1

Tatbestand:

2

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Durchführung von Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben „H“ in N. Der Bauherr H hat das Gebäude zwischenzeitlich in Benutzung genommen und an den Beklagten auch die nach dem dortigen Vertrag nach Fertigstellung der Rohbauarbeiten fällige 4. Rate i.H.v. 20 % des Gesamtpreises gezahlt.

3

Nach Durchführung der Arbeiten machte die Klägerin mit Schlussrechnung vom 31.12.2013 eine restliche Werklohnforderung in Höhe der Klageforderung geltend. Die Rechnung ist dem Beklagten am 4.3.2014 zugegangen. Nachdem eine Zahlung nicht erfolgte, wurde der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2014 unter Fristsetzung bis zum 25.11.2014 zur Zahlung aufgefordert.

4

Die Klägerin behauptet, die Arbeiten vollständig und mangelfrei erbracht zu haben, die Arbeiten seien auch abgenommen worden. Inhaltliche Rügen des Beklagten gegen die Schlussrechnung seien nicht erhoben worden. Die abgerechneten Massen und Mengen seien tatsächlich angefallen.

5

Die Klägerin beantragt,

6

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 13.990,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.3.2014 bis zum 28.7.2014 und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.7.2014 zu zahlen.

7

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 865,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2014 zu zahlen.

8

Der Beklagte beantragt,

9

              die Klage abzuweisen.

10

Er behauptet, eine Abnahme der Arbeiten der Klägerin sei nicht erfolgt, sondern sogar verweigert worden. Denn die Klägerin habe die Arbeiten keineswegs mängelfrei ausgeführt. Da zudem der Bauherr ihm - dem Beklagten - gegenüber eine förmliche Abnahme verlange, könne auch nicht auf die Abnahmefiktion durch Nutzung des Werkes abgestellt werden. Auch sei zwischen den hiesigen Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart worden. Der Anspruch der Klägerin sei daher noch nicht fällig. Jedenfalls stehe dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht bis zur vollständigen Mängelbeseitigung zu.

11

Der Beklagte behauptet, am 11.12.2013 eine Abnahme mit der Klägerin versucht zu haben. Diese sei jedoch aufgrund festgestellter Mängel verweigert worden. Im weiteren Verlauf habe die Klägerin zwar einige, aber nicht alle Positionen der Mängelliste nachgebessert. Ihm selber sei durch die Nachbesserungsarbeiten ein zusätzlicher Arbeitsaufwand von 5 Stunden à 70 EUR sowie Fahrtkosten von 100 km à 0,50 EUR  entstanden. Mit dieser Gegenforderung in Höhe von 400 EUR erklärt der Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung.

12

Bezüglich der Schlussrechnung behauptet der Beklagte, diese geprüft und an die Klägerin mit der Bitte um Einreichung weitere Belege zurückgesandt zu haben. Diese sei jedoch der Aufforderung nicht nachgekommen.

13

Bezüglich der im Einzelnen erhobenen Mängelrügen wird auf das Abnahmeprotokoll vom 11.12.2013 (Bl. 6 d.A.) sowie den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.2.2015, (Bl. 19 ff. d. A.) verwiesen.

14

Die Kammer hat beabsichtigt, aufgrund Beweisbeschlusses vom 24.6.2014 ein Sachverständigengutachten zu den von dem Beklagten behaupteten Mängeln und Mengen- bzw. Massedifferenzen einzuholen und hierfür der Klägerin die Zahlung eines Kostenvorschusses aufgegeben. Nach Erinnerung an die Zahlung und Ablauf einer am 24.8.2015 gesetzten Ausschlussfrist (Bl. 83 d. A.) hat die Klägerin in dem daraufhin angesetzten Termin zur mündlichen Verhandlung eine Auftragsbestätigung einer Onlineüberweisung über den Kostenvorschuss aus Juli 2015 vorgelegt. In dem gleichen Termin hat der Beklagte bestätigt, von dem Bauherren die nach Fertigstellung der Rohbauarbeiten fällige 4. Rate erhalten zu haben.

15

Aufgrund der nunmehr ausdrücklich unstreitig gestellten Zahlung des Bauherren auf das Werk hat die Kammer mit Beschluss vom 21.12.2015 den ursprünglichen Beweisbeschluss vom 24.6.2015 aufgehoben und teilweise neu gefasst bzw. erweitert. Gleichzeitig hat die Kammer die bereits zuvor bestellte Sachverständige L (erneut) bestellt, den Parteien aber dennoch Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Nunmehr wurde dem Beklagten aufgegeben, den angeforderten Kostenvorschuss zu zahlen. Auf entsprechende inhaltliche Einwendungen des Beklagten wurde am 2.1.2016 der Beweisbeschluss ergänzt.

16

Bezüglich des weiteren Inhalts wird auf den Beweisbeschluss vom 21.12.2015 (Bl. 110 d. A.) und den Ergänzungsbeschluss vom 1.2.2016 (Bl. 121 d. A.) verwiesen.

17

Eine Einzahlung des Vorschusses durch den Beklagten erfolgte auch nach Setzung einer Ausschlussfrist am 1.2.2016 nicht, worauf erneut ein Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.4.2016 stattfand.

18

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akte und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Klage ist zulässig und begründet, die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der begehrten Summe aus § 631 Abs. 1 BGB.

21

Ein entsprechender Werkvertrag ist zwischen den Parteien geschlossen worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob zwischen den Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart war oder nicht. Denn unstreitig hat der Bauherr H dem Beklagten gegenüber Zahlungen auf das Werk geleistet. Damit liegt unabhängig von der Frage nach einer Abnahme jedenfalls die Fälligkeitsvoraussetzung des § 641 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.  BGB vor.

22

In einer solchen Konstellation kommt es auf die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Subunternehmers nicht an, die Fälligkeit seines Anspruchs wird durch den Zahlungsfluss Auftraggeber - Hauptunternehmer begründet. Entgegen § 641 Abs. 1 BGB ist im Verhältnis Haupt-/Subunternehmer somit die Abnahme für die Fälligkeit entbehrlich. Dies gilt im Fall des § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch, wenn der Hauptunternehmer nur Teile seiner Vergütung erhalten hat („soweit“). Der Subunternehmer ist dann darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die vom Auftraggeber erhaltene Vergütung seinem Werk zuzuordnen ist (vgl. H. C. Schwenker in: Erman BGB, Kommentar, 14. Aufl. 2014 § 641 BGB, Rn. 15 – juris).

23

Dies ist hier ebenfalls entgegen der Meinung des Beklagten der Fall. Ausweislich der zwischen dem Bauherren und dem Beklagten geltenden Vereinbarung (vgl. Bl. 62 d. A.) war nach Abschluss u.a. der Rohbauarbeiten eine 4. Ratenzahlung fällig, die der Bauherr auch erbracht hat. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten hat der Bauherr darüber hinaus auch weitere Raten gezahlt; lediglich die 7. Rate wird derzeit gerichtlich geltend gemacht. Damit steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die 4. Teilzahlung des Bauherren an den Beklagten gerade dem Werk der Klägerin – Rohbauarbeiten – zuzuordnen ist.

24

Der Umstand, dass der Bauherr gegenüber dem Beklagten selber Mängel u.a. auch an den Rohbauarbeiten gerügt hat, berührt die Fälligkeit des Anspruchs der Klägerin nicht. Denn die eigenen Mängel- und Zurückbehaltungsrechte des Beklagten werden durch die Fälligkeit nicht ausgeschlossen. § 641 Abs. 2 BGB regelt ausschließlich die Voraussetzungen der sog. (Durchgriffs-)Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Unternehmers. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB wird hierdurch nicht ausgeschlossen (H. C. Schwenker in: Erman BGB, Kommentar, 14. Aufl. 2014 § 641 BGB, Rn. 15 – juris m.w.N.).

25

Allerdings hat der Beklagte vorliegend die von ihm behaupteten und von der Klägerin bestrittenen Mängel bzw. Abrechnungsfehler als Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB nicht bewiesen.

26

Zwar hat die Kammer zunächst mit Beweisbeschluss vom 24.6.2015 die Darlegungs- und Beweislast für eine mangelfreie Arbeit und deren korrekte Abrechnung bei der Klägerin gesehen und entsprechend den Vorschuss dort angefordert. Im weiteren Verlauf hat jedoch die Klägerin zunächst unbestritten, später sogar durch den beklagten bestätigt, die angeführten Zahlungen des Bauherren behauptet. Da nunmehr die Fälligkeitsvoraussetzungen des § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB wie ausgeführt vorlagen, war nun der Beklagte für die Tatsachenbehauptungen beweisbelastet, aus denen sich ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB ergibt.

27

Vor diesem Hintergrund hat die Kammer – auch aufgrund des mittlerweile weiter erfolgten Sachvortrages der Parteien – nach erfolgter mündlicher Verhandlung den ursprünglichen Beweisbeschluss aufgehoben und einen neuen Beschluss erlassen, in dem gleichzeitig der Kostenvorschuss für die Sachverständige von dem Beklagten angefordert wurde.

28

Da eine entsprechende Zahlung auch nach Setzung einer Ausschlussfrist nicht erfolgt ist, war der Beklagte gem. § 356 ZPO als beweisfällig anzusehen mit dem Ergebnis, dass der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nicht entgegengehalten werden kann.

29

Auch die weiteren Ausführungen des Beklagten rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Denn zu keinem Zeitpunkt sollten dem Beklagten ihm zustehende Mängel- bzw. Zurückbehaltungsrechte ausgeschlossen werden. Er war lediglich für deren Voraussetzungen beweisbelastet. Da diese Voraussetzungen bereits das Vorhandensein von Mängeln umfassen, kommt es auf die Frage nach der Beweislast der Höhe des Zurückbehaltungsrechts nicht an.

30

Auch die Ausführungen zur Person der Sachverständigen gehen an der Sache vorbei. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass die Bestellung der Sachverständigen mit Erlass des Beschlusses ohne Anhörung der Parteien möglicherweise unüblich ist. Der Beklagte ist dadurch jedoch nicht in seinen Rechten und insbesondere nicht in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Zum Einen war die Sachverständige in dem hiesigen Verfahren bereits zuvor nach Anhörung der Parteien bestellt worden, zum Anderen haben trotz bereits erfolgter Bestellung die Parteien noch Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

31

Auf die Einwendungen des Beklagten in dem Schriftsatz vom 11.1.2016 hinsichtlich der Qualifikation der Sachverständigen wurde durch die Kammer eine entsprechende Rückfrage an die Sachverständige gestellt. Diese hat erklärt, auch für die Beurteilung von statisch-konstruktiv bedingten Bauschäden qualifiziert zu sein. Eine Mitteilung an die Parteien erfolgte zwar nicht, gleichwohl hat auch der Beklagte durch Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18.2.2016 erklärt, dass für den Fall ausreichender Qualifikation der Sachverständigen keine Bedenken mehr bestünden.

32

Schließlich hatte die Kammer auch nicht wie behauptet eine Zwischenentscheidung über den Streitpunkt der Position 19.1 des Leistungsverzeichnisses in Aussicht gestellt. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2015 war lediglich für den Fall einer gütlichen Einigung im Übrigen zur Vermeidung der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Möglichkeit einer Auslegungsentscheidung in Bezug auf diesen einen Streitpunkt erörtert worden. Da es jedoch zu einer gütlichen Einigung nicht kam und ohnehin ein Gutachten eingeholt werden sollte, sollte letztlich auch diese Frage sachverständigenseits beantwortet werden. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass eine etwaige Zusicherung einer Zwischenentscheidung Auswirkungen auf die Vorschusspflicht gehabt hätte.

33

Im Ergebnis jedenfalls hat der Beklagte die Voraussetzungen der ihm grundsätzlich zustehenden Zurückbehaltungsrechte nicht bewiesen. Die Klageforderung ist daher in vollem Umfang durchsetzbar.

34

Sie ist auch nicht durch Aufrechnung in Höhe von 400,00 EUR gem. § 389 BGB erloschen. Der Beklagte hat für die pauschal behaupteten und von der Klägerin bestrittenen Aufwendungen keinen Beweis angeboten.

35

Die Zinsforderung ist aus §§ 288 Abs. 1, Abs. 2 aF und nF BGB weitgehend begründet. Unstreitig ist dem Beklagten die Schlussrechnung am 4.3.2014 zugegangen. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B war die Zahlung spätestens 30 Tage nach Erhalt der Schlussrechnung und damit vorliegend am 4.4.2014 fällig. Erst zu diesem Zeitpunkt trat Verzug des Beklagten gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein, bezüglich des weiter geltend gemachten Zeitraumes war die Klage abzuweisen.

36

Auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind aus Verzugsgesichtspunkten begründet.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr.1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin in Form der Zinsen hat sich auf den Streitwert nicht ausgewirkt und so keine zusätzlichen Kosten verursacht. Darüber hinaus war die Zuvielforderung auch nur geringfügig.

38

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

39

Der Streitwert wird auf 13.990,31 EUR festgesetzt.