1

 T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Eigentümer des von ihm bewohnten Hausgrundstückes P-Straße in C, das aus einem mit einem Steildach gedeckten Altbau und einem mit einem Schleppdach gedeckten Anbau besteht. Auf der Grundlage zweier Kostenvoranschläge vom 14.05.2010 – Anlagen A 3, Bl. 9 d. A., und A 8, Bl. 33 d. A., auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird - führte die Beklagte an dem Gebäude im Auftrag des Klägers Arbeiten zur Sanierung der asbesthaltigen Steildachfläche nebst Anbringung einer Unterspannbahn und Lattung durch und montierte anschließend auf dem Steil- und auf dem Schleppdach eine von ihr gelieferte Photovoltaik-Anlage. Außerdem beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Lieferung und Montage einer Dachrinne.

3

Ihre Arbeiten rechnete die Beklagte am 31.07.2010 ab. Insoweit steht noch ein Restbetrag in Höhe von 3.358,55 € zur Zahlung offen.

4

Nach Durchführung der Arbeiten rügte der Kläger gegenüber der Beklagten Mängel der Bauleistung und forderte diese zur Nachbesserung auf. Die Beklagte lehnte eine Mangelbeseitigung unter Berufung auf die Mangelfreiheit ihrer Bauleistung ab.

5

Mit Schriftsatz vom 26.06.2012 beantragte der Kläger vor dem Landgericht Arnsberg (Az. 1 OH 9/12) die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens, das mit Beschluss vom 02.10.2012 eröffnet wurde. Zum Sachverständigen wurde mit Beschluss vom 24.10.2012 der Zimmerer- und Dachdeckermeister S bestellt, der sein schriftliches Gutachten am 16.05.2013 erstattete und am 08.01.2014 und 14.08.2014 schriftlich ergänzte. Der Sachverständige stellte Unebenheiten der Steildachfläche fest sowie die nicht fachgerechte Verlegung der Kabel der Photovoltaik-Anlage und Anbringung der Dachrinne. Außerdem stellte der Sachverständige fest, dass anstatt der im Kostenvoranschlag bezeichneten Unterspannbahn Delta-Maxx Plus die an den Stößen nicht selbstklebende Unterspannbahn Creaton Duo verarbeitet war.

6

Der Sachverständige stellte Mängelbeseitigungskosten einschließlich des Austausches der Unterspannbahn in Höhe von netto 25.116,78 € fest, die der Kläger mit seiner Klage als Vorschuss auf die Kosten der Mangelbeseitigung verlangt.

7

Der Kläger behauptet, er habe die Beklagte auch mit der Sanierung und Begradigung der Dachfläche beauftragt.

8

Der Kläger beantragt,

9

1.

10

die Beklagt zu verurteilen, an den Kläger 25.116,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen,

11

2.

12

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Kosten zu erstatten, die ihm im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel am Dach seines Hauses P-Straße in C entstanden sind,

13

3.

14

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen in Höhe von 1.141,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte rügt die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Arnsberg und verweist auf Ziffer XI.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen - deren Zugang vor Vertragsschluss der Kläger bestreitet – wonach ausschließlich das für ihren Sitz in Herford zuständige Gericht örtlich zuständig sei. Sie meint, die Gerichtsstandsvereinbarung sei wirksam, da der Kläger aufgrund der kompletten Einspeisung des mit der Photovoltaik-Großanlage gewonnenen Stroms und der damit verbundenen Erzielung dauerhafter Einnahmen als Unternehmer gemäß § 14 BGB anzusehen sei. Darüber hinaus sei der Kläger als Kaufmann im Familienunternehmen tätig.

18

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sie lediglich damit beauftragt, die technisch unumgänglichen Voraussetzungen für die Aufnahme der Photovoltaik-Anlage zu schaffen. Darüber hinaus bestehe kein Schaden, soweit in den Mängelbeseitigungskosten auch die Kosten für die Begradigung des Daches enthalten seien.

19

Die Beklagte meint, die behaupteten Mängel hätten keine technischen Auswirkungen, die Mangelbeseitigung sei unverhältnismäßig. Darüber hinaus seien Ansprüche des Klägers ausgeschlossen, da er die Mängel nicht entsprechend Ziffer IV.1 ihrer AGB innerhalb der Frist von 14 Tagen nach Übersendung der Schlussrechnung schriftlich geltend gemacht habe.

20

Die Akte Landgericht Arnsberg 1 OH 9/12 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten mündlich erläutert. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2015, Bl. 85 ff. d. A. verwiesen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

22

I.

23

Die Klage ist zulässig.

24

Insbesondere ist das Landgericht Arnsberg örtlich zuständig. Die Parteien haben keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 1 ZPO getroffen.

25

Die Beklagte hat für ihre streitige Behauptung, sie habe dem Kläger ihre AGB zusammen mit den Kostenvoranschlägen übersandt, keinen Beweis angeboten. Hiernach lässt sich bereits nicht feststellen, ob die AGB der Beklagten wirksam in den geschlossenen Werkvertrag der Parteien einbezogen worden sind.

26

Darüber hinaus ist der Kläger als Verbraucher anzusehen, weshalb die Voraussetzungen gemäß § 38 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Gemäß § 13 BGB ist das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen, Zweifel gehen insoweit nicht zulasten des Verbrauchers (vgl. BGH, NJW 2009, 3780 f.; OLG Hamm, 19 U 151/11; BGH VIII ZR 121/12). Zwar kommt hier die Unternehmereigenschaft des Klägers in Betracht, da er den Strom komplett in das Stromnetz einspeist und verkauft. Andererseits verhält sich der Betrieb einer Photovoltaikanlage auf dem selbstgenutzten Wohnhaus regelmäßig im Rahmen einer nicht gewerblichen Vermögensverwaltung (Palandt/Ellenberger, § 14 Rn. 2; OLG Hamm). Zudem macht der Kläger hier vorwiegend Mängelrechte wegen einer mangelhaften Dachsanierung geltend, die der Montage der Photovoltaikanlage nur vorgeschaltet war und damit als solche noch keinen alleinigen Bezug zum möglicherweise unternehmerischen Geschäft hatte. Denn die Dachsanierung ist auch für den Privatgebrauch von Nutzen, so dass vom Grundsatz des Handelns als Verbraucher auszugehen ist.

27

II.

28

Die Klage ist teilweise begründet.

29

Der Kläger hat einen Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

30

1.

31

Nach den Feststellungen in dem gemäß § 493 Abs. 1 ZPO verwertbaren und der Entscheidung zugrunde zu legenden nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen ist das Gewerk des Beklagten im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB mangelbehaftet.

32

a.

33

Der Sachverständige hat festgestellt, dass die auf dem Steildach angebrachten Trapezbleche nicht fachgerecht montiert sind, da die hier zur Aufnahme der Trapezbleche vorhandenen Sparren erhebliche Unebenheiten aufweisen. Die Unebenheiten übertragen sich durch die Verschraubung mit den Sparren auf das Blechdach und sind so erheblich, dass sie mit bloßem Auge zu erkennen sind. Nach den Ausführungen des Sachverständigen besteht aufgrund der hierdurch bedingten Spannung in den montierten Blechen sowie der zu erwartenden witterungsbedingten Einflüsse die Gefahr, dass Eindellungen im Schraubbereich entstehen und hierdurch Feuchtigkeit in die Dachkonstruktion eindringt. Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist die Beklagte nicht weiter entgegen getreten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen vermögen auch die an den Verschraubungen angebrachten Kalotten einen Feuchteeintritt nicht mit letzter Sicherheit verhindern. Insoweit verbleibt ein Risiko aufgrund der vorgenommenen Montage auf einer unebenen Grundlage.

34

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob eine Begradigung des Steildaches zwischen den Parteien vereinbart war oder nicht. Der Mangel des Werks besteht darin, dass die Beklagte die Trapezbleche auf einen für deren Aufnahme ungeeigneten Untergrund aufgebracht hat. Insoweit trägt die Beklagte selbst nicht vor, gegenüber dem Kläger Bedenken bezüglich der Geeignetheit des vorhandenen Untergrundes geäußert zu haben.

35

b.

36

Ein weiterer Mangel der Leistung der Beklagten liegt darin, dass die Beklagte eine andere als die aufgrund der Kostenvoranschläge vereinbarte Unterspannbahn verarbeitet hat. Nach den Kostenvoranschlägen sollte die selbstklebende Unterspannbahn Delta-Maxx verlegt werden. Tatsächlich hat die Beklagte aber die Unterspannbahn Creaton Duo verlegt. Damit hat das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen – denen die Beklagte nicht weiter entgegen getreten ist - ist die verlegte Unterspannbahn gegenüber der vereinbarten minderwertig, da sie an den Stößen nicht selbstklebend ist. Darüber hinaus ist die hiernach vorhandene Dachkonstruktion nicht für einen Dachbodenausbau geeignet, da sie aufgrund der offenen Stöße nicht gegen das Eindringen von Insekten geschützt ist.

37

c.

38

Der Sachverständige hat weiterhin festgestellt, dass die Kabelverlegung zwischen den Modulen der Photovoltaik-Anlage nicht fachgerecht ausgeführt worden ist, da diese offen und ungeschützt direkt auf dem Blechdach aufliegen. Der Einwand der Beklagten, zur Zeit der Montage der Photovoltaik-Anlage habe es keine verbindliche Regel der Technik oder Norm für die Verlegung von Kabeln gegeben, greift nicht durch. Der Umstand, dass ungeschützt verlegte Kabel beschädigt werden können, da sie – zumal bei einer Verlegung auf dem Dach – den Witterungsbedingungen frei ausgesetzt sind, ist offenkundig.

39

d.

40

Ein weiterer Mangel liegt schließlich in der Anbringung der Dachrinne. Diese ist nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen zu hoch angeschlagen.

41

2.

42

Unstreitig hat die Beklagte die vom Kläger gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung fruchtlos verstreichen lassen und die Mangelbeseitigung endgültig abgelehnt.

43

3.

44

Der Kläger kann seinen Anspruch auf Mangelbeseitigung geltend machen.

45

a.

46

Die Gewährleistungsrechte des Beklagten sind nicht deshalb ausgeschlossen, weil er entgegen Ziffer IV.1 AGB die nunmehr geltend gemachten Mängel nicht innerhalb von 12 Tagen nach Erhalt der Schlussrechnung schriftlich angezeigt hat.

47

Es kann insoweit dahinstehen, ob die AGB überhaupt wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Die Formulierung in Ziffer IV.1 AGB lässt bereits nicht zweifelsfrei erkennen, welche Folgen mit einer unterlassenen schriftlichen Anzeige verbunden sein sollen. Den Hinweis auf den Ausschluss von Gewährleistungsrechten enthält die Klausel nicht. Die Klausel verstößt damit gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher bereits aus diesem Grund unwirksam.

48

b.

49

Die Beklagte kann die Mangelbeseitigung hinsichtlich der Verlegung der Trapezbleche sowie des Auswechselns der Unterspannbahn nicht gemäß § 635 Abs. 3 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern.

50

Das Verweigerungsrecht ist gegeben, wenn der Aufwand des Unternehmers zur Mängelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem durch die Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg stünde, also zu dem Vorteil, den der Besteller dadurch erlangt (Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 635 Rn. 12 m. w. N.).

51

Das ist hier nicht der Fall. Denn der Kläger hat ein objektiv berechtigtes Interesse an der Mangelbeseitigung. Aufgrund der nicht fachgerechten Montage der Trapezbleche besteht die Gefahr des Eintritts von Feuchtigkeit in die Dachkonstruktion. Auch hat der Kläger ein objektiv berechtigtes Interesse an der Verlegung der vertraglich vereinbarten Unterspannbahn, da allein deren Eigenschaften den Ausbau des Dachbodens erlauben. Hiernach liegt nicht lediglich ein optischer Mangel vor, sondern ist durch die vorhandenen vielmehr die Funktionsfähigkeit und Gebrauchsmöglichkeit des Dachs beeinträchtigt, so dass ein erhebliches Interesse des Klägers an der Mangelbeseitigung gegeben ist.

52

5.

53

Im Rahmen seines Anspruchs gemäß § 637 Abs. 3 BGB kann der Kläger einen Vorschuss auf die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen verlangen.

54

Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist zur Beseitigung der mangelhaften Montage der Trapezbleche der Rückbau des Steildachs erforderlich. Außerdem sind die Kabel der Photovoltaik-Anlage fachgerecht zu verlegen und die Dachrinne fachgerecht anzubringen.

55

Hinsichtlich der verarbeiteten Unterspannbahn hält es der Sachverständige im Bereich des Steildachs für erforderlich und am kostengünstigsten, diese auszuwechseln.

56

Für den Bereich des Schleppdachs hat der Sachverständige im Termin von seiner zunächst vertretenen Ansicht, die Unterspannbahn müsse ausgewechselt werden, Abstand genommen. Insofern hat er ausgeführt, es sei möglich, diese an den Stößen nachträglich zu verkleben. Auch wenn insoweit ein gewisses Restrisiko verbleibe, sei  durch das nachträgliche Verkleben der Stöße eine Mangelbeseitigung möglich, soweit die Arbeiten fachgerecht ausgeführt würden.

57

Hiernach sind zunächst die nach den Ausführungen im Gutachten aufgeführten Kosten für die Mangelbeseitigung erforderlich. Diese betragen insgesamt netto 15.444,61 € und nicht wie im Gutachten angegeben lediglich 12.423,07 €. Insoweit lag in Titel 3 bei der Addition der aufgeführten Beträge ein Rechenfehler vor.

58

Desweiteren sind für die Mangelbeseitigung Aufwendungen für die Verklebung der Stöße im Bereich des Schleppdachs inklusive Gerüststellung erforderlich. Insoweit hat der Sachverständige die Kosten auf 3.000,00 € geschätzt. Der hiernach verbleibende Minderwert fällt nicht unter die erforderlichen Aufwendungen gemäß § 637 BGB (Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 637 Rn. 7).

59

Hiernach sind insgesamt Aufwendungen in Höhe von 18.444,61 € erforderlich, so dass die Klage wegen des weiter geltend gemachten Betrages abzuweisen war.

60

6.

61

Von den erforderlichen Kosten sind jedoch die zum Ausgleich der Unebenheiten der Dachsparren anfallenden Kosten in Abzug zu bringen, da es sich insoweit nicht um die Beseitigung eines Mangels am Gewerk der Beklagten handelt. Aus dem Kostenvoranschlag der Beklagten hinsichtlich der Dachsanierung geht insoweit nicht hervor, dass die Beseitigung der Unebenheiten vertraglich vereinbart war. Dieser bezog sich allein auf die Sanierung der asbesthaltigen Dachfläche sowie die Verlegung einer Unterspannbahn. Die Sowiesokosten betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen 3.021,54 €.

62

Außerdem ist der unstreitig wegen der Mängel einbehaltene Werklohn in Höhe von 3.358,55 € auf die Kosten der Mangelbeseitigung anzurechnen.

63

Der zu zahlende Kostenvorschuss beträgt danach 12.064,52 €.

64

7.

65

Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für sämtliche, den Betrag von 18.444,61 € übersteigende Kosten der Mangelbeseitigung, da die vom Sachverständigen ermittelten Kosten lediglich auf Schätzungen beruhen.

66

8.

67

Der Kläger hat aus Verzugsgründen weiterhin Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von bis zu 13.000,00 € in Höhe von 837,52 € ((526,- € x 1,3 + 20,00 €) x 1,19).

68

9.

69

Zur Gewährung eines weiteren Schriftsatznachlasses nach Schluss der mündlichen Verhandlung bestand kein Anlass.

70

10.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

72

11.

73

Streitwert: 25.116,78 €