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Gründe:

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Die Antragstellerin betreibt aus einer erstrangigen Grundschuld über 1.406.052,60 EUR die Zwangsversteigerung des Untererbbaurechts, eingetragen im Grundbuch von Möhnesee, Bl. 3472. Das Obererbbaurecht steht der Gemeinde Möhnesee. Durch Rangrücktritt der Antragsgegnerin, eingetragen am 11.02.2003, ist die den Erbbauzins sichernde Reallast nachrangig dieser Grundschuld.

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Über das Vermögen der untererbbauberechtigte Firma F ist durch Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 31.03.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

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Bestellt worden ist das Untererbbaurecht durch notarielle Urkunde des Notars P1 vom 05. November 1997 - Urkundenrolle Nr. 318/97 - zugunsten des Herrn P2. In § 12 des Erbbaurechtvertrages haben die Parteien vereinbart:

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Der Untererbbauberechtigte bedarf der schriftlichen Zustimmung des Erbbauberechtigten

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a) zur Veräußerung des Untererbbaurechts oder - soweit die Teilung rechtlich oder tatsächlich möglich ist - zur Veräußerung von Teilen von ihm. Dies gilt nicht für die Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung , die aus einem Grundpfandrecht betrieben wird, das mit Zustimmung des Erbbauberechtigten (Buchstabe b) eingetragen worden ist, falls die Zuschlagserteilung an denjenigen erfolgt, der in diesem Zeitpunkt der Gläubiger des Grundpfandrechts ist;

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b) zur Belastung des Untererbbaurechts mit Hypotheken, Grund- und Rentenschulden sowie Reallasten und Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten, ferner zur Änderung des Inhalts derartiger Belastungen, wenn diese Änderung eine weitere Belastung des Untererbbaurechts darstellt.

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Die nach vorstehenden Vereinbarungen erforderliche Zustimmung zur Veräußerung darf der Erbbauberechtigte nur versagen, wenn dadurch seine wirtschaftlichen Interessen mittelbar oder unmittelbar geschädigt werden und wenn der Erwerber nicht in alle Verpflichtungen aus diesem Vertrag eintritt, insbesondere solche rein schuldrechtlicher Art.

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Der Erbbauberechtigte ist berechtigt, die Zustimmung von einer vorherigen Zahlung der notariellen Beglaubigungsgebühr abhängig zu machen.

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Wegen des weiteren Inhalts des Erbbaurechtvertrages wird auf den Inhalt der Urkunde Bezug genommen.

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Als nun Herr P2 im Jahre 2000 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet, teilte er der Antragsgegnerin unter dem 12.01.2001 mit, dass er sein Einzelhandelsgeschäft auf die Firma F übertragen und die Immobilie an diese Firma langfristig vermietet habe. Herr P3, Mitarbeiter der Antragstellerin, bemühe sich um ein langfristiges Finanzierungskonzept, um die aufgelaufenen Verbindlichkeiten zu regulieren.

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Noch im selben Monat teilte dann der Geschäftsführer der GmbH mit, dass seine Firma Interesse an der Übernahme des Untererbbaurechtes bestehe.

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Unter dem 13.02.2001 teilte die Antragstellerin der Gemeinde Möhnesee mit, dass die GmbH sie gebeten habe, eine Finanzierung eines Kaufes des Untererbbaurechts zu prüfen. In diesem Schreiben ist unter anderem ausgeführt:

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3. Zur Finanzierung des in Rede stehenden Kaufpreises zzgl. entstehender Nebenkosten ist erforderlich, dass zu unseren Gunsten eine Grundschuld in Höhe von 1.450.000,-- EUR an absolut erster Rangstelle in Abt. II und Abt. III des Untererbbaugrundstückes zur Eintragung kommt. Die bereits gekündigten Grundschulden in Abt. III lfd. Nr. 1 bis 4 sollen im gleichen Zuge zur Löschung kommen.

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Unter dem 19.02.2001 schrieb der Bürgermeister der Gemeinde Möhnesee, dass die Gemeinde bereit sei, die Zustimmung zu diesem Verkauf der Untererbbaurechtes zu erteilen, allerdings nur unter der Bedingung, dass die GmbH ab dem 01.01.2002 den Untererbbauzins an die Gemeinde zahle.

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Mit notariellen Vertrag vom 20.09.2002 – Urk.-Nr. 291/2002 erwarb die Firma F dieses Untererbbaurecht.

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Am 06.07.2006 hat die Antragstellerin die Zwangsversteigerung des Untererbbaurechts beantragt. Meistbietender in dem Versteigerungstermin am 30.03.2007 war Herr P, der Mieter des Gebäudes, dass auf dem Grundstück steht.

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Der Zuschlag ist noch nicht erteilt worden, da die Antragsgegnerin die Zustimmung zur Veräußerung nicht erteilt hat.

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Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, diese Zustimmung zu erteilen. Allein darauf, dass die Reallast zur Zahlung des Erbbauzinses bei Zuschlagserteilung verloren gehe, könne die Verweigerung der Zustimmung nicht gestützt werden, dieses sei allein die Folge des Rangrücktritts der Antragsgegnerin. Sie setze sich auch in einen Widerspruch zu der Erklärung des Rangrücktritts, wenn sie nun aus dem Erbbaurechtsvertrag ableite, dass der Meistbietende die Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses zu übernehmen hat. Denn bei der Abgabe der Erklärung des Rangrücktritts wusste die Antragsgegnerin, worauf es der Bank ankam: ihre erstrangige Grundschuld solle allen anderen Rechten vorgehen, sie sollte "absolut” erstrangig sein, auch gegenüber der Sicherung des Erbbauzinses. Und nun versuche die Antragsgegnerin, durch Verweigerung der Zustimmung die Zahlung des Erbbauzinses zu erzwingen.

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Es handele sich bei dieser Regelung der Zustimmung auch um einen Vertrag zu Lasten Dritter. Der Erwerber werde, wenn er sich die Regelungen des Erbbauvertrages gegen sich geltend lassen muss, gezwungen, alle auch schuldrechtlichen Pflichten des Veräußerers zu übernehmen.

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Im Übrigen sprächen auch elementare Grundsätze des Grundbuchrechts dagegen. Der Meistbietende müsse nur die aus dem Grundbuch ersichtlichen Lasten gegen sich gelten lassen, nicht aber die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Eigentümers des Erbbaurechts. Aus dem Grundbuch sei nicht ersichtlich, inwieweit die Verpflichtung des Erbbaurechtsgeber zur Zustimmung in die Veräußerung modifiziert worden ist. Die Antragsgegnerin hätte bei der Zwangsversteigerung abweichende Versteigerungsbedingungen beantragen müssen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Antragsgegnerin zu verurteilen, die Zustimmung zum Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts Soest im Zwangsversteigerungsverfahrens Az. 8 K 6/05 zugunsten des Meistbietenden, des Herrn P, geschäftsansässig in Möhnesee-Körbecke zu erteilen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie hält den Antrag für unzulässig, da der Prokurist der Antragstellerin, Herr P3, in einer Besprechung am 22.04.2007 erklärt habe, dass die Antragstellerin die Gemeinde Möhnesee auf Zustimmung zum Zuschlagbeschluss nicht verklagen werde, man werde eine Einigung unter Einbeziehung des Meistbietenden P erzielen.

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Der Antrag sei aber auch unbegründet. Sie verweist auf die Verfügungsbeschränkungen des § 12 des Untererbbaurechtsvertrages. Da der Meistbietende sich weigere, den Erbbauzins wie vereinbart zu zahlen, sei sie berechtigt, die Zustimmung zu verweigern.

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Die Antragstellerin erwidert darauf, dass der Prokurist der Antragstellerin allein gar nicht berechtigt gewesen sei, bindende Erklärungen abzugeben. Falls er einen solchen Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung des Anspruches tatsächlich erklärt habe, brauche sie dieses nicht gegen sich gelten zu lassen. Herr P1 sei insoweit nicht vertretungsberechtigt gewesen.

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Es mag dahin stehen, ob schon nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ein - zulässiger - Klageverzicht vorliegt.

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Denn der Antrag ist aus einem anderen Grund zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung gegen die Antragsgegnerin.

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Gem. § 5 der ErbbauVO ist es zulässig, als Inhalt der Erbbaurechts zu vereinbaren, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundeigentümers bedarf. Daraus wird deutlich, dass die Veräußerungsbeschränkung nicht nur zwischen den Vertragsparteien schuldrechtlich wirkt, sondern auch der Erwerber das Erbbaurecht so mit dem Inhalt erwirbt, wie es bei der Erbbaubestellung vereinbart ist. Die vereinbarte Zustimmungspflicht gem.§ 5 ErbbauVO hat also dingliche Wirkung. Dieser dingliche Inhalt des Erbbaurechts ist hier in § 12 des Vertrages ergänzt worden; sie ist im Zwangsversteigerungsverfahren eine Versteigerungsbedingung für den Zuschlag geworden, wie sich unmittelbar aus § 8 ErbbauVO ergibt. Denn die Zwangsversteigerung ist gem. § 866 Abs. 1 ZPO eine Form der Zwangsvollstreckung und der Zuschlag stellt sich daher als eine Verfügung dar, weil durch ihn das Erbbaurecht nach §§ 11 ErbbauVO, 90 Abs. 1 ZVG auf den Ersteher übergeht.

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Ziel des § 8 ErbbauVO ist, dem Grundstückseigentümer bei einer Zwangsversteigerung den gleichen Schutz zu geben wie bei rechtsgeschäftlichen Veräußerungen (BGHZ 33, 76, 86). Es berechtigen daher im Zwangsversteigerungsverfahren die gleichen Gründe zur Versagung der Zustimmung wie im Veräußerungsfall. Das bedeutet auch, dass ein Meistbietender keinen Anspruch darauf hat, anders behandelt zu werden als ein Erwerber im Falle der Veräußerung. Hier hatte die F die schuldrechtlichen Verpflichtung aus dem Vertrag weiterzugeben an den Erwerber. Dazu gehört auch die schuldrechtliche Verpflichtung, Erbbauzins zu zahlen.

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Unter Hinweis darauf, dass die den Erbbauzins sichernde Reallast in der Zwangsversteigerung gem. §§ 24 ErbbauVO, 52, 91 ZVG bei Zuschlagserteilung untergeht, verweigert der Meistbietende die Zahlung des (schuldrechtlich vereinbarten) Erbbauzinses.

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Er hat Recht, wenn er darauf verweist, dass die Reallast bei Zuschlagserteilung erlischt, da sie nicht in das geringste Gebot fällt. Dieses Erlöschen der Reallast führt aber nicht zum Verlust der schuldrechtlichen Verpflichtung, den vereinbarten Erbbauzins zu zahle, die vom Veräußerer an den Erwerber weiterzugeben ist.

35

Bei einem Erwerb durch Veräußerung braucht der Erbbaurechtsgeber die Zustimmung zum Verkauf nicht geben, wenn der Kaufvertrag nicht den Eintritt des Erwerbers in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Rechtsvorgängers enthält, wenn diesem die Weitergabe aller schuldrechtlichen Verpflichtungen auferlegt ist (vgl. dazu OLG Hamm DNotarZ 1976,534, OLG Oldenburg RPfleger 1985, 203 mit kritischer Anmerkung Hoffmann RPflegerZ 1985, 203 f., zustimmend MünchKommBGB 4.Aufl./von Oefele Rndnr. 10 zu § 7 ErbbauVO mit weiteren Nachw.) Wenn man also den Erwerb durch Zwangsversteigerung einem Erwerb durch Veräußerung gleichstellt, dann muss der Erwerber in die schuldrechtlichen Verpflichtungen auch im Falle der Zwangsversteigerung eintreten.

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Da die schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses in der Zwangsversteigerung nicht untergeht, hat der Meistbietende sich zu verpflichten, diesen Erbbauzins zu zahlen. Erst dann ist die Antragsgegnerin verpflichtet, die Zustimmung zu erteilen. Solange er dieses verweigert, braucht die Gemeinde dem Zuschlag nicht zuzustimmen.

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Diese Beschränkung war auch im Grundbuch unter Bezugnahme auf die notariellen Verträge eingetragen, in dem Zwangsversteigerungstermin hat der Rechtspfleger auch darauf hingewiesen, dass die Urkunden, auf die sich die Grundbucheintragungen beziehen, eingesehen werden können. Der Meistbietende konnte sich also auch über die schuldrechtlichen Verpflichtungen, die er übernehmen muss, informieren.

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Da die Zustimmungspflicht gem. § 12 der Bestellung des Untererbbaurechts die Veräußerung nicht grundsätzlich in Frage stellt, hält sich diese Regelung auch im zulässigen Rahmen.

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Die Antragsgegnerin handelt auch nicht arglistig, wenn sie sich auf diese Regelung beruft. Nun mag man darüber nachdenken, was es bedeutet, dass die Antragstellerin den absoluten Rang für ihr Grundpfandrecht forderte, ob sie damit auch forderte, dass schuldrechtliche Verpflichtungen des Meistbietenden im Falle der Versteigerung aus dem erstrangigen Rechten untergehen, nur dann hätte der Erbbauvertrag geändert werden müssen. Darauf hat die Antragstellerin nicht bestanden, sie ist aber nicht geschehen, die Antragstellerin hat sich mit dem Rangrücktritt der Reallast zufrieden gegeben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a FGG