1 2

Tatbestand:

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Die Parteien streiten über einen etwaigen Vorschussanspruch bzw. Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten hinsichtlich der Durchführung einer Baumaßnahme in O1.

4

Der Kläger errichtete in O1 Mehrfamilienhäuser unter der Anschrift S1.

5

Hierbei beauftragte der Kläger den P1 mit der Übernahme der Bauphasen gemäß § 15 Nr. 5 – 9 HOAI. Er war mithin mit der Durchführung der Bauaufsicht und der Auftragsvergabe betraut. Der Beklagte hat Zimmerarbeiten an dem Objekt gemäß dem Angebot vom 19.02.2004 vorgenommen. Nach diesem Angebot hatte der Beklagte unter der Position 13 eine Profilverschalung der Dachüberstände aus einem 14/121 mm Profilbrett angeboten. Diese Profilbretter sind von oben auf die Sparren angebracht worden, so dass der Sparren selbst im Bereich des Dachüberstandes vollständig sichtbar geblieben ist. Wegen der weiteren anderen Einzelheiten des Angebots wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen und hinsichtlich der Durchführung der Profilverschalung auf die Anlage B 2.1 (Bl. 39 d. A.).

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Der Bauvertrag zwischen den Parteien ist durch den Architekten P1 ausgehandelt worden, hierbei sind auch dessen Blankette und sein Auftragsformular verwendet worden.

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Der Auftrag ist dem Beklagten erteilt worden und auch entsprechend durchgeführt worden. Der Beklagte hat noch im Jahre 2004 eine Schlussrechnung erstellt. Auch ist das Bauvorhaben durch den Architekten P1 abgenommen worden.

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Im Jahre 2009 ist der Zeuge Z1 durch den Kläger mit der Durchführung von Nachbesserungsarbeiten bzw. der Sanierung des Gebäudes beauftragt worden .Im Rahmen dieser Arbeiten hat der Zeuge Z1 festgestellt, dass hier Profilholzverschalung mit einer Breite von 14 mm bei den Dachüberständen verbaut worden sind, wobei nach seiner Auffassung eine Dicke von 16 mm fachgerecht gewesen sei. Aus diesem Grunde rief der Zeuge Z1 am 04.11. einen der Geschäftsführer der Beklagten, den Herrn P2, an und teilte ihm mit, dass lediglich ein Schalungsbrett mit einer Dicke von 14 mm verwendet wurde. Der Geschäftsführer der Beklagten äußerte daraufhin jedenfalls, dass hier ein Schalungsbrett mit einer Dicke von 14 mm verwendet worden ist und dies immer so gemacht würde. Die weiteren Einzelheiten des Inhalts des Gesprächs sind zwischen den Beteiligten umstritten.

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Mit Schreiben vom 05.11.2009 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass die Gewährleistungsfrist für das Bauvorhaben abgelaufen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf dieses Schreiben (Bl. 38 d. A.) Bezug genommen.

10

Die Beklagte ist mit Schreiben vom 12.02.2010 aufgefordert worden, einen Geldbetrag in Höhe von 11.799,79 Euro an den Kläger als Vorschuss zum Schaden zu bezahlen.

11

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.02.2010 hat sich die Beklagte nochmals ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung berufen und den Kläger aufgefordert, einen Betrag in Höhe von 703,08 Euro zu bezahlen.

12

Mit der nunmehr erhobenen Klage, macht der Kläger im Rahmen eines Kostenvorschuss- bzw. Schadensersatzanspruches Sanierungskosten in unstreitiger Höhe von 11.799,79 Euro geltend. Mit der Hilfswiderklage macht der Beklagte seine vorgerichtlichen Rechtsverteidigungskosten aus positiver Forderungsverletzung wegen einer etwaigen Nichtberechtigung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs geltend.

13

Der Kläger behauptet, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen des Gesprächs mit dem Zeugen Z1 angegeben habe, dass er gewusst habe, dass die Verwendung von 14 mm Profilholzverschalungen nicht sach- und fachgerecht sei und dass dies entsprechend mit dem Herrn P1 verabredet worden sei, auch habe der Geschäftsführer gesagt, dass diese Praxis normalerweise nicht herauskommen würde, sondern allenfalls dann, wenn es mit der Bauherrenschaft Streit geben würde.

14

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Beklagte zur Herstellung eines fachgerechten Werkes nach der DIN 18334 eine Mindestdicke für die hier angebrachte unterseitige Schalung von 16 mm habe anbringen müssen, jedenfalls hätte er als Fachunternehmen einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen; auch sei der Beklagten das Berufen auf die Einrede der Verjährung verwehrt, da sie bewusst und in Kenntnis hier ein mangelhaftes Werk erstellt habe.

15

Mit Beschluss vom 28.01.2011 hat das Landgericht Arnsberg das Verfahren gegen den Herrn P1 und gegen den Herrn P3 als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn P1 abgetrennt.

16

Nunmehr beantragt der Kläger,

17

• 18

  1. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 11.799,79 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

19

• 20

  2. Die Beklagten werden verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte R1in Höhe von 962,71 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Hilfsweise beantragt sie widerklagend,

24

den Kläger zu verurteilen, an sie 703,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2010 zu zahlen.

25

Der Kläger beantragt,

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die Hilfswiderklage abzuweisen.

27

Die Beklage behauptet, dass es schlichtweg falsch sei, dass hier bewusst von irgendwelchen Vorschriften abgewichen worden sei und dass eine solche Abweichung gegenüber dem Zeugen Z1 eingeräumt worden sei.

28

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die von ihr verwendeten Profilholzbretter in der hier einschlägigen DIN 18334 gar nicht geregelt seien, vielmehr würden die DIN 3.5.4 und 3.5.5 jeweils nur die von unten am Sparren befestigte Schalung im Außenbereich betreffen, nicht dagegen die von oben aufgenagelten Unterdachschalungen. Auch habe sich insoweit aufgrund der Verkehrsdurchsetzung eindeutig eine anerkannte Regel der Technik entwickelt, dass hier lediglich Stärken von 14 mm benutzt werden müssen, was sich daraus ergebe, dass die entsprechenden Holzprofilverschalungen in der Regel nur in einer Stärke von 14 bzw. 19 mm angeboten werden; außerdem seien die Ansprüche des Klägers verjährt. Vielmehr könne die Beklagte den im Rahmen der Widerklage geltend gemachten Anspruch vom Kläger verlangen, da dieser insbesondere trotz erhobener Verjährungseinrede weiterhin von der Beklagen verlangt hat, den angeblichen Schaden auszugleichen.

29

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen der weiteren Einzelheiten seiner Aussage wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2011 verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

31

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

32

I.

33

1.

34

Der Hauptantrag des Klägers war analog §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass der Kläger nach Trennung des Verfahrens gegen den Herrn P1 sowie dem Insolvenzverwalter P3 nunmehr lediglich begehrt die Beklagte und nicht die Beklagten zur Zahlung zu verurteilen.

35

2.

36

Der insoweit geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung des Mangels ergibt sich aus den §§ 637 Abs. 3, Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB.

37

a)

38

Zwischen den Parteien ist unstreitig ein Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB abgeschlossen worden.

39

b)

40

Dieses Werk ist nur mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1, Abs. 2 BGB erstellt worden.

41

Im Rahmen der vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sofern nicht ein anderer Standard oder eine andere Ausführung ausdrücklich vereinbart worden sind, in der Regel der Unternehmer stillschweigend verpflichtet ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarung die anerkannten Regeln seines Faches als Mindeststandard zu beachten (Palandt/Sprau, 69. Auflage, § 633 Rd-Nr. 6 a m. N.). Entspricht das Werk nicht diesen Regelungen, so liegt auch ohne einen konkreten Schaden bzw. eine konkrete Beeinträchtigung der Funktion ein Mangel vor (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 146). Ob hierdurch die ausdrückliche Vereinbarung, dass hier Holzbretter mit einer Breite von 14 mm statt 16 mm verwendet werden sollten, eine abweichende Regelung zur Ausführung des Bauvorhabens vereinbart worden ist, brauchte das Gericht nicht zu entscheiden. Denn selbst in diesem Fall, hätte die Beklagte den Kläger auf die abweichende Vereinbarung hinweisen müssen. Der Bauunternehmer hat den Besteller auf sämtliche Umstände hinzuweisen, die dieser nicht kennt, deren Kenntnis aber für dessen Willensbildung und Entschlüsse bezüglich des Werkes bedeutsam sind (Palandt/Sprau, 69. Auflage, § 631 Rd-Nr. 14 m. N.). Soweit wäre die Beklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, den Kläger ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass hier eine abweichende Regelung zu den anerkannten Regeln des Faches vorliegt. Umstände, die eine Ausnahme von diesem grundsätzlichen Aufklärungspflicht begründen würden, sind hier nicht erkennbar und von den Parteien auch nicht vorgetragen worden.

42

Die Ausführung des Bauvorhabens mit den Profilholzbrettern mit einer Breite von 14 mm stellt auch eine Abweichung von den anerkannten Regeln des Faches der Beklagten dar. Insoweit bedurfte das Gericht nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens, da es selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt.

43

Zutreffend gehen die Parteien davon aus, dass die hier anerkannten Regeln bzw. die von der Beklagten einzuhaltenden Mindeststandards sich aus der DIN 18334 Nr. 3.5 ergeben. Vorliegend ist an den waagerecht verlaufenden Dachenden des Satteldachs eine Dachverschalung vereinbart worden, so dass grundsätzlich eine Traufverschalung vorliegt. Diese ist grundsätzlich in der DIN-Nr. 3.5.5 geregelt. Ausweislich des in der Anlage B 2.2 vorgelegten Auszuges des Praxiskommentars von Strauß und Sommerock erfasst diese Nr. jedoch nicht die von oben auf den Sparren aufgenagelten Unterdachschalungen. Diese sind nämlich als sichtbar bleibende Unterdachschalung in der DIN-Nr. 3.5.4 geregelt. Folglich richtet sich die hier traufseitig angebrachte Unterdachschalung nach der DIN-Nr. 3.5.4 und erfordert mithin eine Bretterstärke von 16 mm.

44

Dem Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich durch Verkehrsdurchsetzung eine anderweitige Regelung der Technik ergeben habe. Allein aus der Tatsache, dass üblicherweise 14 bzw. 19 mm dicke Holzbretter veräußert werden, ergibt sich keine abweichende Übung von der hier einschlägigen DIN 18334. Insoweit kann allein das Angebot am Markt nicht maßgeblich sein für die sach- und fachgerechte Herstellung eines Werkes.

45

c)

46

Der Kläger war auch nicht gehalten der Beklagten gemäß § 637 Abs. 1 BGB eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Gemäß §§ 637 Abs.2, 323 Abs.2 Nr.3 BGB liegen besondere Umstände vor die eine Nacherfüllung durch die Beklagten für den Kläger unzumutbar machen. Insoweit ist auf das arglistige Verschweigen des Mangels, was noch darzustellen ist, durch die Beklagte abzustellen.

47

d)

48

Mithin kann der Kläger gemäß § 637 Abs. 3, Abs. 1 BGB den Vorschussanspruch geltend machen. Dieser Anspruch ist der Höhe nach zwischen den Parteien nicht umstritten.

49

e)

50

Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht die Einrede aus § 214 BGB – der Verjährung – entgegen. Zwar ist hier die regelmäßige Verjährung für Sachmängel gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB offensichtlich abgelaufen, da das Werk bereits im Jahre 2004 errichtet, abgerechnet und abgenommen worden ist. Hier ist jedoch ausnahmsweise die Regelung von § 634 a Abs. 3 i. V. m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB anzuwenden. Insoweit hat der Kläger erst im Jahre 2009 von dem arglistigen Verschweigen des Mangels durch den Beklagten Kenntnis erlangt. Insoweit ist die im Jahre 2010 rechtshängig gewordene Klage bezüglich des Vorschussanspruches offensichtlich nicht verjährt.

51

Dem steht nicht entgegen, dass die gewöhnliche Gewährleistungsfrist im Sinne von § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits abgelaufen ist. Dies ergibt sich bereits aus § 634 a Abs. 2 i. V. m. § 199 Abs. 3 BGB. Nach dieser Regelung ist eine Verjährung unabhängig von der Kenntnis des Mangels nämlich erst in 10 bzw. 30 Jahren möglich. Diese Fristen sind hier offensichtlich noch nicht abgelaufen.

52

Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte dem Kläger arglistig das Vorliegen eines Mangels verschwiegen hat. Hinsichtlich des Mangels bezüglich der Profilholzverschalung sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Diesen Mangel hat die Beklagte dem Kläger auch verschwiegen. Ein solch arglistiges Verschweigen liegt dann vor, wenn die Beklage Kenntnis des Mangels hat, oder diesen zumindest für möglich hält, sie also die Tatsachen kennt, aus denen sich der Mangel ergibt. Insoweit musste sich die Beklagte die Kenntnis ihres Geschäftsführers gemäß § 166 Abs. 2 BGB analog zurechnen lassen. Insoweit steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten Kenntnis von der mangelhaften Durchführung des Werkes hatte und diesen Mangel mithin arglistig gegenüber dem Kläger verschwiegen hat. Dies ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen Z1. Dieser hat bekundet, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 04.11.2009 in einem Telefongespräch ihm gegenüber eingeräumt habe, dass üblicherweise dünneres Holz aus Kostengründen verwendet würde und dies von der Bauherrenschaft üblicherweise nicht bemerkt werden würde. Die Aussage des Zeugen Z1 hält das Gericht für glaubhaft. Denn der Zeuge hat im Wesentlichen widerspruchsfrei und im Rahmen einer lebendigen Erzählung das Geschehen dargestellt, insbesondere konnte er auch Angaben zu dem Randgeschehen machen. Desweiteren hat der Zeuge Z1 auch Umstände geschildert, die geeignet sein könnten, gegen das Begehren des Klägers zu sprechen. Insbesondere hat der Zeuge selbst bekundet, dass üblicherweise Profilholzbretter nur in einer Breite von 12, 14 und 19 mm erworben werden könnten. Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge hier bekundet hat, dass durch Verwenden des dünneren Holz eine Einsparung von lediglich 250,00 Euro erfolgen würde. Zwar handelt es sich bei diesem Betrag im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags nur um eine relativ geringe Summe, jedoch ist auch eine solche geringe Summe geeignet, die Entscheidung über die Erteilung eines Zuschlages zu beeinflussen. Im Übrigen hat das Gericht auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Allein die Tatsache, dass der Zeuge Z1 durch den Kläger mit der Bauüberwachung hinsichtlich der Mängelbeseitigung beauftragt worden ist, steht dem nicht entgegen.

53

2.

54

Ein darüber hinaus gehender Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte, insbesondere aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 i. .V. m. § 263, 13 StGB, besteht nicht. Insoweit hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt, dass ihm ein entsprechender Schaden entstanden ist. Allein die möglicherweise zukünftig erfolgende Inanspruchnahme durch die Bauherrenschaft genügt diesen Anforderungen nicht.

55

II.

56

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Freistellung insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 257 BGB zu. Sofern sind die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten als Verzugsschaden nur dann beachtlich, wenn diese wie alle anderen Ansprüche auch fällig sind. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 RVG erforderlich ist, dass durch den Rechtsanwalt dem Mandanten eine unterschriebene Rechnung zugesandt wird. Allein eine Auflistung im Rahmen der Klageschrift genügt diesen Anforderungen nicht.

57

III.

58

Eine Entscheidung über die Hilfswiderklage war hier nicht veranlasst, da die Bedingung nicht eingetreten ist.

59

IV.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709, Satz 1 und 2 ZPO.