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Tatbestand:

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Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem PKW-Kauf in Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“.

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Die Beklagte ist eine Vertragshändlerin für Fahrzeuge der Marke A.

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Am 08.08.2014 bestellte der Kläger bei der Beklagten das streitgegenständliche Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 39.929,00 EUR, das am 06.03.2015 übergeben wurde.

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In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Motortyps EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut. Aufgrund dessen ist das streitgegenständliche Fahrzeug von dem sogenannten Abgasskandal betroffen, d. h., dass die Stickoxid-Werte durch eine Software im Prüfstandlauf niedriger gemessen werden als sie im realen Fahrzeugbetrieb tatsächlich auftreten.

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Das Kraftfahrzeugbundesamt verpflichtete den Hersteller, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die aus Sicht des Bundesamts vorliegenden unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu entfernen und nachzuweisen, dass nun die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden.

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Mit Wirkung vom 20.12.2016 gab das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein auf den spezifischen Fahrzeugtyp abgestimmtes Software-Update frei. Im Januar 2017 versandte die Streithelferin Schreiben an die betroffenen Kunden mit der Bitte, bei ihrem Fahrzeug das Softwareupdate durchführen zu lassen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.01.2017 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass sein Fahrzeug vom sogenannten Abgasskandal betroffen sei und forderte zur Nachrüstung des Fahrzeugs innerhalb von zwei Wochen auf (Anlage zur Klageschrift, Bl. 13 d. A.). Hierauf reagierte die Beklagte nicht.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2017 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag (Anlage zur Klageschriftsatz, Bl. 20 d. A.) und forderte sie unter Bezugnahme auf den Klageentwurf zur Rücknahme des Fahrzeuges binnen 3 Wochen auf. Dabei stützte er seinen Rücktritt ergänzend auf einen weiteren behaupteten Mangel des Fahrzeugs, wegen am Dach eindringender Feuchtigkeit.

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Das Fahrzeug wies am Tag der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig eine Kilometerleistung von 50.555 km auf.

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Der Kläger ist der Ansicht, das streitgegenständliche Fahrzeug sei erheblich mangelbehaftet, weil die tatsächlichen Stickoxidwerte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Er meint, ihm sei eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrages unter Würdigung aller Umstände nicht zumutbar und er müsse sich – unabhängig von der gesetzten Nacherfüllungsfrist - nicht auf die Nacherfüllung verweisen lassen.

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Darüber hinaus behauptet er, das Fahrzeug sei mangelhaft, da dauerhaft Feuchtigkeit durch das Dach eindringe. Zwei unstreitig von der Beklagten durchgeführte Nachbesserungsversuche seien gescheitert.

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Der Kläger beantragt,

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• 14

  1.      die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.632,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Typ A mit dem amtlichen Kennzeichen XX ####, Fahrzeug-Ident-Nummer ########### zu zahlen,

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  2.      festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziffer 1 bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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          die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte bestreitet den Einbau einer so genannten Schummelsoftware in das streitgegenständliche Fahrzeug. Sie meint, das Schreiben vom 24.01.2017 enthalte keine konkrete Mängelrüge und genüge daher nicht den Anforderungen an ein wirksames Nachbesserungsverlangen, die darin gesetzte Frist von zwei Wochen sei zu kurz. Im Übrigen meint sie, der Klägerin stehe kein Rücktrittsrecht zu, da das Fahrzeug die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte einhalte, technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung und sei nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren und könne von dem Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er mit einem geringen Kostenaufwand und Zeitaufwand ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. So erfordere das Software-Update einen Zeitaufwand von einer halben Stunde und koste deutlich weniger als 100,00 EUR. Dessen ungeachtet sei der Stickoxidausstoß für den Kaufentschluss der Klägerin nicht von erheblicher Bedeutung gewesen. Im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung.

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Die Beklagte bestreitet weiterhin einen Mangel des Fahrzeugs wegen eindringender Feuchtigkeit.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen

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Entscheidungsgründe:

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I.)

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Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg.

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Klageantrag zu 1)

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch Rückzahlung des Kaufpreises von 39.929,00 EUR abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v.  8.074,44 EUR Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 346 Abs. 1, 348 i.V.m. § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1 BGB).

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Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war wirksam gesetzt, bzw. entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

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1.

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Der Kläger ist mit Schreiben vom 01.03.2017 wirksam von dem Kaufvertrag mit der Beklagten über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten.

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Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

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Nach der Rechtsprechung der zweiten Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg, der sich das Gericht anschließt, entspricht das Fahrzeug diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG Celle, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

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Soweit die Beklagte den Einbau der Software einfach bestritten hat, ist das Bestreiten unerheblich. Es ist allgemein und gerichtsbekannt, dass bei dem eingebauten Motortyp die Software zum Einsatz gekommen ist.

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2.

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Der Kläger hat auch eine angemessene Frist nach § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung gesetzt.

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Mit Schreiben vom 24.01.2017 wies er die Beklagte darauf hin, dass sein Fahrzeug von dem Abgasskandal betroffen sei und forderte zu einer entsprechenden Nachrüstung seines Fahrzeugs auf. Selbst wenn hiermit der geltend gemachte Mangel des Fahrzeugs möglicherweise nicht hinreichend konkret bezeichnet gewesen sein sollte, war nicht zuletzt aufgrund der dauerhaften und eingehenden medialen Berichterstattung für die Beklagte ohne weiteres und zweifelsfrei erkennbar, welcher Mangel gerügt werden sollte und welche Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen waren. Weshalb die Frist von zwei Wochen vorliegend unangemessen kurz gewesen sein sollte, erschließt sich nicht. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung war das für den Motortyp des streitgegenständlichen Fahrzeugs erforderliche Softwareupdate bereits seit einem Monat auf dem Markt und einsatzbereit. Weshalb also eine Mangelbeseitigung, die nach Beklagtenvortrag ganz unkompliziert sowie schnell und kostengünstig aufgespielt werden kann, nicht innerhalb von zwei Wochen möglich sein sollte, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Einen Grund hierfür hat auch die Beklagte nicht genannt.

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3.

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Hiernach kann dahinstehen, ob eine Fristsetzung auch gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich war, weil der Kläger die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (vgl. hierzu LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bückeburg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arnsberg Urt. v. 24.03.2017 – I 1 O 224/16).

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4.

38

Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

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Nach § 325 Abs. 5 S.2 kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O. LG Lüneburg, Urt. v. 02.06.2016 - 4 O 3/16).

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Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt.

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Die Beklagte hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich Kosten deutlich unter 100,00 EUR und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung jedoch beachtet werden, dass ein erheblicher Mangel allein schon deshalb vorliegt, weil zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - wie ausgeführt - ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander, so dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (LG Krefeld a.a.O.).

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5.

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Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht im vollen Umfang zu.

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Der Kläger hat aufgrund der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung i.H.v. 8.074,44 EUR lediglich Anspruch auf Zahlung von 31.854,56 EUR.

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Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz bei einem Neufahrzeug wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷zu erwartende Gesamtlaufleistung, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km schätzt. Unstreitig liegt die Laufleistung des Pkw seit Gefahrübergang bis zur maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung bei 50.555 km. Dies ergibt einen Wertersatzanspruch i.H.v. 8.074,44  EUR. Mithin besteht ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 31.854,56 EUR Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Kfz.

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6.

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Hiernach kann dahinstehen, ob dem Fahrzeug ein weiterer zum Rücktritt berechtigender Mangel wegen eindringender Feuchtigkeit anhaftet.

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7.

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Zinsen schuldet die Beklagte aus §§ 291, 288 BGB ab Rechtshängigkeit.

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Klageantrag zu 2)

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Es war auch der Annahmeverzug festzustellen. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 01.03.2017 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei der Klägerin als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.03.2016 abgelehnt.

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II.)

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

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Der Streitwert war wie geschehen entsprechend der Klageforderung zu 1) festzusetzen. Die restlichen Klageanträge wirken nicht streitwerterhöhend.