1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus Architektenvertrag geltend.

3

In den Jahren 2007 und 2008 ließ die Rechtsvorgängerin der Klägerin das Bad B umbauen und zum Sole-Kneipp-Bad P modernisieren. Die Beklagte erbrachte hierzu Planungs- und Bauüberwachungsleistungen. Mit Architektenvertrag vom 23.07.2006 beauftragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin sie u. a. mit der Erbringung der Leistungsphasen 2 und 3, mit Architektenvertrag vom 27.07.2006 mit den Leistungsphasen 4 bis 7 und mit Architektenvertrag vom 10.01.2007 mit den Leistungsphasen 8 und 9.

4

Am 08.08.2008 erfolgte eine Teilabnahme (Anlage K 5). Im Jahr 2011 beseitigte die Streithelferin einen Mangel im Wintergarten, wo sich Fliesen gelöst hatten und teilweise gerissen waren. Teilweise sind Fliesen auch durch Drittunternehmen ausgetauscht worden.

5

Am 10.07.2012 fand eine Objektbegehung vor Ablauf der Gewährleistung bezüglich der Estrich- und Fliesenarbeiten statt, bei der die streitgegenständlichen Mängel festgestellt und grundsätzlich anerkannt worden sind. Die Parteien vereinbarten zunächst, dass Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Streithelferin im Rahmen der Revisionsphase des Bades im Frühjahr 2013 durchgeführt werden sollten. Dieser Termin wurde aus betrieblichen Gründen der Klägerin auf September 2013 verschoben. Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Streithelferin wurden im Hinblick auf das zwischenzeitlich eingeleitete selbständige Beweisverfahren nicht mehr vorgenommen.

6

Mit Schriftsatz vom 05.08.2013, eingegangen am 06.08.2013, der Beklagten zugestellt am 08.08.2013, beantragte die Klägerin die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte vor dem Landgericht Arnsberg, das mit Beschluss vom 10.10.2013 eröffnet wurde (Az. I-1 OH 12/13). Der zum Sachverständigen bestellte Architekt L erstattete sein schriftliches Gutachten am 13.02.2014, welches er mit Gutachten vom 29.08.2014, vom 02.01.2015 und vom 23.06.2015 schriftlich ergänzte. Der Sachverständige stellte Planungs-, Bauüberwachungs- und Ausführungsfehler bezüglich des eingebrachten Estrichs und der Bewegungsfugen in Estrich und Fliesen als mangelursächlich fest. Insoweit wird auf die erstatteten Gutachten und Ergänzungsgutachten in Anlage und Bl. 322 ff. d. BA Bezug genommen.

7

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.03.2014 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des zum Austausch der Keramik erforderlichen Betrages in Höhe von 131.360,07 € netto erfolglos auf.

8

Das dritte Ergänzungsgutachten im selbständigen Beweisverfahren wurde der Klägerin am 17.07.2015 zugestellt. Am 30.11.2015 ging die Klageschrift beim Landgericht ein und wurde der Beklagten am 16.12.2015 zugestellt.

9

Die Klägerin begehrt wegen der festgestellten Mängel von der Beklagten auf der Grundlage der Kostenermittlung des Sachverständigen Schadensersatz für die Erneuerung des Estrichs und den Austausch des Bodenbelags in Höhe von 156.696,90 € netto (186.448,27 € brutto).

10

Die Klägerin meint, mit der Beklagten sei ein einheitlicher Vollvertrag über die Leistungsphasen 1 – 9 HOAI zustande gekommen. Nach Ziffern 1 – 4 des Vertrages vom 10.01.2007 habe ein einheitlicher Vertrag zustande kommen sollen (Anlagen K 3, K 1 und K 2). Frühere Abnahmen als die vom 08.08.2008 habe es nicht gegeben.

11

Die Beklagte hat dem mit der Ausführung der Estrich- und Fliesenarbeiten beauftragten Unternehmen den Streit verkündet. Dieses ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Nach dem hiergegen gerichteten Widerspruch der Beklagten hat die Nebenintervenientin ausgeführt, sie habe ein rechtliches Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aufgrund von Planungsmängeln.

12

Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragen,

13

• 14

  1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 153.141,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 131.360,07 € seit dem 10.04.2014 und aus weiteren 21.781,00 € seit dem 16.12.2015 zu zahlen,

15

• 16

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche Schäden zu ersetzen, die durch ihre fehlerhafte Planung und nicht ordnungsgemäß ausgeführte Bauüberwachung des Bauprojektes Bad B für die Sanierung der Fliesenschäden – mit Ausnahme des Bereichs am Sportbecken – entstehen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen und den Beitritt der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

19

Die Beklagte behauptet, die Estrich- und Fliesenarbeiten seien am 10.07.2008 abgenommen worden. Die bei der Begehung im Juli 2012 festgestellten Mängel seien dadurch intensiviert worden, dass über einen langen Zeitraum keine Arbeiten durchgeführt und Mängelbeseitigungsarbeiten nicht zugelassen worden seien. Dies gelte insbesondere für die zwischenzeitlichen Kostensteigerungen. Im Rahmen der Objektbetreuung und im Rahmen der Dokumentation habe die Beklagte nach Leistungsphase 9 die streitgegenständlichen Mängel gegenüber der Nebenintervenientin gerügt und diese zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Mangelbeseitigung sei durch die Nebenintervenientin auch mehrfach angeboten, von der Klägerin aber abgelehnt worden. Die von der Nebenintervenientin im Wintergarten durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten seien erfolgreich gewesen, da der Sachverständige hier einen Mangel durch Hohllage nicht mehr habe feststellen können.

20

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen von Planungsfehlern bezüglich der gewählten Konstruktion des Estrichs und der Fugenplanung. Sie ist der Ansicht, es lägen ausschließlich Ausführungsfehler vor.

21

Die Beklagte bestreitet die Höhe der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten.

22

Sie meint, die Schätzung der Regiekosten reiche nicht aus, da die Massenansätze aufgrund einer nicht nachvollziehbaren Berechnung nicht nachvollziehbar und daher zu bestreiten seien. Die Kostenansätze und Stundensätze seien überhöht. Der Kostenansatz für eine komplette Estricherneuerung sei unverhältnismäßig und weder der Höhe noch in den Massenansätzen nachvollziehbar.

23

Darüber hinaus sei ein Abzug Neu für Alt (Betriebsdauer 8 Jahre) vorzunehmen und seien Sowieso-Kosten für die Herstellung eines separaten Gefälleestrichs in Ansatz zu bringen.

24

Für die Sanierung sei ferner eine Schließung des Bades nicht erforderlich, da die Mangelbeseitigungsarbeiten während Revisionsphase (13 Tage) durchgeführt werden könnten.

25

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

26

Sie führt aus, es lägen drei separat zu beurteilende Architektenverträge vor. Die Verjährung beginne jeweils mit Abnahme der in der jeweiligen Stufe zu erbringen Leistungen. Die Ansprüche wegen Planungsmängeln seien daher seit dem 10.01.2012 verjährt. Der Antrag im selbständigen Beweisverfahren, zugestellt am 08.08.2013, sei erst nach Ablauf der Verjährung gestellt.

27

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen sowie durch Vernehmung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens. Insoweit wird auf die Stellungnahmen vom 05.09.2016, Bl. 170 ff. d. A. und vom 16.09.2016, Bl. 177 d. A. sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

28

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung von zwei ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen. Der Sachverständige hat sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf Bl. 170 – 173 d. A., Bl. 177 – 179 d. A. und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016, Bl. 190 ff. d. A. Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

31

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 281, 280 BGB wegen den sich aufgrund von Planungsfehlern realisierten Mängeln am Gebäude.

32

Dabei ist die Aktivlegitimation der Klägerin zwischen den Parteien nicht mehr im Streit.

33

1.

34

Nach den schlüssigen und nachvollziehbar begründeten und gemäß § 493 Abs. 1 ZPO zugrundezulegenden Ausführungen des Sachverständigen war die Planung der Beklagten hinsichtlich des Estrichs und der Bewegungsfugen mangelhaft.

35

a.

36

Der Sachverständige hat festgestellt, dass an zahlreichen Stellen im gesamten Bad Fliesen in Hohllage sind, diese sich in Teilflächen hochgestellt haben und teilweise gerissen sind.

37

Als Mangelursache stellte der Sachverständige einen unzulänglichen und behinderten Spannungsabbau des Untergrundes aufgrund von Mängeln am Estrich und an den Bewegungsfugen fest. Hierdurch hätten sich die Fugenprofile stark verformt und hätten sich Einzelfliesen der Beläge sowie Teilflächen an Feldrändern, insbesondere im Bereich der Bewegungsfugen vom Untergrund gelöst und teils aufgewölbt. Durch Belastung seien die hohl liegenden Fliesen gerissen, bzw. zerstört worden. Dies habe seinen Grund in der nicht fachgerechten Einbringung des Estriches sowie in den nicht ausreichenden und nicht fachgerecht eingebrachten Bewegungsfugen.

38

Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist der Estrich als einschichtiger Zementestrich im Gefälle auf Trennlage erstellt. Das erforderliche Gefälle zu den Bodenabläufen sei durch unterschiedliche Estrichdicken herbeigeführt worden. Dies sei nach den einschlägigen DIN-Vorschriften (DIN 18560 Punkt 5.1, DIN 18353 Punkt 3.1.4, DIN 18560-1 Punkt 5.2 und dem ZDB Merkblatt Punkt 3.1) nicht fachgerecht. Um Spannungen und Formveränderungen auf ein unschädliches Maß zu begrenzen, sei hiernach auf zweilagiger Trennlage eine gleichbleibende Estrichdecke auszubilden und seien Trocknungsfristen einzuhalten. Der Estrich sei teils auf einlagiger Trennschicht verlegt. Die an den Bauteilöffnungen vorgefundenen Estrickdicken von 50 mm an den Bodeneinläufen und bis zu 110 mm an den Hochpunkten förderten eine ungleiche Trocknung, ein ungleiches Schwinden und ein ungleiches Formverhalten des Estrichs.

39

Zudem seien die Belagsflächen durch angemessene und funktionierende Bewegungsfugen zu begrenzen, die nach DIN 18560-1 Punkt 4.3 mit Fugenmassen oder Fugenprofilen vor Verschmutzungen zu schützen seien. Diesen Anforderungen genügten die bei den Bauteilöffnungen vorgefundenen Bewegungsfugen nicht. Zum Einen seien diese nicht scharfkantig und linear sowie ohne Dämmstreifen oder Fugenprofil eingebracht. Zum Anderen seien sie an mehreren Bauteilöffnungen nicht deckungsgleich mit dem keramischen Belag ausgeführt. Sie seien nicht konsequent durchlaufend, an einer Stelle durch einen Bodenablauf geführt. Die Fugenprofile seien an vielen Stellen mit Mörtel in die Sockelflächen eingespannt. Die Fugenprofile seien zudem an Schnittpunkten teils entgegen der Vorgaben des Herstellers eingebaut und teilweise nicht mit der Fliesendicke abgestimmt worden. Die Anschlussfugen seien nicht in ausreichender Fugenbreite gemäß ZDB Merkblatt Punkt 12.2 und nicht durchgängig ausgeführt. Sie seien nicht frei von Mörtelbrücken, Randstreifen von Estrichrändern seien über der OK Estrich abgeschnitten worden. Mörtelbrücken lägen vor.

40

b.

41

Die vorhandenen Mängel führt der Sachverständige zunächst auf Planungsfehler der Beklagten zurück und führt aus, dass die Angaben im Leistungsverzeichnis der Beklagten teilweise unzulänglich sind.

42

aa.

43

Bezüglich der Estrichgüte entspreche weder die Angabe der Estrichdicke von 40 – 110 mm noch die Angabe der Biegezugfestigkeit mit F 30 den Vorgaben der DIN 18560, bzw. 18560-4. Jedenfalls hinsichtlich der Estrichdicke habe sich der Planungsfehler im Bauwerk auch ausgewirkt.

44

bb.

45

Eine gemäß DIN 18560-4 Punkt 4.3 erforderliche Fugenplanung des Estrichs auf Trennlage liege nicht vor. Die Planung der Bewegungsfugen im Bodenbelag sei ebenso wie das Sockeldetail gemäß Plan Nr. 645 unzureichend. Außerdem sei ein dem Leistungsverzeichnis nicht entsprechendes Fugenprofil eingebaut worden.

46

c.

47

Der Sachverständige stellte außerdem Fehler in der Bauüberwachung fest. Insoweit führt er aus, dass zu den schadensträchtigen und daher besonders zu überwachenden Arbeiten vorliegend die Ausführung der Lastverteilungsschichten in Verbindung mit Gefälle zu den Bodenabläufen, die Abdichtungsarbeiten im Verbund, die Bewegungsfugenausbildung sowie die Belagsbettung gezählt werden müssen. Im Rahmen der Bauausführung hätte die mangelhafte Planung überprüft und erkannt werden müssen, insbesondere, dass die Planung der Estricharbeiten nicht den normativen Vorgaben entspricht und eine Planung der Bewegungsfugen erforderlich ist.

48

Gemäß Position 02.38 des Leistungsverzeichnisses seien während der Bauausführung an bestimmten Stellen vorzunehmende Schichtdeckenprüfungen der Verbundabdichtung beschrieben. Ein Nachweis für die Durchführung der Prüfungen liege nicht vor. Auch sei die Verbundabdichtung an einer Probenentnahme nicht ausreichend dick.

49

d.

50

Der Sachverständige stellte noch einen Planungsmangel hinsichtlich des Gefälles sowie weitere Mängel fest, auf die nicht eingegangen werden soll, da das (bestrittene) Vorliegen der weiteren Mängel nicht entscheidungserheblich ist.

51

e.

52

Die Beklagte hat Einwendungen gegen das Gutachten erhoben, mit denen sie im Ergebnis jedoch nicht durchdringt.

53

aa.

54

Die Beklagte führt aus, die Konstruktion mit dem von der Norm abweichenden Estrich sei grundsätzlich funktionstüchtig und hätte mangelfrei erstellt werden können, wenn handwerkliche Ausführungsfehler vermieden worden wären. Auch habe der Sachverständige den bauphysikalisch technischen Zusammenhang nicht erläutert, weshalb unterschiedliche Estrichdicken auf Trennlage systembedingt zu dem von ihm festgestellten Schadensbild beitragen. Das zitierte Regelwerk hierzu sei überaltert und entspreche nicht dem Stand der Technik. Ein Schaden sei diesbezüglich nicht vorhanden.

55

Diese Ausführungen gehen an den Feststellungen des Sachverständigen vorbei und greifen daher nicht. Schon die Abweichung von der Norm selbst stellt einen Mangel dar. Der Sachverständige hat auch bereits in seinem Erstgutachten sowie in sämtlichen Ergänzungen erläutert, wie unterschiedlich hohe Estrichdecken auf das Trocknungs- und Bewegungsverhalten des Estrichs einwirken. Aus welchem Grund die von ihm herangezogenen DIN-Vorschriften überaltert sein und in welcher Hinsicht sich der Stand der Technik geändert haben sollte, trägt die Beklagte nicht vor. Der Sachverständige hat demgegenüber auch in seinem ersten Ergänzungsgutachten auf S. 12 nachvollziehbar ausgeführt, dass keines der von der Beklagten als zur Ertüchtigung des Estrich genannten Mittel (längere Trocknungszeit, größere Fugenbreite) in der Lage sei, die Auswirkungen der unterschiedlichen Estrichdicken aufzuheben.

56

bb.

57

Soweit die Beklagte ausführt, der Umstand, dass die Schäden erst nach 5 Jahren aufgetreten seien, sei ein Indiz dafür, dass die Tauglichkeit der Konstruktion grundsätzlich gegeben sei und die Mängel durch nicht konstruktionsbedingte Sachverhalte wie der baulichen Gesamtsituation oder dem Nutzerverhalten entstanden seien, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten Bl. 333 BA nachvollziehbar und im weiteren von der Beklagten unbestritten ausgeführt, es liege im Wesen eines Bauteils wie der Fußbodenkonstruktion, dass deren „Versagen“ abhängig von äußeren Faktoren zeitversetzt eintrete. Die Mängel der Fußbodenkonstruktion stünden nicht im Zusammenhang mit einem Nutzerverhalten.

58

cc.

59

Die Beklagte dringt mit ihrer Behauptung, eine Ausführung mit Verbundestrich im Untergeschoss sei nicht möglich gewesen, wegen der erforderlichen bituminösen Abdichtung, ebenfalls nicht durch. Auch hierzu hat der Sachverständige bereits im ersten Ergänzungsgutachten Stellung genommen: Für die Stärke des aufzubringenden Estrichs sei unerheblich, ob dieser im UG auf einer bituminösen Abdichtung aufgebracht werden musste. Es sei unerheblich, ob die Trennlage, auf die der Estrich aufgebracht werde, aus einer PE-Folie, einer Abdichtung oder einer Dampfsperre bestehe. Ebenso sei unerheblich, ob sich unter der Trennlage ein Rohbeton oder ein Gefälleestrich befinde. Neue Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben.

60

dd.

61

Die Beklagte bestreitet ebenfalls erfolglos das Vorliegen eines Planungsfehlers hinsichtlich der Ausbildung der Fugen.

62

Die Beklagte schuldete die Detailplanung der für die Tauglichkeit der Abdichtung erforderlichen Bewegungsfugen. Sind Details der Ausführung besonders schadensträchtig, müssen diese von dem mit der Planung beauftragten Architekten unter Umständen im Einzelnen geplant und dem Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht werden (BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 212/99 - BauR 2000, 1330 ff. = NJW 2000, 2991 ff., Juris Rn. 18; Urteil vom 25. Oktober 1973 - VII ZR 181/72 - BauR 1974, 63, 65; Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75 - BauR 1978, 405, 406). Im Hinblick auf die Schwierigkeit der Sanierungsmaßnahmen in einem Schwimmbad mit Anforderungen an die Gefälleausbildung im Zusammenhang mit dem Fugenbild und der Anbringung der Fliesen sowie der Abdichtungsarbeiten war eine Detailplanung durch die Beklagte erforderlich. Diese hat sie schuldhaft nicht erstellt.

63

Sie behauptet insoweit, die Pläne Nr. 117/217, Nr. 113/213 und Nr. 640/645 beinhalteten alle notwendigen Angaben für die Ausbildung der Fugen, des Fugenrasters sowie der Bewegungsfugen entlang der Hochpunkte. Die Richtwerte für eine Fugenbreite von 5 – 10 mm an Feldbegrenzungen, Wandanschlüssen, Stützen und festen Einbauteilen sowie in Türdurchgängen seien eingehalten und planerisch vorgegeben worden. Durch die Vorgabe im Leistungsverzeichnis seien im Hinblick auf die unterschiedlichen Estrichhöhen 10 mm als Standardmaß festgelegt. Nur bei Besonderheiten sei in speziellen Details hierauf hingewiesen, z. B. Galeriekante in der Sauna (Detail 5 Plan 645). Die Pläne seien im Einweisungsgespräch und auch in regelmäßigen Baustellenbesprechungen jeweils im Detail besprochen worden, so dass Erläuterungen und zusätzliche Informationen durch die Bauleitung stets möglich gewesen seien. Die Streitverkündete sei ihrer Bedenken- und Hinweispflicht stets nachgekommen. Bezüglich der Ausführung der Fugen und des Estrichs habe es jedoch keinerlei Bedenken gegeben. Ein „separater“ Fliesenplan sei nicht geschuldet gewesen.

64

Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, das Sockeldetail in Plan Nr. 645 sei nicht gut erkennbar und nachvollziehbar dargestellt. Der gewählte Maßstab sei zur Darstellung sämtlicher Details nicht geeignet. Die Pläne 113 und 213 seien ausdrücklich Fliesenübersichtspläne und enthielten keine relevanten Angaben zur Bewegungsfugenausbildung. Die in den Plänen 640 und 645 dargestellten Details entsprächen nicht einem Fugenplan. Das Detail Nr. 645 sei unbrauchbar. Auch die Gefälle-Übersichtspläne 117 und 217 entbehrten substantielle Angaben zu den auszubildenden Fugen. Weder sei die Art und Anordnung der Bewegungsfugen bezeichnet noch finde sich eine Bemaßung der Estrichfelder (1. EGA S. 7; Vgl. auch Bl. 326 BA; 3. EGA S. 26).

65

Hiernach liegt eine ausreichend konkrete Detailplanung – insbesondere der Bewegungsfugen - nicht vor. Dass sie ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht dargetan. Der Umstand, dass die Beklagte im Rahmen der Ausführung dem ausführenden Unternehmen weitere Informationen hätte erteilen können, entlastet sie in diesem Zusammenhang nicht. Der Mangel der Planung hat sich hier gerade realisiert.

66

ee.

67

Soweit die Beklagte weiter ausführt, es seien im Hinblick auf die durchgängige Ausführung von Bewegungsfugen sowie deren Freiheit von Fugen- und Verlegemörtel auch handwerkliche Mängel betroffen, mag dies zutreffen. Dies steht indes der Haftung der Beklagten aufgrund eines Planungsfehlers nicht entgegen.

68

ff.

69

Auch der Einwand der Beklagten verfängt nicht, bei Ausführung von Rand- und Anschlussfugen sei es zu zeitlichen Verzögerungen bei der Ausführung der Innenputzarbeiten gekommen, daher sei der Estrich eingebracht worden, bevor die Innenputzarbeiten fertiggestellt waren und seien doppelte Randdämmstreifen eingebaut worden. Der Einwand ist im Hinblick auf den Planungsfehler unerheblich. Vielmehr stellt sich die Frage nach einem weiteren Fehler im Rahmen der fachgerechten Koordination der Arbeiten, da nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten die Umstellung des Bauablaufs (Estrich vor Innenputz) dem technisch ordnungsgemäßen Verhalten widerspreche und sich hieraus Nachteile für das weitere Trocknungsverhalten und damit der Belegreife des Estrichs ergeben könnten.

70

gg.

71

Soweit die Beklagte schließlich rügt, durch die Einschaltung von Drittfirmen sei in die Bausubstanz und die Werkleistung ohne Mitwirkung der Beklagten oder der Streitverkündeten eingegriffen worden, ergibt sich hieraus keine sachliche Folge.

72

Die Klägerin verlangt für die durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten keinen Ersatz, so dass sich die Fragen nach der Gewährung eines Nachbesserungsrechts und einem Verstoß gegen Schadensminderungspflichten nicht stellen.

73

Der Zurechnungszusammenhang ist durch die Einschaltung von Drittfirmen schon deshalb nicht unterbrochen, weil die Arbeiten durch bloßen Austausch der Fliesen keinen Einfluss auf die vom Sachverständigen festgestellte Mangelursache hatten. Auf den Planungsmangel hinsichtlich des Estrichs und der Bewegungsfugen wirken sie sich ebenfalls nicht aus.

74

f.

75

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs.1 S. 2 BGB vermutet.

76

2.

77

Zur Mangelbeseitigung ist nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Neuherstellung des Estrichs durch Einbringung eines Gefälleestrichs im Verbund erforderlich, da nur so der Mangel des nicht fachgerecht ausgebildeten Estrichs beseitigt werden kann.

78

3.

79

Eine Aufforderung zur Nacherfüllung war vorliegend entbehrlich, da es sich bei der Planung um ein geistiges Werk handelt, dessen Mangel sich im Gebäude bereits niedergeschlagen hat und der nicht behebbar ist. Daher ist der Nacherfüllungsanspruch der Beklagten grundsätzlich erloschen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 2169 m. w. N.).

80

4.

81

Die Höhe der Kosten hat der Sachverständige nachvollziehbar ermittelt.

82

a.

83

Soweit die Beklagte die Angemessenheit der Kosten und den Masseansatz einfach bestreitet ist dies unerheblich. Die aufgeführten Mengen sind nach den Bauplänen ermittelt. Die Beklagte legt nicht dar, inwiefern sich andere Kosten ergeben könnten.

84

Die Regiekosten richten sich prozentual nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarung nach den zur Mangelbeseitigung anfallenden Kosten.

85

Soweit die Beklagte die Kosten für das vom Sachverständigen weiter bemängelte Gefälle in Positionen 9, 10, 11, 13 und 14 gestrichen sehen will, hat die Klägerin dem in ihrer Schadensaufstellung bereits Rechnung getragen.

86

b.

87

Einen Abzug Neu für Alt muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Nach wohl überwiegender Rechtsprechung kommt eine solche Anrechnung zu Gunsten des Auftragnehmers dann nicht in Betracht, wenn die Vorteile auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. BGH Urteil v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82 m.w.N.; OLG Karlsruhe Urteil v. 17.12.1999 – 9 U 185/98). Vereinzelt wird in der Literatur zusätzlich noch ein „treuwidriges Verzögern“ der Mängelbeseitigung gefordert (vgl. Ingenstau/Korbion vor § 13 VOB Rdn. 280). Die Kammer schließt sich jedoch zitierten Rechtsprechung an und geht davon aus, dass auf Grund des erheblichen Zeitablaufs von mittlerweile 8 Jahren seit Abnahme und den vorangegangenen erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten ein Abzug-Neu-Für-Alt nicht vorzunehmen ist. Auch wenn die Klägerin den Bodenbelag seit mittlerweile 8 Jahren nutzen konnte, waren ihre Gebrauchsvorteile aufgrund der Mangelhaftigkeit so eingeschränkt, dass diese nicht anzurechnen sind.

88

c.

89

Die Beklagte kann die Schadensbeseitigung auch nicht wegen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB verweigern. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung besteht ein grobes Missverhältnis i.S. des § 275 Abs. 2 BGB, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Leistungsinteresse des Gläubigers hinter dem Interesse des Schuldners zurücktreten muss. Dies ist der Fall, wenn der Erfolg der Mangelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. Dabei ist auf Seiten des Bestellers insbesondere dessen Leistungsinteresse zu berücksichtigen, auf Seiten des Unternehmers namentlich der erforderliche Aufwand und der Grad seines Verschuldens (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 275 Rn 26 m.w.N.).

90

Vorliegend könnte das Leistungsinteresse der Klägerin an der fachgerechten Aufbringung des Estrichs zurücktreten, wenn dieser – ggfs. nach Ertüchtigung z. B. durch Einziehen von Bewegungsfugen - aus technischer Sicht für eine Neubelegung geeignet wäre. Dann würde sich der Mangel des Estrichs nicht auf die Funktionstüchtigkeit des Bodenbelags auswirken. Da aufgrund der Herstellung des Estrichs entgegen den anerkannten Regeln der Technik ein Mangel vorliegt, obliegt der Beklagten der Beweis, dass sich der vorhandene Mangel tatsächlich nicht auswirkt. Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen.

91

Zwar führt der Sachverständige aus, aus technischer Sicht sei eine Belassung des Estrichs nicht grundsätzlich auszuschließen, da dieser nach mehrjähriger Liegezeit seinen Schwindprozess abgeschlossen haben könne. Dazu sei aber im Zuge der erforderlichen Mängelbeseitigung der Estrich auf Eignung zu prüfen. Der Sachverständige hat jedoch sowohl in seinen Gutachten und Ergänzungsgutachten als auch im Rahmen der Erläuterung fundiert und unter Abwägung aller Umstände erklärt, es könne nicht vorhergesagt werden, ob und in welchem Maß Formveränderungen des Estrichs auf Grund seiner Mängel zukünftig noch wirksam seien. Zwar könnten die Schäden auch lediglich im Zusammenhang mit den nicht sachgerecht ausgebildeten Bewegungsfugen stehen. Es sei aber auch nicht sicher, ob die Trennlage fachgerecht zweilagig ausgebildet worden sei. Insofern habe diese bei punktuellen Bauwerksöffnungen nur einlagig vorgelegen. Es sei auch ungewiss, ob es sich bei der vorgefundenen Trennlage um die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene PE-Folie handele. Auch sei nicht ersichtlich, ob die vorgesehene Biegezugfestigkeit auf die Estrichdicke abgestimmt sei. Hiernach sei nicht vorhersehbar, ob der Estrich eine ausreichende Eignung für die Neuverlegung aufweise.

92

Der Sachverständige hat auch klarstellend ausgeführt, dass der Umstand, dass die Fliesen in dem von der Nebenintervenientin nachgebesserten Bereich (Wintergarten) nicht mehr hohl liegen, nicht indiziell dafür spreche, dass die Estrichkonstruktion nunmehr als  tragfähig/funktionstüchtig anzusehen ist. Dies allein gebe keinen Hinweis auf den dauerhaften Erfolg der Mangelbeseitigung, da hierdurch die wahre Mangelursache nicht beseitigt worden sei.

93

Eine erfolgreiche Mangelbeseitigung ist danach durch das Belassen des (ertüchtigten) Estrichs und lediglich den Austausch der beschädigten Fliesen nicht gesichert möglich.

94

Nach alledem besteht ein erhebliches Leistungsinteresse der Klägerin darin, den Estrich zur Sicherstellung einer dauerhaften Abdichtung und Funktionstüchtigkeit des Bodenbelags neu und fachgerecht herzustellen. Das Kosteninteresse der Beklagte tritt demgegenüber zurück.

95

d.

96

Der Klägerin ist bei der Schadensentstehung auch kein Mitverschulden vorzuwerfen.

97

aa.

98

Insbesondere sind die Mangelsymptome nicht durch Zeitablauf zwischen Schadensfeststellung und anstehender Mangelbeseitigung intensiviert, da der in der mangelhaften Planung liegende Fehler nur durch die Neuherstellung des Bodenaufbaus beseitigt werden kann.

99

bb.

100

Ein Mitverschulden der Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe ist auch nicht darin zu sehen, dass weitere Mangelbeseitigungsarbeiten der Streitverkündeten unter der Regie der Beklagten nicht mehr zugelassen hat.

101

Der Bundesgerichtshof erkennt zwar ein besonderes Recht des Architekten an, selbst für die Mängelbeseitigung zu sorgen, das er dem Auftraggeber gemäß § 254 BGB entgegenhalten kann. Dem Architekten obliegt dann allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er in der Lage gewesen wäre, die Baumängel mit einem wesentlich geringeren Kostenaufwand zu beseitigen (Werner/Pastor a. a. O. m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dies hat die Beklagte selbst schon nicht vorgetragen.

102

Die Klägerin war darüber hinaus insbesondere nicht verpflichtet, weitere Mangelbeseitigungsarbeiten unter der Regie der Beklagten durch einfachen Austausch der beschädigten Fliesen zuzulassen. Nachdem vorherige Mangelbeseitigungsversuche erfolglos waren und der Mangel an zahlreichen Stellen im Bad immer wieder auftrat, war der Klägerin ein weiterer Nachbesserungsversuch ohne konkrete Kenntnis der Mangelursache nicht zumutbar. Es ist demgegenüber weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagte eigene Maßnahmen zur Erforschung der Mangelursache ergriffen oder angeboten hat.

103

cc.

104

Aus denselben Gründen sind der Klägerin auch nicht eventuelle zwischenzeitliche Preissteigerungen über § 254 BGB zuzurechnen.

105

dd.

106

Die Klägerin hat schließlich auch nicht dadurch gegen Schadensminderungspflichten verstoßen, dass sie vor der Inanspruchnahme der Beklagten nicht die Streitverkündete zur Nachbesserung aufgefordert hat. Die Beklagte haftet aufgrund ihres Planungsverschuldens unabhängig von Nachbesserungsmöglichkeiten der Streitverkündeten.

107

e.

108

Die Inanspruchnahme der Beklagten ist schließlich nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin nicht zuvor die Streitverkündete auf Nacherfüllung in Anspruch genommen hat. Insbesondere hat die Beklagte vorliegend nicht lediglich für einen im Rahmen der Bauüberwachung übersehenen Ausführungsfehler der Streitverkündeten einzustehen, sondern für einen eigenständigen Planungsfehler.

109

f.

110

Die Klägerin muss sich jedoch im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Kosten als Sowieso-Kosten anrechnen lassen, die durch die Einbringung eines Gefälleestrichs entstehen. Der Sachverständige hat die Höhe dieser Kosten abweichend von der ursprünglichen Kostenschätzung im Gutachten auf 25.490,00 € geschätzt.

111

5.

112

Der Anspruch wegen Planungsfehlern ist schließlich nicht verjährt. Für die erbrachten Planungsleistungen gilt gemäß § 634 a Abs. 2 Nr. 2 BGB die Verjährungsfrist von 5 Jahren ab Abnahme. Eine Abnahme des Bauwerks ist hier unter Vorbehalt am 08.08.2008 erfolgt. Hiernach lief die Verjährungsfrist bis zum 08.08.2013 und war daher unabhängig von vorherigen Hemmungstatbeständigen im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens sowie dessen Zustellung am 08.08.2013 noch nicht abgelaufen. Die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB endete nach Zustellung des dritten Ergänzungsgutachtens am 17.07.2015 gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB frühestens am 17.01.2016 und bestand daher noch bei Klagezustellung am 16.12.2015. Auf weitere Hemmungstatbestände kommt es hiernach nicht mehr an.

113

aa.

114

Die Beklagte beruft sich erfolglos darauf, die Abnahme der Planungsleistungen sei aufgrund der stufenweisen Beauftragung schon am 10.01.2007 erfolgt.

115

Sie stützt sich insoweit auf eine Entscheidung des OLG Dresden vom 17.06.2010, Az. 10 U 1648/08, IBR 2011, 475 und meint, bei einer stufenweisen Beauftragung unterliegen die Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Architekten keiner einheitlichen Verjährungsfrist. Vielmehr sei im Hinblick auf jede getrennt voneinander in Auftrag gegebenen „Stufe“ zu untersuchen, ob die aus dem jeweils eigenständigen Vertrag entspringenden Gewährleistungsrechte verjährt sind. Unabhängig davon, dass Bedenken dagegen bestehen, die vorliegend geschlossenen Architektenverträge nicht als Einheit zu sehen, da sie aufeinander aufbauen und eine Folgebeauftragung jeweils vorgesehen war (vgl. Vertrag vom 23.07.2006, § 2 Abs. 5, Vertrag vom 27.07.2006, § 3 Abs. 5), hat die Beklagte die Voraussetzungen für eine Abnahme der Planungsleistungen schon nicht schlüssig vorgetragen. Über die Vollendung hinaus ist ein vom Auftraggeber zum Ausdruck gebrachter Wille notwendig, die vom Architekten erbrachte Leistung als vertragsgemäß anzuerkennen. Hatte der Architekt die Ausführungsplanung zu erbringen, kann die Abnahme nicht im Beginn der Bauarbeiten gesehen werden, sondern ist erst nach Vollendung und Abnahme derselben denkbar, denn vor Fertigstellung des Bauwerks kann sich ein Mangel in der Planung des Architekten nicht verwirklichen (Werner/Pastor a. a. O., Rn. 2867 m. w. N.).

116

bb.

117

Der Beklagten wäre es zudem versagt, sich gegenüber den gegen ihn gerichteten Schadensersatzansprüchen der Klägerin auf Verjährung zu berufen, da sie es vor dem Eintritt der Verjährung pflichtwidrig unterlassen hat, den Ursachen von der Klägerin gerügter Mängel ohne Rücksicht auf eine mögliche eigene Haftung nachzugehen und der Klägerin rechtzeitig ein zutreffendes Bild der technischen und rechtlichen Möglichkeiten der Schadensbehebung zu verschaffen (vgl. BGHZ 71, 144, 148). Dem umfassend beauftragten Architekten obliegt auch noch nach Beendigung seiner eigentlichen Tätigkeit im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören (BGHZ 92, 251, 258; 71, 144, 148). Als Sachwalter des Bauherrn schuldet der Architekt die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der daraus sich ergebenden Rechtslage (BGH a. a. O.) Sein entgegenstehendes Interesse, sich eigener Haftung möglichst zu entziehen, vermag das Unterlassen zutreffender Unterrichtung des Bauherrn nicht zu rechtfertigen. Die dem Architekten vom Bauherrn eingeräumte Vertrauensstellung gebietet es vielmehr, diesem auch Mängel des eigenen Architektenwerks zu offenbaren, die sich im Laufe der Ursachenprüfung herausgestellt haben, so dass der Bauherr seine Auftraggeberrechte auch gegen ihn rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung wahrnehmen kann (BGHZ a. a. O.). Die Vertragsverletzung durch pflichtwidriges Unterlassen jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Architekt möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeigeführt hat, begründet -- nicht anders als eine falsche Beratung -- einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (BGHZ 71, 144, 149 m. w. Nachweisen; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. September 2000 – 22 U 35/00 –, Rn. 73, juris).

118

cc.

119

Letztlich wäre die Verjährungseinrede gegenüber Planungsfehlern wohl auch nicht streitentscheidend, da die Planungsfehler wohl jedenfalls während der Bauausführung hätten bemerkt und behoben werden müssen.

120

6.

121

Die Klägerin hat hiernach einen Anspruch auf Schadensersatz in der beantragten Höhe, abzüglich der vom Sachverständigen geschätzten Sowieso-Kosten.

122

III.

123

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Dieser folgt schon aus zwischenzeitlich möglichen Preissteigerungen und der dann anfallenden Mehrwertsteuer.

124

IV.

125

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 ZPO. Dabei waren der Beklagte die Kosten der Nebenintervenientin gemäß § 101 Abs. 1 ZPO nur teilweise hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Da die Nebenintervenientin im selbständigen Beweisverfahren der Beklagten beigetreten war, hat sie insoweit keinen Anspruch auf Kostentragung durch die im Hauptsacheverfahren unterliegende Partei (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Auflage, § 101, Rn. 2; OLG Hamburg, MDR 1989, 825).

126

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

127

V.

128

Streitwert: 186.412,27 €