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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen für den Import und Export sowie den Handel mit Textilien, insbesondere Sportbekleidung, der Beklagte ist Inhaber einer Handelsagentur. Unter dem 25.01.2018 schlossen die Parteien einen Handelsvertretervertrag. Dieser enthält auszugsweise folgende Regelung:

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㤠4 Provision

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Der Handelsvertreter erhält als Entgelt für seine Tätigkeiten für alle Geschäfte, die zum Abschluss gelangen, eine Provision. Für jede Shop-in-Shop Vermittlung (Einräumung einer eigenständigen Verkaufsfläche in einem Warenhaus) erhält der Handelsvertreter eine Pauschale i.H.v. 500 €, Fälligkeit nach Vertragsabschluss. Im Übrigen beträgt die Provision…“.

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Bei einem Gespräch am 28.03.2018 kam es zu Verhandlungen mit der Firma B GmbH, die den Abschluss eines Konsignationsvertrages zwischen der Klägerin und der Firma B betreffend den Vertrieb von Waren der Klägerin zum Ziel hatte und an dem auch der Beklagte teilnahm. Es existieren zwei schriftliche von der Firma B gefertigte Vertragsentwürfe eines Vertrages zwischen der Klägerin und der B. Der nicht unterzeichnete lautet auszugsweise wie folgt:

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㤠1 Einrichtung eines Konsignationslagers

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Im Rahmen des bestehenden Lieferantenverhältnisse die Firma bei B ein Konsignationslager eingerichtet.

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B stellt für dieses Konsignationslager Fläche zur Verfügung. Der Flächenbedarf orientiert sich an der einzulagernden Liefermenge, saisonale Besonderheiten sind zu berücksichtigen. Die Konsignationsware wird B ausschließlich zu Verkaufszwecken überlassen. B ist für eine ansprechende, der Marke entsprechend hochwertige verkaufsfördernde Gestaltung der Produkte auf der Verkaufsfläche verantwortlich.

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Die Firma ist berechtigt, die von B georderten Ware zum vereinbarten Liefertermin einzulagern.

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Das Sortiment wird von B festgelegt. Die Firma schlägt geeignete Artikel vor.

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…

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§3 Anlieferung der Konsignationsware, Haftung, Versicherung

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…

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Alle Lieferungen der Firma erfolgen frachtfrei / frei Haus an die B Filialen.“

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Der später unterzeichnete schriftliche Vertragsentwurf enthält keine nähere Beschreibung eines Konsignationslagers, vielmehr auszugsweise folgende Regelungen:

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㤠1 Entnahmen aus dem Konsignationslagers

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B ist berechtigt, im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehres Konsignationsware aus dem Konsignationslager zu entnehmen und an Endkunden zu verkaufen.

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…

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§ 6 Beginn und Beendigung des Konsignationsvertrages

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Dieser Konsignationsvertrag kann von jeder Partei mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Die Konsignationsware nimmt die Firma im letzten Monat der Kündigungsfrist auf ihre Kosten zurück.

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Vertragsbeginn ist der 1.5.2018

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§ 7 Schriftform, Teilunwirksamkeit

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Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nicht getroffen. Änderungen oder Ergänzungen bedürfen der Schriftform. Das Gleiche gilt für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis. ...“

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Von der Klägerin wurde dieser Vertrag am 24.04.2018 unterzeichnet, von der Firma B am 02.08.2018. Zu einer Durchführung kam es nicht. Aufgrund dieses Vertrages forderte der Beklagte die Klägerin mit email vom 19.06.2018  zur Zahlung einer Provision in Höhe von 178.000,- € auf und erteilte ihr hierüber am 24.04.2018 eine Rechnung.

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Die Beklagte bestellte zudem bei der Klägerin Waren, welche von der Klägerin unter dem 24.04.2018 mit 16.046,56 €, unter dem 25.05.2018 mit 12.280,80 € und unter dem 25.05.2018 mit 6.907,95 € in Rechnung gestellt wurden. Die in der Rechnung vom 24.04.2018 ausgewiesenen Waren wurden jedenfalls teilweise von dem Beklagten bei der Klägerin am 25.04.2018 abgeholt und zum Teil am 26.04.2018 geliefert. Im Anhang einer email vom 24.05.2018 erklärte der Bekalgte, lediglich Ware zu einem Rechnungsbetrag von 12.626,50 € bestellt zu haben, die übrige Ware liege am Lager. Mit email vom 07.09.2018 beanstandete der Beklagte die Rechnung und erklärte, dass „die Werte“ nicht stimmten, die Rechnung sei ungültig.

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Die in den Rechnungen vom 25.05.2018 ausgewiesenen Waren wurden vollständig an die Beklagte geliefert. Sämtliche Rechnungsbeträge zahlte der Beklagte trotz Fristsetzung auf den 15.08.2018 nicht. Mit Anwaltsschreiben vom 27.08.2018 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung der ausstehenden Rechnungen für Warenlieferungen sowie zur schriftlichen Erklärung, dass eine Provisionsforderung gemäß Rechnung vom 24.08.2018 nicht bestehe, unter Fristsetzung ergebnislos auf. Er berechnete hierfür Anwaltskosten in Höhe von 2.792,90 €. Mit email vom 07.09.2018 erklärte der Beklagte, dass diese Rechnungen gegen seine Forderung gerechnet werden müsse und es deshalb zu keiner Zahlung von ihm kommen werde.

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Mit der Klage macht die Klägerin die Bezahlung der von ihr gestellten Rechnungen für Warenlieferungen sowie die ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten als Schadensersatz im Wege eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geltend. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die am 24.04.2018 berechneten Waren vollständig erhalten, diese seien am 25.04.2018 von dem Beklagten und Mitarbeitern der Klägerin gezählt, die Mengen ermittelt, teilweise von ihm persönlich mitgenommen und im Übrigen per Kurierdienst am 26.04.2018 an seine Geschäftsadresse geliefert worden. Mit Schreiben vom 22.06.2018 habe sie gegenüber der B erklärt, von dem von ihr am 25.04.2018 unterschriebenen Konsignationsvertrag „zurückzutreten“. Sie ist der Ansicht, die Forderungen aus Warenlieferungen seien fällig und mangels eines bestehenden Provisionsanspruchs nicht erloschen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 35.235,31 € zzgl. 9 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 16.046,56 € seit dem 28.05.2018 sowie aus 12.280,80 € und 6.907,95 € seit dem 28.06.2018 zu zahlen.

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.792,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, aus der Rechnung vom 24.04.2018 seien lediglich Waren im Wert von 12.626,50 € geliefert worden, nämlich 140 Steppwesten, 124 Regenjacken, 200 Poloshirts, 1300 Schwimmshorts und keine Shaphys. Am 15.06.2018 habe der Beklagte im Übrigen bezüglich der Jacken und T-Shirts bemängelt, dass diese in der Passform erheblich von den Standardgrößen in der EU abwichen und viel kleiner als mitgeteilt seien. Er ist der Ansicht, die daraus resultierende Forderung sei nicht fällig, die übrigen Ansprüche durch – hilfsweise im Rechtsstreit erneut erklärte – Aufrechnung mit der Provisonsforderung in Höhe von 178.500,- € erloschen. Deshalb schulde er auch keine Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.

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Der Klägerin stehen gegen den Beklagten Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit den von ihr gelieferten Waren aus § 433 Abs. 2 BGB zu. Dies steht hinsichtlich der mit Rechnungen vom 25.05.2018 berechneten Waren im Grundsatz nicht im Streit. Auch für die mit Rechnung vom 24.04.2018 gelieferten Waren ist hiervon auszugehen. Dass die Parteien einen Kaufvertrag über die dort bezeichneten Texitilien geschlossen haben, hat der Beklagte im Rechtsstreit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Zwar ergibt sich aus seiner vorgerichtlichen email vom 24.05.2018 neben den im Tatbestand dargestellten Mengen auch die Äußerung, dass „Restware“ nicht bestellt worden sei und am Lager liege. Hierauf ist der Beklagte jedoch im Rechtsstreit nicht zurückgekommen, sondern hat sich allein auf Mindermengen und Mängel berufen. Den Vortrag der Klägerin, es sei ein Kaufvertrag über die in ihrer Rechnung vom 24.04.2018 bezeichneten Textilien zustande gekommen, hat der Beklagte damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Der neue Vortrag des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.03.2019, nicht näher bestimmte zu viel gelieferte Ware sei nach der direkten Monierung bei der Klägerin Ende April 2019 an diese durch den Zeugen Schmitt zurück verbracht worden, ist gemäß § 296a ZPO der Entscheidung nicht zu Grunde zu legen.

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Der Kaufpreisanspruch ist auch unabhängig von der vom Beklagten behaupteten Fehlerhaftigkeit der Rechnung der Klägerin fällig, da die Erstellung einer Rechnung nur dann Fälligkeitsvoraussetzung ist, wenn dies – was vorliegend nicht behauptet wird – von den Parteien vereinbart worden ist (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, § 271 Rn. 7 m.w.N.).

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Keine Ansprüche kann der Beklagte auch aus den von ihm behaupteten Minderlieferungen und Größenabweichungen herleiten. Die Lieferung der Klägerin gilt jedenfalls gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Auch bei der Minderlieferung handelt es sich um einen Sachmangel im Sinne dieser Vorschrift (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, § 377 Rn. 17). Es handelt sich auch für beide Parteien um ein Handelsgeschäft gemäß § 343 Abs. 1 HGB, da die Warenlieferungen zum Betrieb der jeweiligen Handelsgeschäfte gehören. Hierbei ist es unerheblich, dass der Beklagte nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Denn er trägt, worauf er bereits mit Verfügung vom 29.10.2018 hingewiesen wurde, gemäß § 1 Abs. 2 HGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass bei ihm kein Handelsgewerbe, sondern nur ein Kleingewerbe vorliegt. Entsprechende Darlegungen hat der Beklagte nicht gehalten.

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Letztlich hat der Beklagte es auch unterlassen, die von ihm behaupteten Mängel unverzüglich nach Erhalt der Waren bei der Klägerin anzuzeigen. Hinsichtlich der Mindermengen sind diese zwar nach dem Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 18.02.2018 „direkt“ moniert worden, da die Ware nicht vollständig vor Ort gewesen sei. Dies ist als Anzeige einer Mindermenge jedoch deshalb nicht anzuerkennen, weil die Ablieferung im Sinne von § 377 HGB erst mit dem Eintreffen der restlichen Ware nach Lieferung durch einen Spediteur zum Beklagten abgeschlossen war. Erst zu diesem Zeitpunkt stand die von der Klägerin auf den Vertrag gelieferte Menge der Textilien fest und war vom Beklagten zu überprüfen. Der erstmalige Hinweis in der Anlage zur email vom 24.05.2018 ist nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Insoweit ist der Begriff der Unverzüglichkeit im Interesse der Schnelligkeit des Handelsverkehrs streng auszulegen, schon geringe, bei ordnungmäßigem Geschäftsgang vermeidbare Lässigkeit macht die Rüge verspätet. Üblicherweise werden Überprüfungsfristen von ca. 4 Wochen  zugestanden, wobei es jedoch auf den jeweiligen Einzelfall ankommt, weshalb bei leicht verderblicher Ware sehr kurze Untersuchungsfristen nötig sind, während bei komplizierten technischen Geräten längere Fristen zugestanden werden (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflagek § 377 HGB Rn. 23 m.w.N.

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Da nach dem Vortrag des Beklagten die bestellte Ware abredewidrig am 25.04.2018 nicht vollständig vor Ort gewesen sein soll, hätte der Beklagte besonderen Anlass gehabt, die Vollständigkeit der Lieferung, die mit besonderen technischen Schwierigkeiten nicht verbunden ist, zeitnah zu überprüfen. Die erst am 24.05.2018, also nach einem Monat, ausgebrachte Mängelrüge ist verspätet. Auch die behauptete Mängelrüge hinsichtlich der Größenabweichungen am 15.06.2018 ist nicht mehr unverzüglich. Der neue Vortrag des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.03.2019, der Geschäftsführer der Klägerin über die behaupteten Größenabweichungen unmittelbar im Anschluss an die Lieferung informiert worden sei, ist ebenfalls gemäß § 296a ZPO der Entscheidung nicht zu Grunde zu legen.

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Die vom Beklagten gegen die Forderungen aus den Rechnungen vom 25.05.2018 erklärte Aufrechnung mit Provisionsansprüchen aus dem Vertrag mit der Firma B greift nicht durch. Ein entsprechender Gegenanspruch des Beklagten aus § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrages besteht nicht. Der Beklagte hat für die Klägerin nicht einen Vertrag mit der B, der eine Einräumung einer eigenständigen Verkaufsfläche in 300 Warenhäusern der B vorsieht, vermittelt. Dies ergibt sich schon nicht aus dem Wortlaut des von der Klägerin am 24.04.2018 unterzeichneten und als Bl. 4 der vorgelegten Anlage B 2 vom Beklagten zur Akte gereichten Vertrages. Dort ist vielmehr ausschließlich in § 1 ausgeführt, dass B berechtigt ist, aus dem nicht näher bezeichneten Konsignationslager Waren zu entnehmen und an Endkunden zu verkaufen. Das Gericht verkennt nicht, dass in der nicht unterzeichneten Fassung des Konsignationsvertrages, Bl. 1 – 3 der vorgelegten Anlage B 2, u.a. erwähnt ist, dass die Klägerin Waren frachtfrei/frei Haus an die B Filialen zu liefern hat. Hieraus sowie aus weiteren Regelungen in der nicht unterzeichneten Fassung mag sich zwar ergeben, dass sich die Konsignationslager der Klägerin in den jeweiligen Filialen der Firma B befinden und ihr dadurch sehr wohl eigenständige Verkaufsflächen eingeräumt werden sollten. Nicht diese, sondern eine insoweit unspezifische Fassung des Vertrages ist jedoch unterzeichnet worden. Eine ergänzende Auslegung des unterzeichneten Vertrages verbietet sich schon im Hinblick auf die enthaltene qualifizierte Schriftformklausel sowie die Erklärung, dass Nebenabreden zu diesem Vertrag nicht getroffen wurden. Auf die Fragen, ob es einer Unterzeichnung des Vertragsentwurfs durch die Firma B zum Vertragsschluss bedurfte, die Beklagte im Hinblick auf den vereinbarten Vertragsbeginn am 01.05.2018 diesen mit Blick auf §§ 146, 147 Abs. 2 BGB noch am 02.08.2018 wirksam annehmen konnte und ob die Klägerin gegenüber die Firma B durch Schreiben vom 22.06.2018 ihr Vertragsangebot widerrufen hat, kommt es deshalb nicht an.

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Der Zinsanspruch der Klägerin insoweit ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 und 3, 288 Abs. 2 BGB.

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Keinen Anspruch hat die Klägerin jedoch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Eine Haftung des Beklagten aus § 280 I 1 BGB scheidet nach § 280 I 2 BGB aus, weil er nicht fahrlässig gehandelt und die Verletzung seiner Pflichten nach § 276 I 1, II BGB nicht zu vertreten hat. Fahrlässig handelt der Gläubiger nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Das würde ihn in diesem Stadium der Auseinandersetzung überfordern und ihm die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 II BGB) entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist. Mit dieser Plausibilitätskontrolle hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262).

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Gemessen an diesen Anforderungen hat der Beklagte sein unberechtigtes Zahlungsverlangen nicht zu vertreten, weil er nicht fahrlässig gehandelt hat. Die Frage, ob der Konsignationsvertrag zwischen der Klägerin und der Firma B zustande gekommen ist, welchen Inhalt er hat und ob dieser unter die Regelung von § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrages fällt, ist eine nicht leicht zu beantwortende Rechtsfrage. Dass der Beklagte diese im Vorfeld für sich positiv beantwortet hat, stellt keine schuldhafte Pflichtverletzung dar.

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Allerdings hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der durch die Nichtzahlung der Rechnungen über die Warenlieferungen entstandenen Anwaltskosten nach § 286 BGB. Der Beklagte befand sich bei Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedenfalls nach Ablauf der ihm zuvor auf den 15.08.2018 gesetzten Zahlungsfrist in Verzug. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 35.235,31 € beläuft sich dieser auf eine Netto-Geschäftsgebühr von 1.316,90 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20,- €, somit auf 1.336,90 € netto. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 288,291 BGB.

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Aus den bereits dargestellten Gründen erfordert der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 27.03.2019 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlage in §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

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Streitwert: 38.028,21 €.

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Dr. G