Landgericht Aachen, 10 O 353/20

T a t b e s t a n d

Die Klagepartei verlangt Schadensersatz nach Kauf eines von der Beklagten hergestellten Pkw.

Mit Kaufvertrag vom 27.01.2015 erwarb die Klagepartei von der K GmbH einen Neuwagen des Typs W 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WVWZZZAUxxxxxxxxx zu einem Kaufpreis von 23.097,55 Euro brutto. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs EA288 verbaut. Ausweislich des zugehörigen Kfz-Scheins unterliegt das Fahrzeug der Euro-Norm 5 und wurde am 12.02.2015 gebaut (Anlage K9, Bl. 514 d.A.). Ferner verfügt das Fahrzeug über einen NOx-Speicherkatalysator. Bei Übergabe wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 0 km auf, im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 140.156 km.

Im Motorsteuergerät des Fahrzeugs ist eine sogenannte Fahrkurve implementiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus, etwa den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet, wie alle Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, die im Zeitraum 2007 bis November 2015 produziert wurden.

Im November 2015 entschied die Beklagte, die Fahrkurve bzw. Akustikfunktion bei den EA 288 Aggregaten mit SCR-Technologie ab November 2015 und ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22/2016 auch bei den NSK-Modellen nicht mehr zu verwenden.

Das mit "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" überschriebe interne Dokument der Beklagten enthält auf Seite 4 unter anderem folgende Ausführungen:

"Anwendungsbeschreibung:

NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/ DeSOx- Events) nur Streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe"

Auf Seite 7 heißt es unter anderem:

„Vorgabe für Freigaben EA189 EU3/4/5/6

[…]

Es gilt grundsätzlich (EA189/EA288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion auch ausgebaut wird.

Reines „Ausbedaten“ der Funktion vom KBA bestätigt!“

Beauftragt durch die Untersuchungskommission W2 führte das KBA im Jahr 2016 „Felduntersuchungen“ an 53 Fahrzeugmodellen, darunter auch 8 Modellen mit dem Motorentyp EA288, durch und kam – nach Durchführung von Tests auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), von Tests unter erweiterten Bedingungen sowie von Test im realen Fahrbetrieb – zu dem Ergebnis, dass die zum damaligen Zeitpunkt aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (EURO 6) nicht von Abgasmanipulationen betroffen sei.

Das KBA teilte mit E-Mail vom 16.03.2020 gegenüber dem Landgericht Bielefeld zudem mit, dass durch das KBA bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei.

Mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18.03.2020 forderte die Klagepartei die Beklagte binnen 2 Wochen nach Zugangs dieses Schreibens auf, den entrichteten Kaufpreis für das Fahrzeug Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges, ggf. abzüglich einer Nutzungsentschädigung, zurückzuzahlen.

Die Klagepartei behauptet, die Motorsteuersoftware ihres Fahrzeugs enthalte nicht nur eine Zykluserkennung, sondern auch eine Umschaltlogik, die dazu führe, dass im Prüfstand die abgaswerte optimiert würden. In Folge dessen würden die Emissionsvorgaben für die EG Typgenehmigung aufgrund der abweichenden Steuerung nur im Prüfzyklus eingehalten. Im realen Fahrbetrieb sei dagegen die Abgasreinigung um ein Vielfaches reduziert, sodass es zu einem erhöhten Emissionsausstoß komme.

Die Klagepartei ist der Auffassung, es liege eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Beklagten vor. Der Vorstand der Beklagten habe es zumindest billigend in Kauf genommen, dass über ihr Vertriebsnetz nicht gesetzeskonforme bzw. mangelhafte Fahrzeuge verkauft und auf diese Weise ihren Kunden ein wirtschaftlicher Schaden zugefügt werde. Die Kenntnis dieser Software sei nicht auf einen kleinen Kreis von Entwicklern beschränkt gewesen, vielmehr habe der Vorstand der Beklagten davon Kenntnis gehabt.

Die Klagepartei hat mit Klageschrift vom 03.08.2020 zunächst (sinngemäß) angekündigt zu beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 23.097,55 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 27.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WVWZZZAUZFW######### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatz in Höhe von 9.731,77 Euro;

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke W 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WVWZZZAUZFW######### und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren;

Ferner hat die Klagepartei zunächst angekündigt zu beantragen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.899,24 Euro freizustellen.

Mit Schriftsatz vom 05.03.2021, eingegangen bei Gericht am 08.03.2021, hat die Klagepartei ihre Anträge neu gefasst und beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.365,78 Euro nebst hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WVWZZZAUZF######## nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief.

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke vom Typ W 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WVWZZZAUZFW######### resultieren;

Ferner beantragt die Klagepartei nunmehr,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

Die Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, in dem Fahrzeug sei lediglich eine Fahrkurve in Form einer sogenannten Akustikfunktion enthalten. Diese habe jedoch keinerlei Einfluss auf die Emissionen des Aggregates. Es sei keinerlei Manipulationssoftware enthalten. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik komme im EA 288 Motor nicht zum Einsatz. Das enthaltene Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile in beiden Fahrsituationen, also sowohl im Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb, mit identischer Wirksamkeit. In jedem Fahrzeug kämen zulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz, die beispielsweise den Motor vor Beschädigungen in besonderen Fahrsituationen schützten oder bei Motorstart technisch erforderlich seien. Eine Fahrkurvenerkennung sei nur dann unzulässig, wenn sie dazu genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrzeugbetrieb verringert werde. Die Felduntersuchungen des KBA gemäß Bericht vom April 2016 hätten ergeben, dass keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Umschaltlogik oder sonstigen unzulässigen Abschalteinrichtung in Fahrzeugen mit dem EA 288 Motor gegeben seien.

Die Beklagte habe sich im November 2015 trotz der grundlegenden konzeptionellen Unterschiede der EA 189 und EA 288 Motoren deshalb dazu entschieden, die Akustikfunktion bzw. Fahrkurve bei den EA 288 Aggregaten zu entfernen, weil in Folge der Umschaltlogik in den EA 189 Fahrzeugen eine generelle Verunsicherung in den Fachabteilungen über die Verwendung von Fahrkurven bestanden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Klage ist der Beklagten am 28.12.2020 zugestellt worden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die teilweise zulässige Klage hat in der Sache überwiegend Erfolg.

I. Der Klageantrag zu 1) ist zulässig und überwiegend begründet.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Aachen örtlich zuständig gemäß § 32 ZPO. Vorliegend kann ausnahmsweise auf den Schadensort abgestellt werden, da dieser zum Tatbestand der Rechtsverletzung gehört, auf die sich die Klagepartei vorliegend beruft, nämlich einen Anspruch nach § 826 BGB. Für die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ist Schadensort der Belegenheitsort des Klägervermögens (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.1996, XII ZR 181/93, juris Rn 15; Urteil vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, juris Rn 21). Der maßgebliche Vermögensschaden liegt hier in dem Differenzbetrag zwischen den ausgetauschten Leistungen, der auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache zurückzuführen ist. Dieser Schaden ist am damaligen wie heutigen Wohnort der Klagepartei in Weilen als Belegenheitsort ihres Vermögens eingetreten.

2. Der Klageantrag zu 1) ist auch überwiegend begründet.

a. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB.

Die Kammer geht davon aus, dass der Motor des Klägerfahrzeugs so programmiert ist, dass nicht nur der Prüfstand erkannt wird, sondern er außerdem eine Abschalteinrichtung enthält, die im Prüfstand in einen anderen Modus schaltet, sodass eine Abgasrückführung mit niedrigerem Stickoxidausstoß stattfindet als im normalen Fahrbetrieb, ähnlich wie bei den bekannten Dieselmotoren des Typs EA 189.

Der klägerische Vortrag zur Programmierung der Motorsteuersoftware ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien als unstreitig zugrunde zu legen.

Die Klagepartei hat qualifiziert vorgetragen, dass bei ihrem Fahrzeug nicht nur eine Fahrkurvenerkennung, sondern auch eine Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik vorhanden sei. Dazu hat sie zunächst die Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 der Beklagten vom 18.11.2015 vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass bei Motoren mit NSK – und SCR – Technologie Fahrkurven zur Prüfstandserkennung enthalten sind (S. 4 f). Zusätzlich ist von „Umschaltungen“ die Rede. Auf Seite 7 wird unter der Überschrift „Vorgabe für Freigaben EA 189 EU 3/4/5/6“ wörtlich aufgeführt: „Es gilt grundsätzlich (EA 189/EA 288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion auch ausgebaut wird.“ Die Beklagte hat danach zugestanden, dass eine Prüfstandserkennung in allen EA 288 – Motoren verbaut sei, nicht nur bei den neueren Motoren mit NSK- bzw. SCR – Technologie, sondern auch bei den älteren Modellen mit der früheren Technologie zur Abgasreduzierung, die nur die Abgasnorm Euro 5 erfüllen, wie es beim Klägerfahrzeug der Fall ist.

Damit hat die Klagepartei substantiiert vorgetragen, dass in ihrem Fahrzeug eine Umschaltlogik zur Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem enthalten sei. Allein das Vorhandensein der Zykluserkennung deutet auf eine Abschalteinrichtung hin. Denn es ist nicht erkennbar, aus welchem Grund die Beklagte sonst eine derartige Softwarefunktion eingebaut haben sollte. Die Applikationsanweisung vom 18.11.2015 betrifft zwar nur die laufende Produktion von Fahrzeugen der EU 6 – Norm und damit nicht das Fahrzeug der Klagepartei. Fahrzeuge mit EU 5 – Norm werden auf S. 4f nicht erwähnt. Unstreitig verfügen aber auch diese über eine Prüfstandserkennung. Außerdem wird bei den Freigabevorgaben auf Seite 7 der EA 288 - Motor ohne Differenzierung im Zusammenhang mit dem EA 189 – Motor erwähnt. Es gelte für beide Motortypen die Zusage, dass bei allen Programmpunkten, bei denen künftig das Motorsteuergerät angefasst wird, die „Funktion auch ausgebaut wird“. Das reine „Ausbedaten“ der Funktion werde vom KBA bestätigt. Damit sind sämtliche EA 288-Motoren gemeint, auch die alten. Im EA 288-Motor ist also ebenso wie im EA 189–Motor eine „Funktion“ eingebaut, die ausgebaut werden soll, wobei das reine „Ausbedaten“ bestätigt wird. Dadurch dass der EA 288-Motor in einem Zusammenhang mit dem EA-189-Motor mit bekannter Umschaltfunktion genannt wird, ergeben sich genügend Hinweise, dass mit dem Wort „Funktion“ dieselbe Funktion gemeint ist wie im EA-189-Motor verbaut, nämlich eine prüfstandsoptimierte Umschalteinrichtung.

Damit hat die Klagepartei, die keinen Einblick in die betrieblichen Vorgänge der Beklagten hat, hinreichend zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Die Beklagte trifft eine sekundäre Darlegungslast.

Eine sekundäre Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH NJW 87, 2008; 99, 579; 00, 2669). Auch wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine typischerweise geheim gehaltene Abrede bestehen, kann dies genügen, um die sekundäre Darlegungslast auszulösen (BGH NJW 2018, 2412).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Zum einen hat die Klagepartei eine interne Richtlinie der Beklagten vorgelegt, die von der Beklagten nicht bekannt gemacht wurde und aus der sich hinreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer prüfstandsoptimierten Umschalteinrichtung ergeben. Zum anderen ist es der Klagepartei nicht möglich, weiter zu den technischen Einzelheiten des in ihrem Fahrzeug verbauten Motors vorzutragen, weil sie keinen Einblick in die betrieblichen Vorgänge der Beklagten hat.

Es ist daher Sache der Beklagten, substantiiert zu bestreiten. Dazu gehört vor allem die Darlegung, aus welchen technischen Gründen die Applikation einer Fahrkurve erfolgt ist, wenn nicht im Zusammenhang mit einer Abschalteinrichtung. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, dass ein Autokonzern grundlos eine völlig nutzlose Softwarefunktion verwendet. War die Prüfstandserkennung völlig ohne weitere Funktion, so hätte sie auch nicht eingebaut werden müssen.

Dies hat die Beklagte – auch nach Gewährung eines Schriftsatznachlasses in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2021 – nicht zu erklären vermocht. Sie hat zwar umfangreich vorgetragen, die technischen Gründe für die Applikation der Fahrkurve wurden aber nicht dargelegt. Es wurde nur pauschal vorgetragen, die hinterlegte Fahrkurve nehme keinen Einfluss auf die Emissionen, das bloße Vorhandensein einer Prüfstandserkennung sei nicht unzulässig. Dies reicht angesichts der vorgetragenen Anhaltspunkte nicht aus, um den qualifizierten Vortrag der Klagepartei wirksam zu bestreiten.

Auch durch die Vorlage des KBA-Berichts vom April 2016 genügt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Der Bericht belegt nicht, dass bei allen Fahrzeugen mit EA 288-Motoren keine Hinweise auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt werden konnten. Denn es wurden überwiegend Fahrzeuge der Euro 6 Norm getestet. Nur ein einziges Fahrzeug entspricht der Euro 5 Norm und ist mit dem Klägerfahrzeug vergleichbar. Die Studie ist daher nicht für Fahrzeuge mit EU 5 Norm, die vor der Kalenderwoche 22/16 gebaut wurden, repräsentativ. Entsprechend kommt die Studie zu dem Ergebnis, dass bei der aktuell laufenden Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) keine Hinweise auf Abgasmanipulationen festgestellt werden konnten. Dies lässt daher keinen Schluss auf das (Nicht-)Vorhandensein von Abschalteinrichtungen in älteren Modellen zu.

Der Vortrag der Klagepartei zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in Gestalt einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik gilt daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Die zum EA 189 Motor angewandten rechtlichen Grundsätze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19) sind damit auch auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Es besteht ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klagepartei ist objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer für ihren Konzern betroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeug in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxyden und Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder Untersagung der betroffenen Fahrzeuge einher. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Peron, die eines der bemakelten Fahrzeug in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Das gilt auch, wenn es sich um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs handelt. (BGH, a.a.O. RN 16). Das mit dem Einbau der Software verbundene Ziel des Gewinnstrebens ist als verwerflich zu werten, weil es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde – des KBA (§ 2 Abs. 1 EG-FGV) – erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Gerade wenn die Käufer sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte machten, war das in Verkehr bringen der Fahrzeuge unter diesen Umständen sittenwidrig und stand wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer gleich (vgl. BGH a.a.O. Rn 23). Die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer wurden gezielt ausgenutzt.

Die strategische Entscheidung, die unzulässige Software einzusetzen ist mit Kenntnis und Billigung des Vorstands der Beklagten erfolgt und der Beklagten zuzurechnen gemäß § 31 BGB. Im vorliegenden Fall trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, da die Klagepartei hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen hat. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass der Vortrag der Klagepartei zugrunde zu legen ist.

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist der Klagepartei ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das mangelbehaftete Fahrzeug liegt. Es kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs eine objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung gegeben war (§ 249 Abs. 1 BGB), da der Schaden bereits durch den ungewollten Vertragsschluss entstanden ist. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Klagepartei den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte. Bei der insoweit vorzunehmenden Würdigung und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts kann der Erfahrungssatz zugrunde gelegt werden, dass ein Käufer kein Fahrzeug erwerben wird, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH a.a.O. Rn 49).

Die Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt. Da diese, wie oben dargelegt, die mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software kannten und jahrelang umsetzten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen die Folgen bewusst waren (vgl. BGH a.a.O. Rn 63).

Die Beklagte muss nach alledem die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe und Rückgabe des Pkw erstattet. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Klagepartei zum einen das erworbene Fahrzeug und zum anderen auch die von ihr gezogenen Nutzungen herauszugeben, was – soweit nicht wechselseitige Geldforderungen betroffenen sind – zur tenorierten Zug-um-Zug-Verurteilung nach §§ 273, 274 BGB führt. Dabei ist der Nutzungsvorteil vom Schadensersatzanspruch abzuziehen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160, 3160; Palandt/Grüneberg, 78. Aufl. 2019, Vorb v § 249 Rn 71, § 387 Rn 2).

Die gezogenen Nutzungen belaufen sich vorliegend auf 10.790,87 Euro. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km.

Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 16.03.2021 eine Laufleistung von 140.156 km auf. Die Klagepartei hat mithin eine Strecke von 140.156 Kilometer mit dem Fahrzeug zurückgelegt. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Gesamtlaufleistung und der gefahrenen Kilometer ergibt sich nach der üblichen Formel (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer: erwartbare Gesamtleistung abzüglich etwaiger zum Zeitpunkt des Kaufs bereits gefahrener Kilometer) der vorgenannte Betrag.

b. Allerdings kann die Klagepartei Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erst ab dem 29.12.2020 als Prozesszinsen verlangen (§§ 291, 288 Absatz 1 S. 2 BGB). Die Beklagte befand sich vor Eintritt der Rechtshängigkeit nicht in Verzug. Die Beklagte hätte nur dann in Verzug mit dem Anspruch auf Kaufpreiserstattung geraten können, wenn die Klagepartei die ihr obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß angeboten hätte; das war hier nicht der Fall, weil mit dem Schreiben vom 15.03.2020 nicht der um eine angemessene Nutzungsentschädigung gekürzte Kaufpreis verlangt worden ist. Vielmehr hat die Klagepartei die Rückzahlung des ursprünglichen Kaufpreises, „ggf. verringert um eine Nutzungsentschädigung“ verlangt. Im Falle einer Zug-um-Zug-Verpflichtung tritt Annahmeverzug jedoch nicht ein, wenn der Schuldner als Gegenleistung mehr fordert, als er verlangen kann (Palandt/Grüneberg, BGB, § 298 Rn. 2; OLG Karlsruhe NJW 2008, 925).

II. Über den hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2) war angesichts der Zulässigkeit und überwiegenden Begründetheit des Klageantrages zu 1) nicht mehr zu entscheiden.

III. Der Klageantrag zu 3) ist zulässig und begründet.

Die Klagepartei hat im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 756, 765 ZPO ein schützenswertes Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der mit dem Klageantrag zu 2) begehrten Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten.

Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß §§ 293 ff. BGB lagen jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift am 28.12.2020 vor. Das wörtliche Angebot der Klagepartei liegt in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung (BGH, Urt. v. 15.11.1996, Az. V ZR 292/95 = NJW 1997, 581, juris-Rn. 11). Die Klagepartei hat der Beklagten darin ein hinreichend konkretes wörtliches Angebot zur Zahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs gemacht, §§ 295, 298 BGB. Insbesondere hat die Klagepartei – anders als in dem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben – die Höhe des abzuziehenden Nutzungsersatzes konkret beziffert.

IV. Der Klageantrag zu 4), wonach festgestellt werden soll, dass Ansprüche gegen die Beklagte aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrühren, ist unzulässig.

Ein Feststellungsinteresse der Klagepartei ist insoweit nicht ersichtlich. Soweit die Klagepartei auf § 393 BGB verweist, ist nicht dargetan, dass die Beklagte ihrerseits Forderungen gegen die Klagepartei habe. Insbesondere handelt es sich bei dem Anspruch auf Nutzungswertersatz nicht um eine selbständige Forderung. Vielmehr erfolgt die „Verrechnung“ im Wege des Vorteilsausgleichs automatisch, ohne dass es einer Gestaltungserklärung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160, 3160; Palandt/Grüneberg, 78. Aufl. 2019, Vorb. V. § 249 Rn. 71, § 387 Rn. 2). Soweit die Klagepartei auf §§ 850 f. ZPO verweist, ist die Vorschrift schon deswegen nicht einschlägig, weil sie sich nur auf den pfändbaren Teil eines Arbeitseinkommens bezieht, wie es die Beklagte als Kapitalgesellschaft nicht haben kann (vgl. LG Kiel, 18.01.2019, 12 O 272/18, juris Rn.32).

V. Der Klageantrag zu 5) ist zulässig und teilweise begründet.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 826, 249, 257 BGB, allerdings nur in Höhe eines Betrages von 958,19 Euro

Die Anwaltskosten sind Teil des der Klagepartei entstandenen Schadens. Die Klagepartei durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung ihrer Ansprüche vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen (vgl. Palandt/Grüneberg, 78. Aufl. 2019, § 249 Rn 57). Insoweit war ein Streitwert von bis 13.000,00 Euro zugrunde zu legen, weil der Nutzungsvorteil vom Schadensersatzanspruch abzuziehen ist, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160, 3160; Palandt/Grüneberg, 78. Aufl. 2019, Vorb v § 249 Rn 71, § 387 Rn 2). Bei einer 1,3fachen Geschäftsgebühr (785,20 Euro), der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (20,00 Euro) und der Umsatzsteuer in Höhe von 19 % ergibt sich der vorgenannte Betrag. Soweit die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei ihre Gebühren unter Zugrundelegung einer höheren Geschäftsgebühr berechnen, erachtet das Gericht jedwede über 1,3 liegende Geschäftsgebühr als der Höhe nach übersetzt. Denn es handelt sich vorliegend um ein Massenverfahren, bei dem der wesentliche Aufwand bei den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren anfällt, auch bei dem Motortyp EA 288 handelt es sich nicht um Einzelfälle. Da es sich bei den eingereichten Schriftsätzen zudem nahezu ausschließlich um Textbausteine handelt, ist ein höherer Ansatz als der Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Die Sach- und Rechtslage ist weder umfangreich noch schwierig im Sinne der Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG. Umfangreich sind vorliegend allenfalls die Schriftsätze der Parteien.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Bei der Kostenentscheidung war insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klagepartei mit dem Klageantrag zu 1) zunächst auch Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus einem Betrag in Höhe von 23.097,55 Euro seit dem 27.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit am 28.12.2020 geltend gemacht hat. Zwar finden Deliktszinsen bei der Streitwertberechnung gem. § 43 Abs.1 GKG, § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO grundsätzlich keine Berücksichtigung. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die geltend gemachten Deliktszinsen im Verhältnis zur Hauptforderung als erheblich anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.1988 - IX ZR 127/87; BeckOK ZPO § 92 Rn. 26 m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind die geltend gemachten Zinsen als erheblich anzusehen, sie machen nämlich etwa 40 Prozent der Hauptforderung aus. Bei der Bildung der Kostenquote war danach ein dort zugrunde zu legender Streitwert aus Hauptforderung und Deliktzinsforderung zu bilden (13.365,78 Euro Hauptforderung plus 5.470,03 Euro Zinsen = 18.835,81 Euro).

Soweit die Klagepartei daher mit dem Schriftsatz vom 05.03.2021 den Klageantrag zu 1) im Hinblick auf die Deliktszinsen konkludent – wirksam – zurückgenommen hat, waren ihr die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen. Soweit die Klagepartei mit dem Klageantrag zu 1) in der Hauptsache unterlegen war, waren ihr die Kosten gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO aufzuerlegen.

Die weiteren Klageanträge haben sich nicht streitwerterhöhend ausgewirkt, sodass diese bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

Streitwert: 13.365,78 Euro

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