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Tatbestand:

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Die Verfügungskläger betreiben ein Architekturbüro.

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Die Verfügungsbeklagte beabsichtigt, einen Rathausneubau in der Nähe des Marktplatzes zu errichten.

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Unter dem 25.11.2006 veröffentliche die Beklagte im Bekanntmachungsorgan, im Internet und in Fachzeitschriften eine "Ausschreibung" eines vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerbes eines Architektenwettbewerbes betreffend die Planungsleistungen für den Rathausneubau. Im einzelnen heißt es in der Ausschreibung wie folgt:

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...

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Wettbewerbsart: Es wird zunächst ein Teilnehmerwettbewerb durchgeführt, ... . Aus den Bewerbungen werden zwischen 6 und 10 Teilnehmer ausgewählt, die sich dann an dem auszulobenden Architektenwettbewerb nach RAW beteiligen können. Eine Abstimmung mit der Architektenkammer wird erfolgen.

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...

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Auswahl der Bewerbungen: Aus allen eingehenden Bewerbungen wählt eine Auswahlkommission ca. 12 Bewerber/innen aus, die am Wettbewerb teilnehmen und denen die Wettbewerbsunterlagen zugesandt werden.

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...

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Wettbewerbssumme: Es werden insgesamt 15.000,00 € ausgelobt. ...

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1. Preis: 6.000,00 €;
2. Preis: 4.500,00 €;
3. Preis: 3.000,00 €;

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Für Anerkennungen stehen 1.500,00 € zur Verfügung

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Umfang der weiteren Bearbeitung: Es ist vorgesehen, dem Gewinner/der Gewinnerin die Planungsleistungen bis mindestens Leistungsphase 5 zu übertragen.

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Zur weiteren Sachdarstellung wird auf die Ablichtung der Ausschreibung (Anl. I 1) verwiesen.

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Die Kläger beteiligten sich an dem vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerb mit einem Entwurf ebenso wie die Architektin L, die in der beklagten Gemeinde ansässig ist. Insgesamt gingen 117 Bewerbungen ein.

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Am 23.01.2007 fand die Sitzung der Auswahlkommission statt. Aus den Bewerbungen wurden 20 Wettbewerber ausgewählt, die am Wettbewerb teilnehmen sollten. Unter den ausgewählten Wettbewerbern befanden sich u.a. die Kläger und die Architektin L.

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An die ausgewählten 20 Wettbewerber wurde der Auslobungstext "Auslobung Realisierungswettbewerb Neubau des Rathauses ... " übersandt, in dem es unter anderem wie folgt heißt:

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Teil A: Der Auslobung liegen die "Regeln für die Auslobung von Wettbewerben RAW 2004" zugrunde.

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...

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Preis und Anerkennung (RAW 4):

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Für Preise und Anerkennungen stellt die Ausloberin als Wettbewerbssume eine Gesamtbetrag in Höhe von 15.000.00 € zur Verfügung.

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Die Aufteilung ist wie folgt vorgesehen:

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1. Preis: 6.000,00 €,
2. Preis: 4.500,00 €,
3. Preis: 3.000,00 €,

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Anerkennungen 1.500,00 €

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...

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Weitere Bearbeitung der Aufgabe (RAW 8, Erklärungen);

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Die Ausloberin erklärt, dass sie einer der Preisträgerinnen oder einem der Preisträger die weitere Bearbeitung der Aufgabe, zumindest bis einschließlich Leistungsphase 5 nach HOAI übertragen wird

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• sofern kein wichtiger Grund einer Beauftragung entgegensteht,
• insbesondere soweit und sobald die dem Wettbewerb zugrunde liegende Aufgabe realisiert werden soll,
• soweit mindestens einer der teilnahmeberechtigten Wettbewerbsteilnehmer/innen, deren/dessen Wettbewerbsarbeit mit einem Preis ausgezeichnet wurde, eine einwandfreie Ausführung der zu übertragenden Leistung gewährleistet (10)

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Zur weiteren Sachdarstellung wird auf die Ablichtung des Auslobungstextes (Anl. II 1 – 23) Bezug genommen.

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Von den 20 aufgeforderten Wettbewerbern sandten 18 Teilnehmer Entwürfe und Modelle ein, darunter auch die Kläger und die Architektin L.

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Am 23.04.2007 tagte das Preisgericht, das aus dem Bürgermeister der Beklagten, vier Vorsitzenden der im Gemeinderat vertretenen Fraktionen und fünf Architekten bestand. Das Preisgericht begutachtete in einem ersten Durchgang die Arbeiten und beschloss, alle Arbeiten im Wettbewerb zu lassen. In einem zweiten Durchgang nahm das Preisgericht eine vertiefte Prüfung der Arbeiten vor und schied neun Arbeiten wegen städtebaulicher und funktioneller Mängel aus, unter anderem auch den Entwurf der Architektin L. In einem dritten Durchgang nahm das Presigericht eine vergleichende Diskussion der verbliebenen Modelle vor und zog sechs Teilnehmer, darunter die Kläger, in die engere Wahl. Danach legte das Preisgericht die Rangfolge der Teilnehmer fest. Der Entwurf der Kläger wurde mit dem ersten Preis ausgezeichnet, das Preisgericht vergab zwei weitere Preise und sprach drei Anerkennungen aus. Zudem sprach das Preisgericht folgende Empfehlung aus:

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"Das Preisgericht empfiehlt dem Auslober einstimmig, die mit dem ersten Preis ausgezeichnete Arbeit unter Berücksichtigung der genannten Anregungen und Empfehlungen aus der schriftlichen Beurteilung zur Grundlage der Planung zu machen und deren Verfasser mit der weiteren Bearbeitung zu beauftragen."

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Protokolls der Sitzung des Preisgerichtes (Anl. I 13 f) verwiesen.

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Am 03.05.2007 fand in der beklagten Gemeinde eine Einwohnerversammlung statt, die dazu diente, eine vierzehntägige Ausstellung der Modelle der 18 Wettbewerbsteilnehmer zu eröffnen. Die Kläger waren anwesend und erläuterten ihren Entwurf. Es entwickelte sich eine hitzige Diskussion der Entwürfe. In eine bereitstehende Urne konnten die Einwohner schriftliche Anmerkungen zu den ausgestellten Entwürfen machen. Die Preisträger des Wettbewerbes stießen zum Teil auf die Ablehnung der Einwohner.

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Am 24.05.2007 fand eine Sitzung des Rates der beklagten Gemeinde statt. Im Rahmen dieser Sitzung diskutierten die Ratsmitglieder auch über den geplanten Rathausneubau. Der Bürgermeister der Beklagten berichtete, dass die Ausstellung der Entwürfe von einer großen Zahl von Bürgern besucht worden sei, die zudem schriftliche Stellungnahmen abgegeben hätten. Die Auswertung der schriftlichen Stellungnahmen habe ergeben, dass sich lediglich ein Bürger für den Siegerentwurf ausgesprochen habe, während alle anderen Bürger andere Entwürfe des Wettbewerbes favorisiert hätten. In mehreren Fällen sei sehr heftige Ablehnung des Siegerentwurfes vorgetragen worden. Das Rathaus sei das "Haus der Bürger", es sei nicht vertretbar, die Gestaltung des Rathauses gegen den geballten Willen der Bürger durchzusetzen. Der Bürgermeister der Beklagten unterbreitete danach den Vorschlag, im Rahmen einer Einwohnerversammlung am 15.06.2007 den Siegerentwurf vorzustellen und mit den Bürgern zu diskutieren. Soweit im Rahmen der Diskussion keine Einigkeit zu erzielen sei, solle ein "freiwilliger Bürgerentscheid" stattfinden. Im Rahmen der Einwohnerversammlung solle festgelegt werden, welche Entwürfe in den Bürgerentscheid einbezogen werden sollten. Der Rat stimmte diesem Vorschlag des Bürgermeisters zu.

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Mit Schreiben vom 11.06.2007 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass sie mit dem vorgesehenen Verfahren nicht einverstanden seien, da mit der Durchführung des Wettbewerbes die Beauftragung eines der Preisträger rechtsverbindlich zugesagt worden sei. Die Teilnahme an der Einwohnerversammlung bedeute keine Zustimmung zu dem geplanten Verfahren. Für den Fall, dass keinem der Preisträger der Planungsauftrag erteilt werde, kündigten die Kläger die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an.

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Am, 15.06.2007 fand die Einwohnerversammlung statt, an der auch die Kläger teilnahmen. In der Einwohnerversammlung wurden zwei Entwürfe ausgewählt, die in den Bürgerentscheid einbezogen werden sollten. Einer der zusätzlich ausgewählten Entwürfe war der Entwurf der Architektin L. Zudem sollten die drei Preisträger einbezogen werden. Der Träger des dritten Preises erklärte, sich nicht der Abstimmung im Bürgerentscheid stellen zu wollen.

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In einem weiteren Schreiben vom 09.07.2007 erklärten die Kläger erneut, mit dem durchgeführten Verfahren nicht einverstanden zu sein, und kündigten für den Fall eines Bürgerentscheides zu Gunsten eines Nichtpreisträgers die Geltendmachung der Rechtsansprüche auf Beauftragung bzw. auf Entschädigungsleistungen an.

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Am 12.08.2007 fand ein "Bürgerentscheid" statt, bei dem die zur Entscheidung aufgerufenen Einwohner der Beklagten über vier Entwürfe abstimmen sollten, die Träger des ersten und zweiten Preises des Wettbewerbes und die zwei in der Bürgerversammlung vom 15.06.2007 von den Einwohnern ausgewählten Entwürfe. Es wurden insgesamt 1.803 Stimmen abgegeben. Von den abgegebenen Stimmen entfielen 641 auf den Entwurf der Architektin L, 604 Stimmen entfielen auf den Entwurf der Kläger.

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Die Beklagte beabsichtigt nunmehr, den Planungsauftrag der Architektin L zu übertragen.

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Durch Schreiben ihrer Vertreter vom 13.09.2007 ließen die Kläger die Beklagte auffordern, dafür Sorge zu tragen, dass ein Vertrag mit der Architektin L nicht geschlossen werde. Zudem kündigten die Kläger die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an.

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Die Verfügungskläger sind der Ansicht, dass Ihnen ein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Beauftragung der Architektin L zustehe. Die Beklagte sei an den Auslobungstext und die in Bezug genommenen RAW 2004 gebunden. Nach dem Auslobungstext sei einem der Preisträger die Planung bis zur Leistungsphase 5 gemäß § 15 HOAI zu übertragen. Daraus folge die Verpflichtung, einen der Preisträger zu beauftragen. Zudem habe die Beklagte nicht die Mindestanforderungen an die transparente und diskriminierungsfreie Gestaltung des Vergabeverfahrens eingehalten. Die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung seien nicht beachtet, wenn die Wertung eines unabhängigen Preisgerichtes nachträglich durch Bürgerentscheid ausgehebelt würde. Zudem sei der Bürgerentscheid rechtswidrig, da die Voraussetzungen des Verfahrens nach § 26 GO NW nicht eingehalten worden seien.

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Die Verfügungskläger beantragen,

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im Wege der einstweiligen Verfügung anzuordnen: Der Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, einen Architektenvertrag über Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 gemäß § 15 HOAI für den geplanten Neubau des Rathauses mit Frau Dipl.-Ing. Architektin L, N-Platz, ####1 N, abzuschließen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass den Verfügungsklägern ein Anspruch auf Unterlassung nicht zustehe. Unterhalb des Schwellenwertes des Vergaberechtes bestehe kein effektiver Primärrechtsschutz. Die Beklagte könne nicht an der Beauftragung einer Architektin gehindert werden. Allenfalls bestehe ein Sekundärrechtsschutz, die Kläger seien auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt. Wettbewerbsrecht greife zu Gunsten der Kläger nicht ein, da die Beklagte keine Wettbewerberin sei. Jedenfalls liege ein unredliches oder willkürliches Verhalten der Beklagten nicht vor. Im Auslobungstext sei im übrigen vorgesehen, dass aus wichtigem Grund die Beauftragung eines der Preisträger unterbleiben könne. Hier stelle die massive Bürgerkritik einen solchen wichtigen Grund dar. Zwar handele es sich bei der Bürgerabstimmung nicht um einen Bürgerentscheid im Sinne des § 26 GO NW, die freiwillige Einbindung der Bürger in Entscheidungsprozesse sei aber zulässig. Letztlich ist die Beklagte der Ansicht, dass sich die Kläger widersprüchlich verhielten, da sie sich dem Bürgerentscheid gestellt hätten, nunmehr aber das Ergebnis nicht zu akzeptieren bereit seien.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nicht begründet.

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I.

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Der Zivilrechtsweg ist für die vorliegende Klage gegeben. Für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren Wert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte liegt, ist nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben. Die Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt privatrechtlich, daher gehören prinzipiell auch die darauf bezogenen Streitigkeiten vor die ordentlichen Gerichte (BVerwG NZBau 2007, 389).

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II.

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Die Klage ist jedoch unbegründet. Die begehrte einstweiligen Verfügung war nicht zu erlassen. Den Klägern steht ein Verfügungsanspruch, der auf Unterlassung der Beauftragung der Architektin L gerichtet wäre, nicht zu.

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1.

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Ein Anspruch der Kläger ergibt sich zunächst nicht aus §§ 3, 8 UWG. Eine Wettbewerbshandlung liegt bei Beschaffungstätigkeiten der öffentlichen Hand in der Regel nicht vor (Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 Rdnr. 13.27). Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs kann nur ausnahmsweise angenommen werden, wenn eine gesetzwidrige Beeinflussung des Wettbewerbes bzw. eine Verletzung von Prüfpflichten gegeben ist (Hefermehl, aaO, § 4 Rdnr. 13.27) oder wenn die Absicht besteht, einen Anbieter aus unsachlichen Gründen zu bevorzugen (LG Bad Kreuznach NZBau 2007, 471). Dies lässt sich dem Verhalten der Vertreter der Beklagten nicht entnehmen.

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a)

57

Die Beklagte hat auf die Auswahl des Preisträgers keinen Einfluss genommen. Sie hat vielmehr nach unstreitig teilweise heftigen Reaktionen der Einwohner nach Bekanntgabe des Ergebnisses des Architektenwettbewerbes und Vorstellung der Preisträger eine Beteiligung der Bürger an der Entscheidung, welcher Entwurf realisiert werden soll, beschlossen. Dieser Beschluss ist letztlich umgesetzt worden. Es hat zunächst eine Einwohnerversammlung und danach eine Bürgerbefragung stattgefunden, um den Willen der Bürger zu erforschen. Die Beklagte hat sich bemüht, ein repräsentatives Bild des Bürgerwillens zu erhalten. Zweck des Vorgehens der Beklagten war es zudem nicht, die Kläger als Gewinner des Wettbewerbes zu benachteiligen. Vielmehr sahen es die Vertreter der Beklagten als nicht vertretbar an, die Gestaltung des Rathauses gegen den geballten Willen der Bürger durchzusetzen, da das das Rathaus das "Haus der Bürger" sei. Die Berücksichtigung des seitens der Bürger im Rahmen der Bürgerbefragung geäußerten Willens ist weder gesetzwidrig noch willkürlich. Dieses Verhalten kann sich allenfalls als Verletzung vorvertraglicher bzw. vertraglicher Pflichten darstellen, die lediglich vertragsrechtliche Schadensersatzansprüche auslöst.

58

b)

59

Allerdings war den Klägern in dem seitens der beklagten Gemeinde ausgeschriebenen Architektenwettbewerb der erste Preis zuerkannt worden. Das Preisgericht hatte der Beklagten die Beauftragung der Kläger empfohlen. In den Ausschreibungsunterlagen, die den Klägern übermittelt worden sind, war ausdrücklich erklärt worden, dass einer der Preisträgerinnen oder einem der Preisträger die weitere Bearbeitung der Aufgabe, zumindest bis einschließlich Leistungsphase 5 nach HOAI übertragen werden sollte, sofern kein wichtiger Grund einer Beauftragung entgegenstehe. Ob eine solche Erklärung in Wettbewerbsbedingungen eine unverbindliche Absichtserklärung oder eine rechtsgeschäftliche Verpflichtungserklärung darstellt, ist auf der Grundlage der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit für die Beteiligten zu beurteilen. Bei Architektenwettbewerben, bei denen ein errungener Geldpreis den materiellen Aufwand des Teilnehmers in der Regel nicht abdeckt, besteht ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Preisträgers auch mit der weiteren Bearbeitung beauftragt zu werden. Die in Aussicht gestellte Übertragung weiterer Leistungen stellt den eigentlichen Anreiz zur Teilnahme dar (BGH NJW 1984, 1536). Die Erklärung der Beklagten in den den Wettbewerbern zur Verfügung gestellten Unterlagen konnten diese danach als rechtsverbindliche Erklärung der Beklagten verstehen, dass die Planungsleistungen an einen der Preisträger übertragen werden. Danach konnten die Kläger nach Erringen des ersten Preises zwar nicht zwingend davon ausgehen, dass nunmehr ihnen als nur einem von drei Preisträgern der Planungsauftrag erteilt wird, sie konnten aber nach den Wettbewerbsbedingungen davon ausgehen, dass jedenfalls einem der Preisträger der Auftrag erteilt wurde. Von dieser Verpflichtung kann sich der Ausschreibende in der Regel nur bei Vorlage eines triftigen Grundes lösen, der in der Regel nicht dazu führen darf, die Auslobung wieder zurückzunehmen (BGH aaO). Ob hier der seitens der Beklagten angeführte entgegenstehende Bürgerwille einen derart triftigen Grund darstellt, an dessen Vorliegen die Rechtsprechung hohe Anforderungen stellt (BGH aaO), kann dahinstehen. Selbst dann, wenn ein solch triftiger Grund hier nicht vorliegen würde, sind die Kläger auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt.

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c)

61

Die Preisträger hatten aufgrund der Wettbewerbsbedingungen nie einen Anspruch darauf, dass ihre Planungen realisiert wurden. Allenfalls bestand ein Anspruch auf Übertragung der Planungsleistungen. Es kann der Beklagten aber nicht benommen sein, bereits vor Durchführung der Planungsleistungen von der Beauftragung der Kläger abzusehen, wenn sie aufgrund des entgegenstehenden Bürgerwillens sich nicht in der Lage sieht, die Planungsleistungen auch umzusetzen. Die Beklagte hat dann lediglich unter Umständen Schadensersatz zu leisten. Auch bei bereits abgeschlossenem Architektenvertrag hätte die Beklagte gemäß § 649 BGB "jederzeit" die Möglichkeit gehabt, den Vertrag zu kündigen. Eines besonderen Kündigungsgrundes bedarf es nicht. Die Beklagte hätte dann lediglich die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu zahlen. Eine gesetzliche Möglichkeit des Auftragnehmers, den Besteller zur Durchführung des Vertrages zu zwingen und die Beauftragung eines Drittunternehmers zu unterlassen, ist nicht gegeben. Die Kläger können hier nicht besser stehen, als wenn ihnen der Auftrag bereits erteilt worden wäre.

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2.

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Auch ein Anspruch gemäß §§ 823, 1004 BGB iVm Art. 3 GG ist nicht gegeben. Die Beklagte hat dadurch, dass sie dem Bürgerwillen Rechnung tragen will, nicht Gleiches ungleich behandelt oder willkürlich gehandelt. Sie will vielmehr den Entwurf, der nach der Bürgerbefragung die meisten Stimmen auf sich vereinigen konnte, umsetzen.

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3.

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Die Verletzung vorvertraglicher oder vertraglicher Pflichten führt gemäß §§ 280 f, 311 BGB lediglich zum Schadensersatz, nicht aber zu dem von den Klägern begehrten Unterlassungsanspruch. Die Vertragstreue ibs. im hier streitigen Werkvertragsrecht kann – wie dargelegt - nicht erzwungen werden.

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II.

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Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 91 ZPO einerseits und aus den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO andererseits.