Tatbestand

Die Parteien streiten wegen des Kaufs eines Pferdes und Ansprüche gegen den begutachtenden Tierarzt. Für • ihre Tochter kaufte die Klägerin mit Vertrag vom 22.08.2015 im Pferdehandel des Beklagten zu 1) ein Pferd zum Preis von 11.000 €. Dieses hatte der Beklagte zu 2) am 06.08.2016 tierärztlich untersucht.

In § 3 des streitgegenständlichen Kaufvertrages ist u.a. geregelt:

„Die Parteien vereinbaren als Beschaffenheit den bei Übergabe bestehenden Befundstatus, der sich aus dem als Anlage zum Kaufvertrag beigefügten Untersuchungsprotokoll des Tierarztes Dr. L. vom 6.8.2015 ergibt. Das Ergebnis in Form der objektiven Befunderhebung stellt die gesundheitliche Beschaffenheit des Pferdes zum Zeitpunkt der Übergabe. Darüber hinausgehende tierärztliche Befundbewertungen und/oder -prognosen sind nicht Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung.

Die Parteien sind sich einig, dass über die im tierärztlichen Untersuchungsprotokoll verzeichneten Untersuchungen hinausgehende Untersuchungen möglich sind. Soweit der Käufer keine weitergehende Untersuchung des Pferdes wünscht, vereinbaren die Parteien, soweit der Gesundheitszustand über das Spektrum der Ankaufsuntersuchung hinausgehend betroffen ist, einen unbekannten und deshalb unwägbaren Gesundheitszustand als vertragliche Beschaffenheit."

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Dem Kaufvertrag ist die Kopie eines zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Vertrages zur tierärztlichen Untersuchung des verkauften Pferdes vom 06.08.2016 und das „Protokoll über die Untersuchung eines Pferdes vor dem Ankauf" angehängt. Auf Seite 6 dieses Protokolls (BI. 35 GA) ist unter der Überschrift „Zusammenfassung der abweichenden Befunde" unter anderem „Hinten links Fesselgelenk[...]Verschattung. KI. III" eingetragen. In § 9 des Kaufvertrages vereinbarten eine einjährige Verjährungsfrist für Mangelrechte und/oder Sachmangelhaftungsansprüche ab Übergabe des Pferdes.

Am 25.08.2015 wurde das Pferd und eine CD, mit den im Zuge der Untersuchung am 06.08.2015 vom Beklagten zu 2) angefertigten Röntgenaufnahmen, der Klägerin übergeben. Spätestens im Februar 2016 bemerkte die Klägerin Lahmheitserscheinungen bei dem Pferd. Von der Klägerin beauftragte Tierärzte diagnostizierten Ende Juni 2016 eine Sehnenentzündung bzw. -schädigung als Grund für die Lahmheit des Pferdes und eine Knochenzubildung am linken hinteren Sprunggelenk (Jeft hind hock", BI. 40 GA) im Bereich des „Sustentaculum Tali" (BI. 39 f. GA) als Ursache der Probleme. Sie setzte dem Beklagten zu 1) zwar eine Frist zur Nacherfüllung, verweigerte aber im Übrigen die Herausgabe des Pferdes zwecks Mängelüberprüfung und -beseitigung. Bei einem zwischen den Parteien vereinbarten Untersuchungstermin am 30.08.2016 ließ die Klägerin eine Untersuchung des Pferdes durch den Beklagten zu 2) nicht zu. Der Beklagten zu 1) bot der Klägerin als Nachlieferung sechs Ersatzpferde an, worauf die Klägerin jedoch nicht weiter reagierte. Am 21.09.2016 erklärte die^. Klägerin die Kaufpreisminderung auf 1.000 €. Mit Schreiben vom 18.08.2016 verzichtete der Beklagte zu 1) bis zum 01.10.2016 auf die

Einrede der Verjährung. •

Die Klägerin behauptet, bereits bei Übergabe des Pferdes habe eine Knochenzubildung im linken hinteren Bein des Pferdes vorgelegen. Ein entsprechender röntgenologischer Befund sei im an den Kaufvertrag angehängten Untersuchungsbericht nicht aufgeführt, obwohl dieser schon im Zeitpunkt der Untersuchung und insbesondere auf den später per CD übergebenen Bildern erkennbar gewesen sei. Hierdurch sei eine andauernde Lahmheit des Pferdes hervorgerufen worden. Seit April 2016 sei das Pferd nicht mehr reitbar gewesen. Die Lahmheit des Pferdes sei auch nicht therapierbar; eine Mangelbeseitigung scheide deshalb aus. Sie ist der Ansicht, eine Herausgabeverpflichtung bzgl. der Kaufsache

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bestünde allenfalls zur Mangelbeseitigung, nicht aber zur Mangelüberprüfung. „Das einzige" im Wege der Nacherfüllung angebotene Pferd sei nicht gleichwertig und damit keine taugliche Nachlieferung - wobei unklar bleibt, auf welches Tier sich diese Auffassung bezieht, da der Beklagte zu 1) insgesamt sechs Ersatzpferde angeboten hat. Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte zu 2) habe gewusst, dass seine tierärztliche Untersuchung Grundlage für die Kaufentscheidung Dritter ist. Das hierzu gefertigte Protokoll sei fehlerhaft. Sie habe sich auf das Protokoll dieser Untersuchung verlassen und ihre Kaufentscheidung hierauf gestützt. Die Beklagten hätten sie arglistig getäuscht, warum jegliche Vertrauensgrundlage zerstört und insbesondere die Setzung einer Nacherfüllungsfrist entbehrlich sei.

Die Klägerin beantragt,

1. 15

   die Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen an sie 10.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

2. 16

   den Beklagten zu 2) zu verurteilen an sie 1.176,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. •

Der Beklagte zu 1) behauptet, das Pferd habe keinen Mangel bei der Übergabe gehabt. Er ist. der Ansicht, die' Klägerin hätte ihm jedenfalls die Möglichkeit der Mangelüberprüfung einräumen • müssen. Zudem macht er die Einrede der Verjährung geltend.

Der Beklagte zu 2) behauptet ebenfalls, das Pferd habe keinen Mangel bei der Übergabe gehabt und seine, ärztliche Untersuchung den Zustand des Pferdes zutreffend dokumentiert. Für die Lahmheit des Pferdes kämen noch andere Ursachen in Betracht, wie etwa die Gewährung unkontrollierten Freilaufs. Auch sei eine erfolgreiche Therapie nicht unwahrscheinlich, da das Pferd nach der Untersuchung am 06.08.2015 für geraume Zeit lahmfrei gelaufen sei. Die Untersuchung sei zudem als Ankaufsuntersuchung einzig im Auftrag des Beklagten zu 1) und insbesondere nicht im Hinblick auf einen erst 16 Tage späteren Verkauf an die Klägerin erfolgt. Auf die

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Durchführung einer eigenen Ankaufsuntersuchung oder auch nur die vom Beklagten zu 1) angebotenen Überprüfung der Röntgenaufnahmen durch einen eigenen Tierarzt habe die Klägerin freiwillig verzichtet.

Die Klageschrift ging am 30.09.2016 bei Gericht ein. Der mit Schreiben vom 10.10.2016 in Rechnung gestellte Gerichtskostenvorschuss wurde am 19.10.2016 eingezahlt. Eine Zustellung der Klage wurde dennoch nicht angeordnet. Am 09.01.2017 fragte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei Gericht nach, warum die Klage noch nicht zugestellt worden sei. Die Klageschrift wurde sodann dem Beklagten zu 1) am 17.01.2017 und dem Beklagten zu 2) am 12.01.2017 zugestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Dabei konnte die Kammer ausdrücklich offen lassen, ob Verjährung vorliegt oder wegen

der Besonderheiten des Falles ausscheidet (vgl. BGHZ 168, 306 ff.).

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Zahlung von 10.000 € aus Minderung oder einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klägerin hat es versäumt, ein wirksames Nacherfüllungsverlangen an den Beklagten zu 1) zu richten.

Die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche des Käufers gemäß des § 437 Nr. 2, Nr. 3 BGB setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10 -, Rn. 23, juris; .BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04 -, BGHZ 162, 219). Dieser Grundsatz gilt auch beim Kauf eines Tieres (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05 -, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05). Das Vorliegen eines Mangels berechtigt den Käufer nicht ohne weiteres sich von dem geschlossenen Vertrag loszusagen oder seine Kaufpreisleistungspflicht zu mindern.

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Auch wenn sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der §§ 437, 439 BGB ergibt, ist zum Schutz des Verkäufers• und seinem „Recht zur zweiten Andienung" der Nacherfüllungsanspruch gegenüber den übrigen Gewährleistungsansprüchen vorrangig und zunächst der primäre Anspruch des Käufers (LG O., Urteil vom 23. Oktober 2003 6 S 99/03 -, Rn. 4, juris; Roland Michael Beckmann in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2014, N. Kauf, Rn. 76). Dieser Schutz seiner Interessen kann dem Verkäufer nicht einseitig durch den Käufer genommen werden. Nur so wird ersterem z.B. die Möglichkeit zur Beweissicherung gewährt. Einzig auf diesem Wege lässt sich aus Verkäufersicht nachvollziehen, ob Gewährleistungsansprüche gerechtfertigt sind und inwiefern er seinerseits Ansprüche gegen seine Lieferanten geltend machen kann. Im vorliegenden Fall liegt es z.B. im schützenswerten Interesse des Beklagte zu 1), nachvollziehen zu, können, inwiefern die Probleme des Pferdes auf einem Umstand beruhen, der bereits bei Übergabe vorlag, erkennbar war und trotzdem nicht in dem Protokoll der tierärztlichen Untersuchung aufgeführt wurde - schließlich geht es um eine Lahmheit eines Pferdes, die grundsätzlich vielfache Ursachen haben kann (vgl. OLG C., Urteil vom 26. November 2014 - 1-11 U 46/14 -, Rn. 28, juris) und nach dem Vortrag der Klägerin in dem Bein aufritt, für das in dem tierärztlichen Untersuchungsprotokoll bereits ein Befund eingetragen ist. Auch die Klärung der Frage, ob die Lahmheit des Pferdes tatsächlich nicht therapierbar ist, ist für den Beklagten zu 1) von Belang.

Dem Erfordernis der Rücksichtnahme auf die geschützten Interessen des Beklagten zu 1) ist die Klägerin nicht bereits *dadurch nachgekommen, dass sie den Beklagten zu 1) zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine Obliegenheit des Käufers, dem Verkäufer - neben der mündlichen oder schriftlichen Aufforderung zur Nacherfüllung - die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen durch entsprechende Untersuchungen und zu einer etwaigen Mängelbehebung zur Verfügung zu stellen (BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08 -, juris; OLG C., Beschluss vom 09. Februar 2017 - 19 U 123/16 Rn. 8, juris). Der Verkäufer kann von der ihm zustehenden Untersuchungsmöglichkeit nur Gebrauch machen, wenn ihm der Käufer die Kaufsache zu diesem Zweck zur Verfügung stellt (BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08 Rn. 12, juris; Staudinger/Annemarie Matusche-Beckmann (2013) BGB § 439, Rn. 20; Westermann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 323 BGB, Rn. 13). Ohne die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache ist der Verkäufer nicht in der

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Lage zu beurteilen, ob der Vom Käufer behauptete Mangel in Art und Umfang tatsächlich vorliegt und inwiefern der Mangel behebbar ist. Er ist deshalb nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen (BGH, Urteil vom 01. Juli 2015 - VIII ZR^* 226/14 -, Rn. 30, juris). Der Rücktritt bzw. die Minderung scheitert. (LG O., Urteil vom 25. August 2016 - 1 O 424/15 -, Rn. 37, juris). Dies muss umso mehr gelten, als hier die Anwendung des § 476 BGB möglich erscheint, wonach der Beklagte zu 1) die Vermutung eines Mangels zu widerlegen hat, will er der gewährleistungsrechtlichen Haftung entgehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2006 -VIII ZR 173/05 -, BGHZ 167, .40 zur Anwendbarkeit des § 476 beim Tierkauf). Dies kann ihm aber nicht gelingen, wenn ihm die Untersuchung des Pferdes auf das tatsächliche Vorliegen des behaupteten Mangels, die Erforschung seiner Ursachen und die Klärung möglicher Therapien verweigert wird. Ob die Klägerin hier das Pferd zur Untersuchung an den Beklagten zu 1) hätte herausgeben müssen oder ob die Ermöglichung einer, Untersuchung bei der Klägerin am Belegenheitsort für ein wirksames Nacherfüllungsverlangen i.S.d. kaufrechtlichen Gewährleistung als ausreichend zu Erachten wäre, kann vorliegend dahinstehen, da die Klägerin jedenfalls auch eine Untersuchung vor Ort nicht zuließ. Auf die Ergebnisse der Untersuchungen der Tierärzte der Klägerin musste sich der Beklagte zu 1) nicht verweisen lassen, da ihm jedenfalls ein persönlich Recht zur Untersuchung zusteht.

Auch der Fall eines gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestandes, der die Klägerin zur sofortigen Minderung berechtigte, liegt nach Ansicht der Kammer nicht vor. Die Klägerin kann hier keine Rechte aus § 440 BGB herleiten, da der Beklagte zu ,1) die Nacherfüllung nicht verweigert hat und diese auch nicht fehlgeschlagen oder unzumutbar ist. Der Beklagte zu 1) hat hier sogar - nachdem die Klägerin die Nachbesserung verweigerte - die Nachlieferung angeboten, obwohl von der Klägerin bereits kein wirksames Nacherfüllungsverlangen abgegeben wurde. Diese freiwillig angebotenen Ersatzpferde hat die Klägerin pauschal und ohne Angabe von nachvollziehbaren Gründen abgelehnt, obwohl bei dem Stückkauf eines Pferdes die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist (OLG C., Urteil vom 23. August 2017 - 16 U 68/17 -, Rn. 42, juris; BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - VIII ZR 124/09 -, Rn. 3, juris), und die Klägerseite in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, für die Tochter letztlich ein Ersatzpferd abgeschafft zu haben. Die Ersatzangebote des Beklagten zu 1) sprechen auch gegen einen der Austauschbarkeit generell

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entgegenstehender Willen der Parteien. Ein Fehlschlag kann ebenfalls nicht vorliegen, da die Klägerin dem Beklagten bereits keine Möglichkeit der Mangeluntersuchung durch Herausgabe gewährt hat. Auch die Untersuchung des Pferdes am Belegenheitsort wurde verweigert, obwohl die Methoden, die der Beklagten zu 2) zwecks Untersuchung der Lahmheit des Pferdes durchführen wollte, üblich sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Mai 2012 - 1-8 U 48/11 -, Rn. 21, juris; OLG München, Urteil vom 23. Dezember 2009 -* 3 U 2181/08 -, Rn. 47, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Februar 2006 - 3 U 28/05 -, Rn. 58, juris). Die Klägerin hat auch nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, warum ihr die Nacherfüllungen unter tierärztlicher Aufsicht unzumutbar sein sollte. Insbesondere ist eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagten zu 1) aufgrund einer arglistigen Täuschung nicht ersichtlich (zur Unzumutbarkeit bei Arglist des Verkäufers, vgl. BGH, Urteil vom 09. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 -, juris; Staudinger/Annemarie Matusche-Beckmann, 2013, BGB § 440, Rn. 25). Es ist nicht dargelegt oder erkennbar, dass der Beklagte zu 1) Kenntnisse, die über den Inhalt des vom Beklagten zu 2) gefertigten Untersuchungsprotokoll, welches auch der Klägerin vorlag, erlangt und diese dann in der Verkaufsverhandlung mit der Klägerin arglistig verschwiegen hat.

Ein Recht zur sofortigen Geltendmachung der Minderung unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB steht der Klägerin ebenfalls nicht zu. Nach dieser Norm müssen besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Dies liegt jedenfalls nicht im Interesse des Beklagten zu 1), der sich bis zum Schluss bemüht und entgegenkommend zeigte, um so die Klägerin zufriedenzustellen und den geschlossenen Kaufvertrag zu erfüllen. In einer Abwägung mit dem entgegenstehenden Interesse der Klägerin muss letzteres zurückstehen. Die fehlende Kooperationsbereitschaft der Klägerin und ihre Verweigerungshaltung gegenüber der ihr vom Kaufrecht zugedachten Obliegenheiten kann hier im Ergebnis nicht dazu führen, dass oben gefundenes Ergebnis bzgl. der fein austarierten Regelungen zur Verteilung von Pflichten und Obliegenheiten im Bereich der kaufrechtlichen Gewährleistung ausgehöhlt wird. Auch ein Fall des § 326 Abs. 5 BGB liegt nicht vor, da die Unmöglichkeit der Nacherfüllung nicht feststeht bzw. hier -nach o.g. Erwägungen - gar nicht feststehen kann, da dem Beklagten zu 1) eine eigene Untersuchung des Pferdes nicht möglich gemacht wurde, obwohl der Natur der Sache nach eine Therapie nicht von vorneherein ausgeschlossen erscheint.

2.

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Auch gegen den Beklagten zu 2) steht der Klägerin keiner der geltend gemachten Ansprüche zu. Solche ergeben sich zugunsten der Klägerin insbesondere nicht aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Nach dessen Grundsätzen können z.B. Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2017 - VII ZR 204/14 -, Rn. 17, juris; BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, Rn. 12; juris; BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02 -, BGHZ 159, 1). Inwiefern sich das streitgegenständliche^. tierärztliche Untersuchungsprotokoll hierunter fassen lässt, scheint bereits fraglich. Auch ist zweifelhaft, ob in diesem Sinne von dem Protokoll bestimmungsgemäß Gebrauch gemacht wurde, als es der Klägerin gegenüber zum Teil des streitgegenständlichen Kaufvertrages gemacht wurde - immerhin wurde das Protokoll erkennbar im Zuge des zeitlich vorgelagerten Ankaufs des Pferdes durch den Beklagten zu 1) und aufgrund eines Vertrages (nur) zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) gefertigt. Entscheidend dabei ist, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen musste, dass sein Gutachten gegenüber Dritten verwendet und von. diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht wird (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02

BGHZ 159, 1-13, Rn. 13; BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452). Allerdings kann diese Frage im Ergebnis offengelassen werden, da es jedenfalls an der Schutzbedürftigkeit der Klägerin, die ihre Einbeziehung in den zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Vertrag rechtfertigte, mangelt. Um eine grenzenlose Ausdehnung des Kreises der in den Schutzbereich einbezogenen Personen zu vermeiden, ist die Einbeziehung eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten dann abzulehnen, wenn dieser nicht schutzbedürftig ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn dem Dritten eigene vertragliche Ansprüche - gleich gegen wen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20. Dezember 2011 - 6 U 107/11 -, Rn. 37, juris) - zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen Ansprüche, die ihm über eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages zukämen (BGH, Urteil vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 346/09 -, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vorn 02. Juli 1996 - X ZR 104/94 -, BGHZ 133, 168-176, Rn. 18; Staudinger/Klumpp (2015) BGB § 328, Rn. 123 f.). Über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lässt sich grundsätzlich nur das negative Interesse ersetzen (Staudinger/Klumpp (2015) BGB §

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328, Rn. 133). Diese begehrt die Klägerin vom Beklagten zu 2) ersetzt. Jedoch ersetzen auch die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) dieses Interesse. Sollte das Pferd tatsächlich bei Übergabe mangelhaft gewesen sein, kann sich die Klägerin ihr Interesse bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach §§ 437 Nr. 2, Nr. 3, 323, 280 ff. BGB beanspruchen. Dass diese Ansprüche wegen unterlassenem Nacherfüllungsverlangen der Klägerin scheitern, kann keine Ansprüche der Klägerin gegen den beklagten Tierarzt begründen. Die Klägerin war durch die ihr grundsätzlich zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen ihren Vertragspartner nach Ansicht des Gerichts ausreichend geschützt, so dass es einen Rückgriff gegen den Beklagten zu 2) nicht bedurfte.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: 11.176,70 €, § 4 ZPO

K.