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Tatbestand

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Die Parteien streiten um Unterlassung des Abschlusses eines Wasserkonzessionsvertrages für Teile der Gemeinde O1 im Wege einer einstweiligen Verfügung.

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Die Parteien waren über einen Wasserkonzessionsvertrag in der Zeit vom 1982 bis September 2009 miteinander verbunden. Der Vertrag wurde vertragsgemäß beendet. Die Beklagte gab am 13.08.2009 die Neuvergabe der Wasserkonzession bekannt. Im Vergabeverfahren gab die Klägerin ein Angebot ab. Die Beklagte beendete das Vergabeverfahren ohne eine Vergabe und Angabe von Gründen. Die Parteien verhandelten 2010 über die Gründung gemeinsamer Gemeindewerke und die Konzessionsvergabe an die neu zu gründende Gesellschaft, was erfolglos blieb. Über Meinungsverschiedenheiten der betroffenen Bevölkerung über die Kalkhaltigkeit des von einem anderen Anbieter als der Klägerin zu liefernden Wassers wurde regelmäßig in der Presse berichtet. Am 05.07.2011 erfolgte seitens der Beklagten eine Bekanntmachung zur Neuvergabe eines Wasserkonzessionsvertrages, deren Frist mit Bekanntmachung vom 29.07.2011 bis zum 31.10.2011 verlängert wurde. Die Bekanntgabe enthielt den Zusatz „führt zur Auswahl eines Vertragspartners ein diskriminierungsfreies und transparentes Wettbewerbsverfahren außerhalb des Kartellvergabeverfahrens der §§ 97 ff GWB durch.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen AST 9 und AST 10 Bezug genommen. Die Klägerin bekundete am 26.07. und 06.09.2011 ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren. Am 28.10.2011 erfolgte die Gründung der Gemeindewerke O1 GmbH & Co.KG, nachfolgend Gemeindewerke genannt, mit der Beklagten als Kommanditistin. Der Kämmerer und Allgemeine Vertreter der Beklagten, Herr P1, ist Geschäftsführer der Komplementärin. Die Gemeindewerke bekundeten ebenfalls ihr Interesse an dem Vergabeverfahren. Unter dem 10.02.2012 forderte die Beklagte die Klägerin zur Abgabe eines Angebots auf, woraufhin die Klägerin ein Angebot am 24.03.2012 einreichte. Unter dem 08.05.2012 teilte die Beklagte Informationen zum Auswahlverfahren mit Mindestanforderungen und Auswahlkriterien nebst Punktebewertungssystem mit und setzte eine Frist zur Abgabe eines verbindlichen Angebots bis zum 08.06.2012. Es fand am 30.05.2012 ein Gespräch zwischen den Parteien statt, in dem u.a. über die Auswahlkriterien gesprochen wurde. Die Beklagte erläuterte mit Schreiben vom 31.05.2012 die Kriterien näher und setzte eine Frist zur Geltendmachung von Fragen oder Hinweisen auf Verfahrensfehler bis zum 05.06.2012. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AST 19 verwiesen. Die Klägerin gab am 06.06.2012 ein verbindliches Angebot ab, ohne weitere Fragen oder Hinweise geltend gemacht zu haben. Die Beklagte bewertete die Angebote der Klägerin und der Gemeindewerke mit Hilfe des Beratungsbüros P2. Das Gesamtergebnis der Bewertung belief sich auf 146 Punkte für die Klägerin und 188 Punkte für die Gemeindewerke. Die Beklagte beschloss in der öffentlichen Ratssitzung vom 27.06.2012 die Vergabe der Konzession an die Gemeindewerke. Die Erläuterung der Auswertung der Angebote der beiden Bewerber mit den erzielten Punkten wurde unter Bezugnahme auf eine schriftliche Auswertung in der Sitzung vorgenommen, die als Anlage zu Protokoll genommen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll (Anlage AST 22) Bezug genommen. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 03.07.2012 die Entscheidung des Gemeinderates mit. Auf mehrfache Aufforderung der Klägerin teilte die Beklagte keine näheren Details zu der Auswertung der Angebote, sondern nur die Gesamtpunktzahl mit und, dass die Klägerin in allen drei Kategorien weniger Punkte erzielt habe, mit.

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Die Klägerin hat Bedenken, ob das Vergabeverfahren transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt wurde. Dies sei derzeit nicht konkret überprüfbar.

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Dazu behauptet sie, die Beendigung des ursprünglichen Vergabeverfahrens und Gründung der eigenen Gemeindewerke stelle eine Vorfestlegung zugunsten der Gemeindewerke dar. Dafür spreche auch die Personenidentität des der Gemeindewerke des Geschäftsführers und Allgemeinen Vertreters der Beklagten. Auch der Zweck zur Kostensenkung der Saline sei ein Indiz für die Vorfestlegung. Die Klägerin selbst habe ein nach den gesetzlichen Regeln für die Gegenleistung der Endschaftsbestimmung höchstzulässiges Angebot abgegeben. Die höhere Bewertung der Gemeindewerke lasse einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot vermuten, was die Klägerin diskriminieren würde. Die Gewichtung der Auswahlkriterien erwecke den Eindruck, als seien sie zielgerichtet und einseitig begünstigend ausgewählt. Die Punktegewichtung bezüglich der einzelnen Wasserherkunftsarten sei willkürlich. Von der Änderung des Kriteriums „Hausanschlusskosten“ hätten nur die Gemeindewerke profitieren können. Auch sei nur der Hausanschlusspreis, nicht dagegen der Wasserpreis abgefragt. Die hohe Gewichtung des Kriteriums „ortsnahe Beschäftigung des netznotwendigen Personals“ könne nur den Zweck der Bevorzugung der Gemeindewerke haben.

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Die Klägerin beantragt,

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1.     der Beklagten zu untersagen, einen Wegenutzungsvertrag entsprechend dem Ratsbeschluss vom 27.06.2012 mit der Gemeindewerke O1 GmbH & Co.KG zu schließen;

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2.     hilfsweise, für den Fall des bereits erfolgten Vertragsabschlusses, der Antragsgegnerin zu untersagen, diesen Wegenutzungsvertrag zu vollziehen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch auf Unterlassung bestehe nicht. Die Grundsätze des transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens seien nicht verletzt worden. Die Klägerin habe auch nicht vorgetragen, dass sie eine Chance auf Erhalt des Auftrags gehabt hätte. Im Übrigen bestünde kein Verfügungsgrund, da die Klägerin drei Wochen nach der Mitteilung des Ratsbeschlusses zugewartet habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet.

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Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet (vgl. OVG Münster NZBau 2011, 319; OLG Düsseldorf VergabeR 2010, 531).

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Die Vergabekammer der Bezirksregierung Arnsberg ist nicht nach § 104 GWB zuständig, da es sich nicht um ein den Vorschriften der §§ 97 ff GWB unterfallendes Verfahren handelt. Die Vergabe eines Dienstleistungskonzessionsvertrages ist vergaberechtsfrei (vgl. Immenga/Mestmäcker GWB, § 99 GBW, Rz. 121).

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Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Arnsberg ergibt sich aus §§ 12, 18 ZPO. Die mögliche örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund aufgrund der Konzentrationsverordnung vom 30.08.2011 greift vorliegend jedenfalls für das einstweilige Verfügungsverfahren aufgrund der Eilbedürftigkeit nicht ein.

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Der Antrag ist aber unbegründet.

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I. Es besteht kein Verfügungsanspruch.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassen des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages mit der Gemeindewerke O1 GmbH & Co.KG gemäß §§ 280, 241, 311 Abs. 2 BGB wegen Verletzung einer Pflicht im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses.

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Zwar bestand zwischen den Parteien aufgrund der Teilnahme der Klägerin am durchgeführten Vergabeverfahren ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Im Rahmen eines solchen vorvertraglichen Schuldverhältnisses besteht bei Verletzungen von Nebenpflichten auch grundsätzlich die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruches, soweit die Verletzungshandlung oder der pflichtwidrig geschaffene Zustand noch andauert (vgl. BGH NJW 1995, 1284¸OLG Düsseldorf VergabeR 2010, 531; OLG Jena VergabeR 2009, 524). Ein Unterlassungsanspruch kann sich ergeben, wenn sich der (öffentliche) Auftraggeber der Einhaltung bestimmter Verfahrensgrundsätze unterworfen hat, er diese Grundsätze verletzt hat und bei Einhaltung der Verfahrensgrundsätze der klagende Teilnehmer eine echte Chance auf Erhalt des Auftrages gehabt hätte (vgl. OLG Jena VergabeR 2009, 524). Aus dem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis ergeben sich Sorgfalts- und Schutzpflichten zwischen Bieter und Vergabestelle. Der Bieter ist in der Regel in seinem Vertrauen auf ein vergaberechtskonformes Verfahren geschützt, soweit sich der Auftraggeber den Grundsätzen unterworfen hat (vgl. OLG Jena VergabeR 2009, 524). Die Beklagte hat sich mit ihrer Ausschreibung freiwillig den Grundsätzen eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens unterworfen. Die Klägerin war aber vorliegend nicht mehr schutzwürdig in ihrem Vertrauen, da sie ihre nunmehr geäußerten Bedenken nicht bereits im Vergabeverfahren geltend gemacht hat. Dies wäre ihr aber möglich und zumutbar gewesen, da sie die nunmehr geäußerten möglichen Verstöße bereits im Vergabeverfahren erkannt hat. Unstreitig hat die Beklagte die Bewertungskriterien offen gelegt. Nach eigenem Vortrag hat die Klägerin auch die Kriterien bereits im Vergabeverfahren hinterfragt. So erklärte sie im Verhandlungstermin, dass sie mit den Vergabekriterien nicht einverstanden gewesen und im Gespräch Ende Mai 2012 jedenfalls über die Punkte „Kaufpreis“ und „Örtlichkeitskriterium“ gesprochen worden sei. Den Einwand der Diskriminierung habe sie im Termin nicht erhoben. Dazu hatte sie aber auch nach dem Termin und vor Ablauf der Angebotsfrist noch die Möglichkeit. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31.05.2012 auf das Gespräch Bezug genommen, die Bewertungskriterien näher erläutert und mitgeteilt, dass Fragen zum Verfahren und den Kriterien sowie Hinweise auf etwaige Verfahrensfehler bis zum 05.06.2012 geltend zu machen seien. Einwände hat die Klägerin auch nach dieser Aufforderung noch vor Ablauf der Angebotsfrist nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Die Tatsachen zu den nunmehr gerügten Punkten waren ihr aber auch schon vorher bekannt, da sie sich zum einen aus den Bewertungskriterien nebst Zuteilung der maximal erreichbaren Punkte ergeben. Zum anderen wusste die Klägerin, dass die Beklagte an den Gemeindewerken beteiligt ist und eine Wasserversorgung mit kalkhaltigerem sog. „Lörmeckewasser“ durch den weiteren Anbieter im Raum stand. Nutzt sie die Möglichkeit, noch im laufenden Verfahren erkannte Fehler des Vergabeverfahrens, also Verstöße gegen die freiwillig übernommenen Grundsätze, zu rügen nicht, hat sie kein schutzwürdiges Vertrauen mehr, das nach Abschluss des Vergabeverfahrens einen Unterlassungsanspruch begründen könnte.

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Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob das Verfahren tatsächlich verfahrensfehlerhaft durchgeführt wurde und ob die Klägerin bei Einhaltung der Grundsätze eine echte Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte.

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II. Darüber hinaus besteht jedenfalls aufgrund des Verhaltens der Klägerin kein Verfügungsgrund. Ein solcher setzt voraus, dass nach Abwägung der beiderseitigen Interessen das Interesse des Bieters an dem Erhalt seiner Primärrechte das Interesse des Auftraggebers an der zügigen Fortführung der geplanten Maßnahme überwiegt (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2010, 531). Ansonsten ist eine Beschränkung des Bieters auf Sekundärrechte nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG NJW 2006, 3701). Das Interesse der Klägerin auf Überprüfung des Vergabeverfahrens überwiegt das Interesse der Beklagten an der zügigen Regelung der Wasserversorgung eines Teils des Gemeindegebietes vorliegend nicht. Das Interesse der Beklagten, die Wasserversorgung der Bevölkerung eines Teils ihres Gemeindegebietes möglichst zügig langfristig vertraglich zu sichern, hat hohes Gewicht. Zwar ist derzeit die Wasserversorgung aufgrund der Zusage der Klägerin vom 24.08.2011, auch nach Ablauf des Vertrages vom 07.01.1981 weiter Wasser zu liefern, nicht konkret gefährdet. Die Klägerin hat aber bereits angekündigt, die Versorgung nicht weiter zu den bisherigen Konditionen durchführen zu können. Vor dem Hintergrund hat die Beklagte ein Interesse an einer konkreten Regelung der Wasserversorgung auch im Hinblick auf die Planungssicherheit für die Zukunft. Das Interesse der Klägerin wiegt dagegen geringer. Im Rahmen der Abwägung ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin – wie oben bereits ausgeführt – schon im Vergabeverfahren die Möglichkeit hatte, die Vergabekriterien anzugreifen und ihre Rechte geltend zu machen, dies aber unterlassen hat.

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Bezüglich eines eventuellen Anspruchs wegen grundlosem Abbruch des ersten Vergabeverfahrens 2009 besteht keine Eilbedürftigkeit, da die Klägerin mindestens 1 ½ Jahre abgewartet und sich auch am neuen Vergabeverfahren beteiligt hat, bevor sie den Einwand geltend macht.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.