

54

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

55

III.

56

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Durch die ursprüngliche Zuvielforderung wurden keine Mehrkosten verursacht.