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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der am 20.02.2001 zugestellten Klage auf Einwilligung in die Löschung der zugunsten der Beklagten beim Deutschen Patent- und Markenamt unter Nr. #1 am 08.02.1996 eingetragenen Wort/Bildmarke U2 in Anspruch. Sie stützt den Antrag darauf, daß die Beklagte die Marke nicht geltungserhaltend benutzt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die

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Waren- und Dienstleistungsklasse 29, 30, 35 und 42 am

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29.11.1995 beim Deutschen Patent- und Markenamt ange-

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meldeten und am 08.02.1996 in das Markenregister einge-

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tragenen Marke Nr. #1 U2 gegenüber dem

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Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Klage fehle es an einem Rechtsschutzinteresse, sie sei rechtsmißbräuchlich erhoben. Der Klägerin gehe es ausschließlich darum, ihre eigene prioritätsjüngere Marke "U" abzusichern. Die Klägerin und ihre Muttergesellschaft, die V nehmen deshalb alle Möglichkeiten wahr, um sie, die Beklagte, in die Knie zu zwingen. Wie insoweit unstreitig ist, hatte dieV gegen die Beklagte bereits beim Landgericht Bielefeld -10 0 13/2000- Klage auf Einwilligung in die Löschung der Marke erhoben; diese am 17.02.2000 zugestellte Klage, die in erster Instanz auf § 51 Abs. 1 Markengesetz, zudem auf § 1 UWG und §§ 823 ff. BGB gestützt worden war, ist durch Urteil vom 25.08.2000 abgewiesen worden; die Berufung gegen das Urteil, die zusätzlich auf den Löschungsgrund des Verfalls nach § 49 Markengesetz gestützt worden ist, ist durch Urteil des OLG Hamm -4 U 159/2000- vom 05.04.2001 zurückgewiesen worden. Bereits am 06.12.1999 hatte die V beim Deutschen Patent- und Markenamt den Antrag auf Löschung der Marke #1 wegen bösgläubiger Markenanmeldung nach § 50 Abs. 1 Markengesetz gestellt; gegen den die Löschung ablehnenden Beschluß vom 10.05.2001 hat sie Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

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Die Beklagte hält die Klage auch für unbegründet, weil die Marke innerhalb von fünf Jahren und vor Erhebung der Löschungsklage in Benutzung genommen sei. Insoweit behauptet die Beklagte, sie habe bereits am 20.10.2000 mit der Fa. C GmbH, deren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin sie ist und deren Gesellschafter ihre beiden Söhne sind, einen Markenlizenzvertrag mit dem aus Anlage B 18 (Bl. 57 ff. d.A.) ersichtlichen Inhalt geschlossen. Die C GmbH benutze die Marke, in dem in der von der Gesellschaft betriebenen Imbißstube am P-Straße in C2 seit Januar 2001 Eiscreme der Marke U2 angeboten werde, für welches auch in der Imbißstube durch Tischaufsteller wie aus Anlage B 4 (Bl. 31 d.A.) ersichtlich geworben werde. In der Imbißstube seien in der Regel mehr als vier U2 verkauft worden. Wie in der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig geworden ist, werden in der Imbißstube Zuckerwaffeln mit Eiscremefüllung der Fa. F GmbH, die diese unter der Bezeichnung "Mini C" vertreibt, zum Verzehr angeboten, und zwar in einer Originalverpackungstüte, die umlaufend die Beschriftung "Mini C" aufweist, jedoch nach Behauptung der Beklagten auf einer Seite mit einem Papieraufkleber versehen sind, welche die Wort/Bildmarke U2 wiedergibt. Wegen der Aufmachung wird auf die in der Verhandlung vom 26.10.2001 von der Beklagten überreichten Tüte (Bl. 127 d.A.) verwiesen.

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Schließlich vertritt die Beklagte die Ansicht, daß die Benutzungsschonfrist gehemmt gewesen sei, weil infolge der Angriffe der Klägerin bzw. deren Muttergesellschaft gegen die Marke berechtigte Gründe bestanden hätten, die Marke nicht zu benutzen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig.

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Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt. Für die Klage auf Löschung der Marke wegen Verfalls ist gem. § 55 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz eine jede natürliche oder juristische Person klagebefugt, weil die Klage im öffentlichen Interesse an der Reinhaltung des Registers liegt. Daß die Klägerin mit der Popularklage ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, nämlich die eigene Marke U abzusichern, ist unerheblich. Darin liegt insbesondere keine rechtsmißbräuchliche Ausnutzung der Klagebefugnis.

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Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, daß die Muttergesellschaft der Klägerin gegen die Beklagte den Verletzerprozeß 10 0 13/00 LG Bielefeld = 4 U 154/00 OLG Hamm sowie das Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt angestrengt hat. Das Gesetz stellt das Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt neben der Klage vor dem ordentlichen Gericht zur Verfügung; außerdem ist das Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht auf Löschung wegen Verfalls, sondern wegen bösgläubiger Markenanmeldung angestrengt worden. Daß die Muttergesellschaft der Klägerin in dem Verletzerprozeß in zweiter Instanz ihr Löschungsbegehren auch auf den Verfall der Marke gestützt hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit schon deshalb unbeachtlich, weil das OLG Hamm darin eine unzulässige Klageänderung gesehen hat und demgemäß über diesen Klagegrund keine Sachentscheidung getroffen hat.

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Die Klage ist indessen unbegründet, da die Voraussetzungen des Verfalls der Marke wegen Nichtbenutzung gemäß § 49 Markengesetz nicht vorliegen. Nach § 49 Abs. 1 S. 1 Markengesetz ist die Marke wegen Verfalls zu löschen, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 Markengesetz benutzt worden ist. Nach § 26 Abs. 1, Abs. 2 Markengesetz muß die Marke von ihrem Inhaber oder von einem Dritten mit Zustimmung des Inhabers für die Waren- oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt werden, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Solange berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, ist die Benutzungsschonfrist gehemmt.

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Nach Auffassung des Gerichts ist auch nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin allerdings die eingetragene Marke durch die Beklagte und die Lizenznehmerin bis heute nicht ernsthaft in Benutzung genommen worden. Wenn die Lizenznehmerin in der Imbißstube die als "Mini C" bezeichneten Zuckerwaffeln der Fa. F GmbH zum Verzehr anbietet in der Originaltüte, die umlaufend die Beschriftung "Mini C" aufweist, liegt darin auch dann nicht eine Benutzung der Marke, wenn auf einer Seite der Tüte ein Aufkleber angebracht wird, der der Wort-/Bildmarke U2 entspricht.

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Gleichwohl ist der Verfall nicht eingetreten, da derzeit die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren noch nicht abgelaufen ist. Denn die Benutzungsschonfrist, die mit der Eintragung der Marke am 08.02.1996 begonnen hat, ist vor Ablauf von fünf Jahren bis heute gehemmt, da berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung der Marke vorgelegen haben. Berechtigte Gründe zur Nichtbenutzung liegen vor, wenn aufgrund von Umständen, die außerhalb der Einflußsphäre des Markeninhabers liegen, es auch aus der Sicht eines vorausschauenden und umsichtigen Unternehmers nicht angezeigt erscheint, die Marke in Benutzung zu nehmen. Nach Auffassung der Kammer, die in Übereinstimmung steht mit der von Ingerl/Rohnke, Markengesetz, RN 126 zu § 26 vertretenen Ansicht, sind solche Gründe gegeben, solange ein Markeninhaber -wie hier die Beklagte- im Verletzerprozeß auf Löschung der Marke in Anspruch genommen wird oder ein Löschungsverfahren bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angestrengt ist. Denn angesichts eines Verletzerprozesses oder eines Löschungsverfahrens ist zu besorgen, daß die eingetragene Marke keinen Bestand haben könnte. Es widerspricht wirtschaftlicher Vernunft, erhebliche Mittel einzusetzen, um die Marke im Wirtschaftsverkehr einzuführen, die sich bei einer für den Markeninhaber negativen Entscheidung im Verletzerprozeß oder im Löschungsverfahren als nutzlos erweisen, zumal sich der Markeninhaber überdies noch der Gefahr von Schadensersatzansprüchen wegen Gebrauchs der Marke aussetzt. Dafür, daß das Verfahren, die den Bestand der Marke in Frage stellen, berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung darstellen, spricht auch die Bestimmung des § 26 Abs. 5 Markengesetz, wonach in den Fällen, in denen gegen die Eintragung der Marke Widerspruch erhoben worden ist, für den Beginn der Benutzungsschonfrist anstelle des Zeitpunktes der Eintragung der Marke der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens tritt. Die Bestimmung verdeutlicht, daß nach dem Willen des Gesetzgebers dem Markeninhaber volle fünf Jahre bis zur Benutzung zur Verfügung gestellt sein sollen, in denen er ungehindert durch Verfahren, die den Bestand der Marke in Frage stellen, Vorbereitungen zur Benutzungsaufnahme soll treffen können.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.