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Tatbestand:

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Der Antragsteller nimmt den Antragsgegner auf Unterlassung des Angebotes, der Werbung und des Vertreibens und Inverkehrbringens des Produkt XanGo in Anspruch. Dem Verfügungsbegehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Antragsgegner ist im Hauptberuf Tiefbaufacharbeiter und vertreibt nebenberuflich das Produkt XanGo im Internet. Er ist selbständig tätig und bezieht seit ca. einem Jahr das Produkt XanGo direkt vom Hersteller. Der Antragsgegner hat schädigende Wirkungen bei dem eigenen Genuss des Produkts XanGo nicht festgestellt. Nach seinen Angaben erzielt er lediglich geringen Gewinn, der es ihm ermöglicht, seinen eigenen Verzehr ohne eigene Aufwendungen zu bestreiten.

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Nach eigenen Angaben des Antragsgegners wird die Mangostane-Frucht bei der Herstellung des Produktes XanGo als Ganzes verarbeitet. Nach der Ernte und Säuberung der Mangostane wird sie blanchiert und anschließend in ihrer vollständigen Form in eine Mühle gegeben und zu einem Mark vermahlen und anschließend eingefroren. Das gefrorene Püree wird in die USA verschifft und dann aufgetaut und mit firmeneigenen Fruchtsäften und Fruchtpüree des Herstellers vermischt. Das XanGo-Getränk wurde im Jahre 2002 in den USA eingeführt.

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Der Antragsteller ist der Ansicht, der Vertrieb, das Angebot, die Werbung und das Inverkehrbringen des Produktes XanGo unterliege der Novel-Food-Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Lebensmittel und dürfe ohne Genehmigung nicht in den Verkehr gebracht werden.

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Der Antragsteller beantragt,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €uro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verbieten,

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im geschäftlichen Verkehr das Produkt XanGo, das den Saft der ganzen Mangostane-Frucht, einschließlich der Schale dieser Frucht enthält, selbst oder durch Dritte anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, solange zum Verkehr der ganzen Mangostane-Frucht einschließlich der äußeren Umhüllung (Perikarp) in flüssiger Form als Lebensmittel oder Lebensmittelzutat die Genehmigung für ein Inverkehrbringen nach der Verordnung (EG) Nr. 258/97 für neuartige Lebensmittel nicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht ist.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Er ist der Auffassung, dass XanGo-Getränk sei nicht neuartig im Sinne der EG-Verordnung, da die Frucht der Mangostane bereits seit 1968 in nennenswertem Umfange im EG-Bereich verzehrt worden sei. Er behauptet, der Verzehr der ganzen Frucht der Mangostane einschließlich ihrer Schale sei erfahrungsgemäß unbedenklich.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Verfügungsbegehren ist begründet. Dem Antragsteller steht gemäß § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

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Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem beanstandeten Produkt XanGo-Saft um ein nach Artikel 1 Abs. 1, Abs. 2 e) genehmigungspflichtiges, aber nicht genehmigtes Lebensmittel nach der Novel-Food-Verordnung (EG) Nr. 258/97 handelt und damit nicht verkehrsfähig ist. Das Angebot, die Werbung, der Vertrieb und das Inverkehrbringen des beanstandeten Produktes verstoßen daher gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Der Verstoß ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Vorschriften der Novel-Food Verordnung, sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 30.03.2006 – 2 U 116/05 (Anlage AG 23).

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Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Antragsgegners kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei dem Saft, der die als Ganzes verarbeitete Frucht der Mangostane einschließlich der Schale enthält, um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Artikel 1 Abs. 1 und 2 handelt, das bisher vor dem Inkrafttreten der Verordnung EG Nr. 258/97 zum Stichtag 15.05.1997 noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwandt wurde. Dabei ist unerheblich, ob die Frucht als solche bereits seit 1968 in nennenswertem Umfange in die Gebiete der EG eingeführt und dort verzehrt wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass der beanstandete Saft als Lebensmittel im Sinne von Artikel 1 Abs. 2 e der Novel-Food-Verordnung nicht vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung in die EG eingeführt und hier verzehrt wurde. Dieses neuartige Lebensmittel weist nämlich die Besonderheit auf, dass in dem Saft die ganze Frucht der Mangostane einschließlich der Schale verarbeitet ist. Der Antragsgegner behauptet selbst nicht, dass vor 1997 ein entsprechend verarbeiteter Saft in Verkehr gebracht wurde.

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Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hat nicht glaubhaft gemacht, dass der beanstandete Saft erfahrungsgemäß als unbedenkliches Lebensmittel gelten kann. Insoweit ist unerheblich, dass die Mangostane-Frucht seit 1968 von Verbrauchern verzehrt wird, da sich dieser Verzehr entsprechend dem üblichen Konsumverhalten lediglich auf das Fruchtfleisch, nicht jedoch auf die gesamte Frucht einschließlich der Schale, bezieht. Lediglich punktuelle Überprüfungen eines neuartigen Lebensmittels im Sinne der Novel-Food-Verordnung reichen nicht aus, das Lebensmittel als erfahrungsgemäß unbedenklich zu bezeichnen. Eine umfassende Prüfung unter Untersuchung hat vielmehr in dem Antragsverfahren nach der Novel-Food-Verordnung erfolgen.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 ZPO.