Landgericht Arnsberg, 1 O 25/17

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt im Rahmen des sog. W-Abgasskandals nach ihrem Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen W mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 34.690,00 € unter Abzug einer Nutzungsentschädigung.

Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin für Fahrzeuge des PKW-Herstellers W. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des W-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen für eigene Rechnung.

Am 07.09.2015 bestellte der Kläger bei der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen gebrauchten PKW W TDI mit einer Laufleistung von 34.092 km zu einem Kaufpreis von 34.690 €, wobei er den Kaufpreis durch ein Darlehen über die W-Bank finanzierte (Anlage K1 zur Klageschrift). In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller W bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm. Mit Bescheid des Kraftfahrzeugbundesamts vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die aus Sicht des Bundesamts vorliegenden unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu entfernen und nachzuweisen, dass nun die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2015 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und vorsorglich den Rücktritt vom Kaufvertrag. Hilfsweise setzte er eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen (Anlage K2 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 02.12.2015 wies die Beklagte zu 1) u.a. daraufhin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar sei. Das Fahrzeug werde nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt auf Kosten von W eine technische Lösung erhalten. Die notwendigen technischen Lösungen würden entwickelt (Anlage K3 zur Klageschrift). Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung hatte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Software-Update noch nicht freigegeben.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei erheblich mangelbehaftet, weil die tatsächlichen NOx-Werte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Der Kläger behauptet, ihm sei es bei der Kaufentscheidung auf die Zuordnung der Schadstoffklasse angekommen. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag für ihn nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO₂-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO₂-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Er befürchte daher, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen. Ferner habe der Hersteller W die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihm eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 2) deliktische Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung, Betrugs und Verstoßes gegen die guten Sitten geltend und behauptet, dass neben zahlreichen Führungskräften, leitenden Managern und Ingenieuren auch mehrere Vorstände und der damalige Vorstandsvorsitzende von dem Einbau und dem Einsatz der Software gewusst hätten. Er meint, die Kenntnisse müsse sich die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin zurechnen lassen.

Nachdem der Kläger zunächst die Feststellung seines Rückabwicklungsbegehrens beantragt hat, hat er seine Anträge mit Schriftsatz vom 10.05.2017 teilweise umgestellt. Er beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 34.690,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN XXXXXXXXXXXXXXXXX und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1) genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2) resultieren.

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet.

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1.) behauptet, das Fahrzeug halte die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte ein, sei technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung und sei nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren und könne von dem Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er mit einem geringen Kosten- und Zeitaufwand sowie ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. Das Software Update erfordere einen Zeitaufwand von einer halben Stunde und koste deutlich weniger als 100,00 €. Dessen ungeachtet sei der NOx-Ausstoß für den Kaufentschluss des Klägers nicht von erheblicher Bedeutung gewesen. Im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung; auch müsse sich die Beklagte zu 1) keine etwaigen Kenntnisse der Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2.) bestreitet getäuscht oder sonst unwahre und irreführende Tatsachen bekannt gegeben zu haben. Sie bestreitet hinsichtlich der Entwicklung und Verwendung der Software etwaige Beteiligungen und Kenntnisse einzelner Vorstandsmitglieder und behauptet, dass nach bisherigem Kenntnisstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg.

Klageantrag zu 1)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch Rückzahlung des Kaufpreises von 34.690,00 € abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 5.787,57€, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB). Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 01.12.2015 wirksam von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten.

Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG Celle, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

Der Kläger hat im Rücktrittsschreiben vom 01.12.2015 eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen gesetzt. Die gesetzte Frist ist zwar unangemessen kurz, setzte dann jedoch eine angemessene Frist in Gang.

Bei der Bemessung der Frist ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine Ausnahmesituation handelt. So betrifft der vom Kläger gerügte Mangel sehr viele Fahrzeuge in ganz Deutschland. Zwar ist dieser Umstand grundsätzlich nicht dem Kläger, sondern dem Fahrzeughersteller zuzurechnen, aber aufgrund der umfangreichen und weitreichenden Thematik ist es nachvollziehbar, dass die Nacherfüllung vorliegend nur anhand eines Gesamtkonzepts erfolgen kann, das zu einer gesamtheitlichen Problemlösung führt. Hierbei hat eine Nachbesserung auch zu berücksichtigen, dass es nicht nur um das individuelle Fahrzeug des Klägers geht, sondern, dass bei einer Vielzahl an Fahrzeugen eine gleichlautende Nachbesserung erforderlich ist. Dies kann verständlicherweise nur durch eine sukzessive und geplante Vorgehensweise durchgeführt werden. Bei einer solchen Vorgehensweise kann sodann aber nicht mehr mit denjenigen Fahrzeugen begonnen werden, bezüglich derer bereits Gewährleistungsrechte geltend gemacht wurden. Es ist nachvollziehbar, dass ein Vorgehen dabei nach Gruppierungen erfolgen muss, bei denen gleichartige Mangelgruppen – vorliegend dieselben Motortypen – der Reihe nach nachgebessert werden.

Ein solches Gesamtkonzept hat der Fahrzeughersteller vorliegend erstellt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Fahrzeughersteller dieses Konzept erstellen und prüfen muss, was in Bezug auf die Beklagte bereits nicht beeinflusst werden kann, sondern dass vorliegend dieses Konzept auch mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt werden musste. Diese Umstände stellen erhebliche Abweichungen von einem „üblichen“ Mangel eines Kraftfahrzeuges dar, der grundsätzlich nur eine relativ kurze Nacherfüllungsfrist rechtfertigt. Aufgrund dieser Umstände ist die Frist im vorliegenden Fall deutlich länger zu bemessen, als bei normalen Kraftfahrzeugmängeln.

Eine länger zu bemessende Frist ist auch vor dem Umstand gerechtfertigt bzw. dem Kläger zuzumuten, da er das erworbene Fahrzeug, wie dies auch vom Fahrzeughersteller mitgeteilt wurde, uneingeschränkt weiter nutzen kann, es verkehrssicher sowie voll funktionsuntüchtig ist und das Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich davon absieht, die erteilte Genehmigung zu entziehen. Auch dies stellt eine Abweichung von „üblichen“ Mängeln dar, da in den meisten Fällen eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs vorliegt, ggf. sogar völlige Unbenutzbarkeit.

Hiergegen spricht auch nicht, dass der Kläger moniert, dass Fahrzeug halte nicht die erforderlichen Abgasgrenzwerte ein, da dies nicht dazu führt, dass das Fahrzeug verkehrs- und gebrauchsuntauglich wäre.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (hier: u.a. auch Freigabe der Software für diese Motorengruppe bereits am 25.11.2016) ist jedoch lediglich ein Zuwarten bis zum Ende des Jahres 2016 noch als „gerade angemessen“ anzusehen (ebenso schon LG Kleve 3 O 252/16, Urteil vom 31.03.2017).

Die hier angebotene Nachbesserung erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 ist daher als verspätet zu bewerten.

Unabhängig hiervon stand dem Kläger auch ein unmittelbares Rücktrittsrecht zu. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich.

aa.

Vorliegend war der dem Kläger zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB von vornherein auf die Nachbesserung beschränkt. Denn eine Nachlieferung des Fahrzeugs kam bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich um einen Gebrauchtwagen handelt.

bb.

Ob eine Nachbesserung technisch möglich ist, kann dahinstehen. Denn auch bei technisch möglicher Nachbesserung war es dem Kläger zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit offenem Ausgang und ungewisser Dauer einzulassen. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beurteilt sich allein aus der Perspektive des Käufers, vorliegend des Klägers, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. In die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles einzustellen, insbesondere die Art des Mangels und die Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Begleitumstände der Nacherfüllung, die Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 240/15)

(1)

Ausgehend von dem vorgenannten Maßstab war vorliegend die Nachbesserung dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (vgl. etwa auch LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bückeburg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arnsberg Urt. v. 24.03.2017 – I 1 O 224/16). So war es vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH Urt. v. 15.06.2011 – VIII ZR 139/09), nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Rücktrittszeitpunkt nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind bereits unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar. Hierzu heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015:

„Wir haben großes Verständnis dafür, dass Sie aufgrund der aktuellen Medienberichterstattung über die in den Dieselmotoren des Typs EA 189 verwandte Software, welche den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstand optimiert, besorgt sind.“

Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind ferner auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu 1) in ihrem Schreiben vom 02.12.2017 selbst ausgedrückten Unsicherheit der folgenlosen Mängelbeseitigung vor dem Hintergrund verständlich, dass es zu diesem Zeitpunkt noch keine technische Lösung für den Mangel gab („W hat am 07.10.2015 dem Kraftfahrt-Bundesamt einen Maßnahmenplan vorgelegt. Dieser sieht vor, dass die notwendigen technischen Lösungen entwickelt werden.“). Dessen ungeachtet ergibt sich der Verdacht eines Folgemangels auch aus dem vom Kläger plausibel vorgetragenen Konflikt zwischen Stickoxidwerten und Kohlendioxidwerten und der naheliegenden Frage, warum die Beklagte zu 2) die jetzt beabsichtigten technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert hat. Der berechtigte Mangelverdacht reicht vorliegend aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Der Kläger muss nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten, dass ein Folgemangel entstehen werde (LG Krefeld a.a.O.). Die Interessen des Klägers als Käufer sind vielmehr bereits dann hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln vorliegen (LG Krefeld a.a.O). Dies ist, wie oben ausgeführt, vorliegend der Fall.

(2)

Des Weiteren war es für den Kläger auch zeitlich unzumutbar auf die Nacherfüllung zu warten (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O.). Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt nicht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So enthält auch das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015 keine zeitliche Angabe, da technische Lösungen zunächst noch entwickelt werden mussten. Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.

(3)

Im Übrigen besteht auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“

Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.

Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Nach § 325 Abs. 5 S.2 kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O. LG Lüneburg, Urt. v. 02.06.2016 - 4 O 3/16).

Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt.

Die Beklagte zu 1) hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich Kosten deutlich unter 100,00 EUR und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung jedoch beachtet werden, dass ein erheblicher Mangel allein schon deshalb vorliegt, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung - wie ausgeführt - bei dem Kläger ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen des Klägers nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander, so dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (LG Krefeld a.a.O.).

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht im vollen Umfang zu. Aufgrund der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung i.H.v. 5.787,57 € hat der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung von 28.902,43 €.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten zu 1) ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Restnutzungsdauer, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km und damit die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs auf 185.037 km schätzt. Unstreitig liegt die Laufleistung des Pkw seit Gefahrübergang bis zur maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung bei 64.963 km, so dass sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung für 30.871 km in Höhe von 5.787,57 € (34.690 x 30.871 : 185.037) anrechnen lassen muss.

Dem Kläger oblag im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Darlegung und Berechnung des Nutzungsersatzes. Dem trägt der Antrag zu 1) nicht Rechnung, indem hier der volle Kaufpreis zur Rückzahlung unter Abzug einer unbezifferten Nutzungsentschädigung gestellt wird. Die Klage war daher wegen der anzurechnenden Nutzungsentschädigung in Höhe des überschießenden Betrages abzuweisen.

Zinsen schuldet die Beklagte zu 1) jedenfalls seit Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 BGB.

Einen weitergehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises steht dem Kläger auch nicht gemäß § 812 BGB wegen der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu. Denn das die Beklagte zu 1) selbst getäuscht hat, ist nicht erkennbar und wird von der Klägerseite auch nicht behauptet. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) auch nicht zurechnen lassen, da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin handelt (LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

II.

Klageantrag zu 2)

Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Ersatz der durch die Manipulation des Klägerfahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden.

Der Beklagten zu 2) ist durch das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten anzulasten. Denn die Beklagte zu 2) hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden manipulierend beeinflusst. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, welches sich insgesamt als sittenwidriges Verhalten darstellt (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; so auch LG Hildesheim Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kleve Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung ist auch davon auszugehen, dass die sittenwidrige Schädigung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers war. Denn die manipulierten Daten haben neben der Umweltverträglichkeit auch Einfluss auf die Zulassung des Fahrzeugs. Es ist davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung immer von Bedeutung ist, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen über die Umweltverträglichkeit stattgefunden haben (LG Kleve a.a.O.).

Aus prozessualen Gründen ist der Entscheidung auch zugrunde zu legen, dass das Wissen vom Einbau der streitgegenständlichen Software dem seinerzeitigen Vorstand der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB analog unmittelbar zuzurechnen ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger die Voraussetzungen dieser Zurechnungsnormen darzulegen und zu beweisen hat. Jedoch hat die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht genügt.

Der Kläger hat eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert behauptet. Er hat keinen Einblick in die inneren Abläufe der Beklagten zu 2) und kann deswegen dazu nicht im Einzelnen vortragen. Die Beklagte zu 2) hatte also darzulegen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist (LG Offenburg a.a.O; LG Hildesheim a.a.O.; LG Kleve a.a.O.). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 (Bl. 463 d.A.) ist die Beklagte zu 2) jedoch derzeit nicht dazu bereit nähere Angaben dazu zu machen, wer die Entscheidung zur Entwicklung und Nutzung der Software getroffen hat und wer hiervon Kenntnis hatte. Mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiliger Darlegung, ist der klägerische Vortrag daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln.

Ferner sind auch weitergehende – derzeit noch nicht bezifferbare – Schäden jedenfalls nicht unwahrscheinlich. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass ein Klageverfahren gegen das Kraftfahrtbundesamt vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen läuft. Sollte sich die Weiterbenutzung des Fahrzeugs nachträglich als rechtswidrig darstellen, käme auch eine nachträgliche Inanspruchnahme des Klägers als „Handlungsstörer“ in Betracht (LG Kleve a.a.O.).

III.

Klageantrag zu 3)

Es war auch der Annahmeverzug festzustellen. Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 01.12.2015 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte zu 1) im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei dem Kläger als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.12.2015 abgelehnt. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 - VII ZR 27/00 Rdn. 27).

IV.

Klageantrag zu 4)

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Freistellung von der Zahlungsverpflichtung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Verzug gemäß §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des Schreibens vom 01.12.2015 bereits vor der verzugsbegründenden Mahnung beauftragt waren. Ein Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten gegenüber der Beklagten zu 1) folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von der Abgasmanipulation hatte und sie sich als rechtlich selbstständige Vertragshändlerin ein Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht zurechnen lassen muss.

Dagegen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für das anwaltliche Schreiben vom 01.12.2015 gemäß §§ 826, 249 ff. BGB zu. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Der Höhe nach ist die Freistellung aber auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten beschränkt: Die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr sind nicht dargetan. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht – auch im Verhältnis zu anderen PKW-Rückabwicklungen – nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel auch seinerzeit schon feststand. Allein dadurch, dass während dieses Prozesses alle in irgendeinem Zusammenhang zum Abgasskandal stehenden Entscheidungen und Presseartikel zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht werden, kann weder ein besonderer Umfang noch eine besondere Schwierigkeit begründet werden, zumal es auch auf den damaligen Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ankommt. Auch ist eine besondere Bedeutung für den Kläger nicht dargetan, da lediglich pauschal auf die allgemeine Wichtigkeit eines Autokaufs abgestellt wird, aber keinerlei individuelle Informationen (etwa: Einkommens- und Vermögenssituation usw.) dargestellt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO unter Berücksichtigung der Grundsätze der „Baumbach`schen Formel“. Die Vollstreckung beruht auf § 709 ZPO (Vollstreckung durch den Kläger), bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (Vollstreckung durch Beklagtenseite).

VI.

Der Streitwert wird auf 25.887,14 EUR festgesetzt (davon 24.887,14 EUR für den Klageantrag zu 1) und 1.000,00 EUR für den Klageantrag zu 2). Die restlichen Klageanträge wirken nicht streitwerterhöhend).