Landgericht Aachen, 7 O 253/11

Tatbestand

Der Beklagte schrieb die streitgegenständliche Baumaßnahme zum Umbau des Regenüberlaufbeckens und Neubau eines Retentionsbodenfilters am B in C1 im Frühjahr 2009 öffentlich aus.

Die Klägerin gab im Rahmen des Vergabeverfahrens am 11.05.2009 ein Angebot ab (Anlage G 3 zu K 3). Der Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 15.06.2009 (Anlage G 2 zu K 3) den Zuschlag zur Ausführung der Arbeiten. Dem Vertrag lagen u.a. das klägerische Angebot vom 11.05.2009 und das Protokoll eines Bietergesprächs vom 08.06.2009 (Anlage G 7 zu K 3) zugrunde.

Gemäß dem Angebot der Klägerin sollte die Baumaßnahme im August 2009 beginnen und im Juli 2010 abnahmereif fertiggestellt werden. Als verbindliche Fristen wurden in Ziff. 1.2 der Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage G 3 zu K 3) nur die vorstehenden Fristen für den Ausführungsbeginn und die Vollendung angegeben, die weitere Möglichkeit der Festsetzung von Einzelfristen wurde von der Klägerin nicht angekreuzt. Die Klägerin erstellte am 25.06.2009 einen „Angebotsterminplan“ (Anlage Plan 1 zu K 3), der die einzelnen Ausführungszeiträume der jeweiligen Bauleistungen auswies und eine konkrete Gesamtausführungszeit vom 03.08.2009 bis zum 30.07.2010 vorsah, wobei die Nachbehandlung des „BÜ Süd“ erst in der ersten Septemberwoche 2010 stattfinden sollte. Der Statiker des Beklagten bezeichnete den Plan mit Schreiben vom 30.06.2009 als „Grobkonzept“ und bat gleichzeitig dringend um Übersendung eines „eigentlichen, detaillierten“ Bauzeitenplans, mit Schreiben vom selben Datum benannte das Ingenieurbüro des Beklagten aus dessen Sichtweise mehrere Mängel und Unvollständigkeiten des Plans. Auch in einer Besprechung am 03.07.2009 wurde seitens des Beklagten gerügt, dass der Plan wesentliche Vorgänge nicht enthalte und überarbeitet werden müsse (Anlage G 10 zu K 3).

Während der Bauausführung stellte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 06.10.2009 (Anlage K 182, Bl. 916 f. d.A.) die Nachtragsangebote 15 bis 17 über die Erhöhung des Stahlpreises für Stabstahl in Höhe von 11.347,50 €. Sie fügte den Nachträgen ein Schreiben ihres Stahllieferanten, der C2, bei (Anlage K 181, Bl. 914 f. d.A.), in welchem dieser die Klägerin über das Auslaufen der Preisvereinbarung zum 30.09.2009 und die neuen, höheren Stahlpreise informierte. Den Nachträgen lag diese Preiserhöhung zugrunde. Mit Schreiben vom 21.12.2010 (Anlage K 157) übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Neuberechnung dieser Nachträge unter Verwendung des Preisindexes des statistischen Bundesamts für Juni 2009, der Index war dem Schreiben als Anlage beigefügt. Die Neuberechnung belief sich auf 39.007,61 € einschließlich eines AGK-Zuschlags von 19,92 %.

Vom 24.07.2009 bis zum 14.08.2009 sowie vom 19.07.2010 bis zum 31.07.2010 fanden bei der Klägerin Betriebsferien statt.

Die tatsächliche Fertigstellung des Vorhabens erfolgte erst am 15.12.2010, die Ursachen hierfür sind zwischen den Parteien streitig. Die Schlussabnahme erfolgte am 27.01.2011 unter teilweisen Mängelvorbehalten des Beklagten (Anlage G 1 zu K 3). Am 15.02.2011 stellte die Klägerin dem Beklagten ihre Schlussrechnung über 2.586.554,90 € brutto und damit einen nach Abzug der bereits geleisteten Zahlungen des Beklagten ausstehenden Restbetrag von 225.021,09 € (Anlage K 6).

Der Beklagte ließ die Schlussrechnung der Klägerin prüfen. Unter Kürzung zahlreicher Rechnungspositionen und Vornahme mehrere Einbehalte und Abzüge errechnete das Ingenieurbüro des Beklagten eine Überzahlung in Höhe von 32.208,47 € brutto (Anlage K 9). Der Beklagte lehnte mit dieser Begründung eine Zahlung auf die Schlussrechnung der Klägerin ab. Auch in einem Abrechnungsgespräch am 18.04.2011 kamen die Parteien diesbezüglich nicht zu einer Einigung.

Zudem berechnete die Klägerin dem Beklagten zunächst baubegleitend in einer Abschlagsrechnung vom 10.05.2010 baubetriebliche Ansprüche in Höhe von 262.098,07 € brutto (Anlage K 7). Die Klägerin beauftragte die N1 noch während der Bauarbeiten mit der Erstellung von zwei Zwischenbetrachtungen und einer abschließenden baubetrieblichen gutachterlichen Stellungnahme. In dieser Stellungnahme vom 14.04.2011 (Anlage K 3) errechnete die N1 einen Bauzeitverlängerungsanspruch der Klägerin von über zehn Monaten und aus der tatsächlichen Bauzeitverlängerung um 4,45 Monate folgende baubetriebliche Mehrkostenansprüche in Höhe von 504.898,21 € brutto.

Die N1 bezeichnete den „Angebotsterminplan“ der Klägerin als plausibel und schlüssig, gemessen an den hauptvertraglich zu erwartenden Leistungsanforderungen, nachdem sie in ihrem Gutachten mehrere Ergänzungen und Anpassungen des aus ihrer Sicht unvollständigen Plans vorgenommen hatte, um die Plausibilität zu begründen. Ausweislich des Gutachtens bezog die N1 in die Bewertung der Bauablaufbehinderungen nur die Störungssachverhalte ein, welche von dem Beklagten zu vertreten sein sollten. Die „gegebenenfalls seitens des AN“ verursachten Störungen wurden im störungsmodifizierten Soll-Terminplan nicht berücksichtigt, es sollten nur die durch den Auftragnehmer verursachten Mehrkosten am Ende gegengerechnet werden. Der störungsmodifizierte Soll-Terminplan wurde erstellt, indem sukzessive die angeblich durch den Beklagten verursachten Verzögerungen in den plausibilisierten Angebotsterminplan der Klägerin eingearbeitet wurden.

Die Klägerin behauptet, die Leistungsvorgaben des Beklagten seien lückenhaft und widersprüchlich gewesen, so dass die vorgegebene Vertragsdurchführung unmöglich geworden sei. Es seien zahlreiche Nachträge erforderlich geworden und Behinderungen im Bauablauf entstanden, da der Beklagte die Abstimmungen über die jeweilige Ausführungsweise verzögert habe.

Die Klägerin behauptet, die Bauzeitverlängerung sei auf folgende insgesamt 14 Störungssachverhalte zurückzuführen, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fielen:

1. Anordnung des Beklagten über eine Änderung der Betonierweise

2. fehlende Untersuchungen des Bestandsbauwerks „RÜB“

3. Erfordernis der zusätzlichen Einrichtung einer Rammebene beim Pumpwerk

4. Erschwernisse beim Einbringen der Spundbohlen im Pumpwerk aufgrund ungünstiger Bodenbeschaffenheit

5. Verringerung des Arbeitsraumes für den Vorbau durch Fundamentsporn bei Schalungsarbeiten am Pumpwerk

6. Behinderung bei der Herstellung des Entlastungskanals durch vorhandene Wasserleitung am BÜ-West/Entlastungsleitung

7. Behinderung der Bauarbeiten am ITS-Gebäude durch Verzögerung der bauseitig umzuverlegenden Gasleitung

8. Verzögerungen bei der Leistungsabstimmung hinsichtlich der außerplanmäßigen Benutzung eines Parkplatzes als Rammebene am ITS-Gebäude

9. Verzögerung der Bauarbeiten durch staatliche Abstimmung ,Ausführung Verbau ITS-Gebäude

10. Unterlassen von Winterschutzmaßnahmen zur Aufrechterhaltung des Baubetriebs im „Rekordwinter“ 2009/2010

11. Behinderung bei der Herstellung der Überlaufplatten zwischen Umlaufkanal und RRB durch vorrangige Erdarbeiten, hervorgerufen durch fehlerhafte Bauablaufplanung des Beklagten

12. verspätete Beantragung und Herstellung des Wasseranschlusses an das öffentliche Netz

13. Verzögerung aufgrund von Unstimmigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich Kehlausbildungen und Klemmleisten am Becken I / Kunststoffdichtungsbahn

14. Behinderung und Zusatzarbeiten infolge unzureichender Standfestigkeit des Bodens im Becken I für Einbringung der Dichtungsbahn

Die Vertragsabwicklung sei zudem auch dadurch gestört worden, dass in der Anfangszeit der Bauausführung die Klägerin von dem mit der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüro und dem Statiker Anweisungen erhalten habe, der Beklagte habe später jedoch eine entsprechende Weisungsbefugnis negiert.

Die tatsächliche Bauzeitverlängerung von knapp viereinhalb Monaten sei hinter der von der N1 errechneten Verlängerung zurückgeblieben, weil die Klägerin effektive Beschleunigungsmaßnahmen durch Erhöhung der Kapazitäten und Optimierung der beauftragten Bauabläufe durchgeführt habe. Die Methodik der N1 bei der Erstellung des Gutachtens sei nachvollziehbar, da nicht das Äquivalenzkostenverfahren, sondern eine Weiterentwicklung dieses Verfahrens nach Mitschein / Hornuff angewandt worden sei. Das theoretische Konstrukt des störungsmodifizierten Bauablaufs werde dabei dem konkreten Ist-Bauablauf gegenübergestellt, woraus sich die Darstellung ergebe, welcher Anteil der eingetretenen Bauzeitverlängerung in den Verantwortungs- bzw. Risikobereich des Auftraggebers fällt.

Der Klägerin seien zusätzliche Kosten von 257.629,45 € aufgrund der Unterdeckung kalkulierter Zuschläge entstanden, zudem habe sie erhöhte Entsorgungskosten von 52.509,57 € für die Entsorgung von Erdbau aufwenden müssen, den sie aufgrund der Bauzeitverschiebungen nicht mehr bei dem parallel laufenden Vorhaben „N2“ habe verwenden können, sondern kostenpflichtig habe entsorgen müssen. Zudem habe sie externes Personal für die Erstellung der durch die Behinderungen notwendigen Nachträge beschäftigen müssen, hierdurch sei ihr ein zusätzlicher Personalaufwand von 60.000,00 € entstanden.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien zudem mit der juristischen Begleitung der Aufstellung und Aufbereitung des Gutachtens der N1 sowie der Nachtrags- und Behinderungssachverhalte befasst gewesen. Hierdurch seien der Klägerin Kosten in Höhe von 54.145,19 € entstanden. Zum Nachweis dieser Kosten legt die Klägerin eine Tabelle über 12 Eingangsrechnungen ihrer Prozessbevollmächtigten vor, die erste datierend vom 30.06.2009 über 130,00 € (Anlage G 143 zu K 3).

Der Klägerin seien zudem Mehrkosten in Höhe von 39.007,61 € aufgrund der während der Bauzeit gestiegenen Stahlpreise entstanden. Sie behauptet, der Beklagte habe der Klägerin die für die Leistungsausführung erforderlichen Bewehrungspläne und Stahllisten nicht rechtzeitig übergeben. Hätte der Beklagte die o.g. Unterlagen der Klägerin zur Verfügung gestellt, hätte sie bei ihrem Lieferanten aufgrund der mit ihm vereinbarten Preisbindung den Stahl um den eingeklagten Betrag billiger einkaufen können. Die Frage der Bewehrung sei unabhängig von der Reihenfolge der Betonierung. Der Beklagte habe ihr auch ausdrücklich zugesichert, dass ihr sämtliche Auftragsunterlagen unmittelbar nach Auftragsvergabe zur Verfügung gestellt würden.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 726.511,97 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 08.02.2012 hat sie die Klage in Höhe von 102.239,62 € zurückgenommen.

Über streitige Schlussrechnungspositionen haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2012 einen Vergleich geschlossen, in welchem sich der Beklagte verpflichtete, an die Klägerin weitere 70.000,00 € zu zahlen. Mit dieser Zahlung sollten alle in den Rechtsstreit eingeführten Ansprüche beider Parteien ausgeglichen sein, mit Ausnahme der mit der Klage geltend gemachten Kosten für die Stahlpreiserhöhung (Ziff. 102 der Klageschrift) und der baubetrieblichen Ansprüche (Ziff. III. der Klageschrift).

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 463.291,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, die Verzögerungen im Bauablauf beruhten nicht auf den von der Klägerin aufgeführten Sachverhalten, sondern im Wesentlichen auf dem Verhalten der Klägerin selbst bzw. von keiner Partei zu vertretenden Umständen. Diese habe zeitweise die Sicherheitsanforderungen missachtet, so dass die Fortsetzung der Bautätigkeit habe untersagt werden müssen, und der Personaleinsatz sei teilweise unzureichend gewesen.

Der Beklagte rügt zudem die Methodik des Gutachtens der N1. Es werde ein hypothetischer Bauzeitverlängerungsanspruch ermittelt, der tatsächlich um mehr als die Hälfte unterschritten wurde, es werde jedoch nicht auf den konkreten Bauablauf Bezug genommen. Zudem seien nicht vom Beklagten verursachte Verzögerungen in die Berechnungen nicht aufgenommen worden, so dass auch insoweit eine Abweichung des Gutachtens vom tatsächlichen Bauablauf vorliege.

Er behauptet weiter, es habe keine Vereinbarung zwischen den Parteien zur Lieferung von Detailplänen gegeben, die Statikpläne hätten auch erst nach der Erstellung der Planung zu den Betonierabschnitten gefertigt werden können, die Klägerin sei aber für die Bestimmung der Betonierabschnitte zuständig gewesen. Der Beklagte sei nur gehalten gewesen, Statikpläne rechtzeitig vor Ausführung der einzelnen Baumaßnahmen zur Verfügung zu stellen. Dies sei bei Bauvorhaben der gegebenen Größenordnung üblich. Da die Bewehrungseisen jeweils über den zu betonierenden Abschnitt hinausragen müssten, um in den nächsten Abschnitt eingebunden werden zu können, sei eine andere Reihenfolge nicht möglich gewesen. Ebenso sei es üblich, die erforderliche Stahlmenge nach Tonnen zu bestellen und dann nach im Einzelnen benötigten Bauteilen gemäß der Stahlliste abzurufen.

Der Beklagte rügt zudem einen fehlenden substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, wann welcher Plan gefehlt haben soll, um den Stahl in seinen entsprechenden Abmessungen einzukaufen. Die Klägerin habe auch keine Mehrkosten gehabt und nicht substantiiert vorgetragen, dass sie bestimmte Mengen zu einem bestimmten höheren Preis einkaufen musste. Die Abrechnung aufgrund des Preisindexes des statistischen Bundesamtes sei nicht konkret genug.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 642 BGB auf Zahlung von 424.284,21 €.

Die Klägerin hat schon die Ursächlichkeit der von ihr behaupteten Störungssachverhalte aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten für die eingetretene Verlängerung der Bauzeit nicht schlüssig dargelegt. Einzelfristen wurden vertraglich nicht vereinbart.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der Auftragnehmer in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Es reicht dabei grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005, Az. VII ZR 141/03, Rn. 13, juris).

Diese Anforderungen erfüllt der auf das 3. Gutachten der N1 gestützte Vortrag der Klägerin nicht.

Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis einer berechtigten Bauzeitverlängerung von 10 Monaten. Zu der faktisch eingetretenen Verzögerung von nur 4,45 Monaten trifft das Gutachten jedoch nur die knappe Feststellung, die Klägerin habe durch „Optimierungsmaßnahmen, bspw. Umstellung des Baublaufes,“ die Bauzeit verkürzen können. Es ist schon nicht ersichtlich, weshalb die Bauzeitverlängerung von 10 Monaten berechtigt gewesen sein sollte, wenn es offenbar ohne größere Schwierigkeiten möglich war, die Arbeiten auch in weniger als der Hälfte dieser Zeit durchzuführen.

Es ist auch nicht erkennbar, ob der Klägerin nicht noch weitere optimierende Maßnahmen möglich gewesen wären, welche die Bauzeit weiter verkürzt hätten. Das Gutachten nimmt auch nicht dazu Stellung, inwieweit die Optimierungsmaßnahmen zu Kostensenkungen an anderen Stellen geführt haben könnten, diese hätten ggf. mit den Mehrkosten verrechnet werden müssen.

Die die um mehr als fünf Monate kürzere tatsächlich benötigte Bauzeitverlängerung lässt auch erkennen, dass es sich bei der Berechnung um eine rein hypothetische Annahme handelt. Es fehlt schon allein aus diesem Grund an einer konkreten und bauablaufbezogenen Darstellung. Das Gutachten gibt keinen Überblick über die tatsächlich angefallenen Behinderungen, die insgesamt zu der Verzögerung von 4,45 Monaten geführt haben, sondern stellt nur die abstrakte Verlängerung anhand der theoretischen Berechnungen der N1 dar.

Letztlich gibt einer der Bearbeiter des Gutachtens der N1 in einer während des Prozesses abgegebenen Stellungnahme (Anlage K 175, Bl. 870 d.A.) selbst an, die Methode nach Mitschein, in welcher nur die vom Auftraggeber verursachten Störungen bewertet werden, sei zur Erstellung des baubegleitenden Gutachtens gewählt und dann bei der Erstellung des abschließenden Gutachtens beibehalten worden. Der Gutachter stellt dabei heraus, dass das erste Gutachten lediglich der Erleichterung eines Dialogs zwischen den Parteien während des laufenden Bauvorhabens dienen sollte, und dass eine Anwendung z.B. der Methode nach Schottke, bei welcher auch die nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fallenden Störungssachverhalte einbezogen werden, aus diesem Grund während der Bauausführung nicht möglich war.

Es fehlt zudem an einer konkreten Darstellung, weshalb die einzelnen behaupteten Behinderungen zu genau den von der N1 errechneten Verzögerungen geführt haben sollen. Insbesondere wird nicht dazu Stellung genommen, wie viele Arbeitskräfte und Baumaschinen jeweils von den Verzögerungssachverhalten betroffen waren und warum diese nicht anderweitig eingesetzt werden konnten. Gerade diese Anforderungen sind an substantiierten Vortrag zu bauzeitverlängerungsbedingten Ansprüchen aber zu stellen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2009, Az. 7 U 86/08, Rn. 12, juris).

Die Klägerin hat zudem nicht substantiiert dargelegt, weshalb die Bauzeitverlängerung allein in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen sollte. N1 hat nach eigener Aussage nur Störungssachverhalte in das Gutachten einbezogen, welche ihrer Ansicht nach der Beklagte zu vertreten hatte, andere Verzögerungen wurden vollständig ausgeklammert. Schon aus diesem Grund ist das vorgelegte Gutachten nicht zur Substantiierung des Klägervortrags geeignet, da das Zusammenspiel von allen aufgetretenen Verzögerungen nicht einberechnet wird. Teilweise können solche verzögernden Sachverhalte gleichzeitig vorgelegen haben, so dass nicht eindeutig erkennbar ist, inwieweit die geltend gemachten Mehrkosten allein auf dem behaupteten Verhalten des Beklagten beruhen.

Auch die Plausibilisierung des „Angebotsterminplans“ der Klägerin durch die N1 erfolgte nicht schlüssig. Der Begutachtung wurde der 03.08.2009 als Zeitpunkt des Arbeitsbeginns zugrunde gelegt, auf dieser Grundlage wurden die Bauzeitverlängerungen aufgrund der einbezogenen Behinderungen berechnet. Hierbei hat die N1 allerdings schon unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin unstreitig vom 24.07.2009 bis zum 14.08.2009 Betriebsferien machte, so dass sich schon aus diesem Grund der Arbeitsbeginn mit voller Arbeitskraft um gut zwei Wochen verzögerte. Die Berechnung der N1 ist schon aus diesem Grund nicht mehr nachvollziehbar. Zudem sah der Plan der Klägerin auch nicht, wie von der Klägerin behauptet, eine Beendigung der Arbeiten zum 30.07.2010 vor, sondern hinsichtlich des Arbeitsabschnitts „Herstellung BÜ Süd“ erst zum 09.08.2010.

Das Gutachten der N1 enthält zudem keine Angaben zur Verrechnung von nicht durch den Beklagten verursachten Mehrkosten. Unter Ziff. 3 des Gutachtens hatte die N1 noch angegeben, bei der monetären Betrachtung würden die – in den störungsmodifizierten Soll-Terminplan ausdrücklich nicht aufgenommenen – nicht durch den Beklagten verursachten Behinderungen berücksichtigt werden, die Berechnung der Mehrkosten bezieht sich jedoch allein auf die angeblich vom Beklagten verursachten Störungen und die daraus erwachsenen Kosten, zu etwaigen weiteren Störungen, die nicht in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen, nimmt das Gutachten keine Stellung. Zudem werden die Positionen der ursprünglichen Kalkulation nur um runde Prozentsätze erhöht, ohne dass nachvollziehbar dargelegt wird, weshalb gerade diese Prozentsätze zu wählen waren und ob und warum sich die Kostensteigerung nicht konkret hätte berechnen lassen.

Die Parteien haben zudem keine Einzelfristen für die jeweiligen Einzelleistungen der Klägerin vereinbart. Der „Angebotsterminplan“ der Klägerin ist kein verbindlicher Vertragsbestandteil geworden, da der Beklagte ihn nicht akzeptierte und aufgrund der von ihm angeführten Unvollständigkeit mit einer Einbeziehung in den Vertrag nicht einverstanden war. Auf die Option der verbindlichen Fristenregelung in den Besonderen Vertragsbedingungen hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der Vertragsvereinbarungen bewusst verzichtet.

Im Übrigen ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin ihre bauzeitverlängerungsbedingten Ansprüche bereits mit den von ihr in diesem Zusammenhang jeweils gestellten Nachträgen abschließend geltend gemacht hat. Im Falle eines Anspruchs auf Zusatzvergütung nach § 5 Abs. 2 VOB/B ist das vom Unternehmer gestellte Nachtragsangebot als abschließende Vereinbarung eines neuen Preises anzusehen, die weitere Nachforderungen des Unternehmers ausschließt. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Unternehmer einen entsprechenden Vorbehalt in sein Nachtragsangebot aufgenommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.1995, Az. 21 U 8/95, beck-online).

Solche Vorbehalte hat die Beklagte nicht in ihre Nachträge aufgenommen. Soweit sie beispielhaft auf die Nachträge N3 bis N6 vom 13.08.2009 (Anlage G 33 zu K 3) verweist, enthalten diese Nachträge lediglich den Hinweis: „Den Bauzeitverlängerungsanspruch machen wir hiermit geltend.“ Ein Vorbehalt dahingehend, dass ggf. später noch weitere, über das Angebot hinausgehende Kosten geltend gemacht werden sollen, ist hierin nicht enthalten, sondern nur die Geltendmachung eines Anspruchs auf Bauzeitverlängerung. Über weitere Geldansprüche trifft dieses Nachtragsangebot keine Aussage.

Auf diese Mängel im Gutachten der N1 und den daher unsubstantiierten Vortrag der Klägerin musste das Gericht auch nicht gesondert hinweisen, da gerade diese Problematik während des gesamten Rechtsstreits von den Parteien umfassend diskutiert wurde. Die Einwände, welche der Beklagte dem Gutachten und der dort verwendeten Methodik entgegenhielt, waren der Klägerin bekannt, und sie hat hierzu auch mehrfach in ihren Schriftsätzen Stellung genommen. Aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des BGH vom 24.02.2005, Az. VII ZR 225/03, ergibt sich nichts anderes. Dort wurde nur der unzureichende Hinweis gerügt, dass der Vortrag des Unternehmers nicht ausreichte, weil er pauschal auf ein Gutachten Bezug nahm. Zudem wurde gerügt, dass das Berufungsgericht sich nicht umfassend mit dem Gutachten auseinandergesetzt hatte. Vorliegend hat das Gericht den Inhalt des Gutachtens aber als qualifizierten Parteivortrag in vollem Umfang berücksichtigt.

Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten hat die Klägerin bereits nicht schlüssig dargelegt, inwieweit diese Kosten auf der von ihr behaupteten Bauzeitverzögerung beruhen, und zur Substantiierung der Kostenhöhe nur eine aus einer Seite bestehende Aufstellung der Rechnungen ihrer Prozessbevollmächtigten vorgelegt (Anlage G 143 zu K 3). In dieser ist allerdings auch die Rechnung für eine Erstberatung vom 30.06.2009 aufgeführt, zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin mit den Bauarbeiten noch nicht einmal begonnen.

Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs ist insgesamt nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat auch nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2012 nicht dazu vorgetragen, welcher Arbeitsaufwand mit welchem Verzögerungs- oder Nachtragssachverhalt in Zusammenhang steht, und es fehlt an einer Differenzierung zwischen der offensichtlich ebenfalls abgerechneten allgemeiner Beratung hinsichtlich des gesamten Bauvorhabens und den gerade aufgrund der Bauzeitverzögerung entstandenen Kosten. Mangels greifbarer Anhaltspunkte ist daher auch keine Schätzung der Kosten nach § 287 ZPO möglich, auch nicht als Mindestschätzung. Vergleichbares gilt im Übrigen für die Kosten der Privatgutachten.

Soweit die Klägerin vorträgt, ihr sei es aus Geheimhaltungsgründen nicht möglich, ihren Vortrag weiter zu substantiieren, wurde von ihr nicht dargelegt, inwieweit eine Geheimhaltung hier erforderlich sein soll. Die Klägerin wäre nicht gezwungen, Geschäftsgeheimnisse preiszugeben, wenn sie darlegt, welche Arbeiten ihrer Prozessbevollmächtigten aufgrund welcher Verzögerung angefallen sind.

Aus denselben Gründen hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 424.284,21 € aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B.

Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2012 beantragte Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Beklagten vom 03.09.2012 war der Klägerin nicht zu gewähren, da der Schriftsatz 39 Seiten lang war und der Klägerin angesichts ihrer Stellungnahme vom 11.09.2012 mindestens 14 Tage vor der Verhandlung zugegangen war. Der Schriftsatz des Beklagten setzte sich zum größten Teil mit der Methodik des Gutachtens der N1 auseinander. Soweit er neuen Tatsachenvortrag enthielt, hätte die Klägerin hierauf innerhalb der zwei Wochen vor dem bzw. im Termin rechtzeitig erwidern können, zumal sie selbst aber in ihrem Schriftsatz vom 09.10.2012 einräumt, der Schriftsatz des Beklagten habe im Wesentlichen nur bereits streitigen Sachvortrag enthalten.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 39.007,61 € aus § 642 BGB.

Die Möglichkeit einer Anpassung von Preisen besteht allgemein nur unter engen Voraussetzungen. Ein Sachleistungsschuldner trägt grundsätzlich das Risiko von Leistungserschwerungen, in der Vereinbarung von Festpreisen liegt eine stillschweigende Risikoübernahme, die auch bei Kostenerhöhungen bindend bleibt (vgl. allgemein OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2008, Az. I-23 U 48/08, Rn. 39, juris). Da keine Einzelfristen vertraglich vereinbart wurden, liegen entsprechende Risiken bezüglich der Stahlpreise – wie auch bei der Entsorgung von Erdbau – grundsätzlich in der Sphäre der Klägerin.

Es fehlt bereits an einer entsprechenden Pflichtverletzung des Beklagten durch verspätetes Vorlegen von Unterlagen. Für die Durchführung nötige Unterlagen im Sinne des § 3 Abs. 1 VOB/B sind solche, die nach den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, den Vertragsbestimmungen, insbesondere den Technischen Vertragsbedingungen und der allgemein anerkannten Gewerbesitte für eine sachgemäße und pünktliche Ausführung erforderlich sind (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 3 Abs. 1 VOB/B, Rn. 7).

Die Klägerin hat nicht genügend substantiiert dazu vorgetragen, dass die sachgemäße Bauausführung durch die sukzessive Erstellung und Übergabe der Pläne durch den Beklagten gefährdet gewesen sein soll, sondern bezieht sich allein auf eine angeblich unmöglich gemachte preisgünstige Bestellung des erforderlichen Stahls. Sie hat auch nicht vorgetragen, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sein soll, die erforderliche Stahlmenge nach Tonnen zu bestellen und dann nach im Einzelnen benötigten Bauteilen gemäß der Stahlliste abzurufen. Sie hat jedenfalls nicht bestritten, dass die Möglichkeit bestand, die Gesamtstahlmenge von vornherein zu ordern und die Einzelheiten nach und nach entsprechend den Plänen und Listen abzurufen. Die Parteien haben zwar kein ausführliches Leistungsverzeichnis vorgelegt, der Umfang der Arbeiten und die daraus sich ergebende erforderliche Gesamtstahlmenge waren der Klägerin aber von vornherein bekannt.

Der Klägerin ist zudem hinsichtlich des kausal auf einer etwaigen Pflichtverletzung des Beklagten beruhenden Schadens darlegungs- und beweisbelastet. Sie hat aber nicht dazu vorgetragen, welche Stahlmengen aufgrund welcher verzögerten Planvorlegung sie erst nach dem Ablauf der Preisbindung ihres Lieferanten erwerben konnte.

Im Übrigen ist auch der Vortrag der Klägerin zur Berechnung dieser Forderung widersprüchlich und unschlüssig. Soweit sie im Schriftsatz vom 17.07.2012 auf S. 97 f. (Bl. 859 f. d.A.) vorträgt, die Berechnung der Stahlpreiserhöhung habe sie nicht anhand des Stahlpreisindexes, sondern auf Grundlage des tatsächlich von ihrem Stahllieferanten geforderten Preises vorgenommen, widerspricht dies sowohl ihrem Vortrag auf S. 132 der Klageschrift als auch ihrem von ihr vorgelegten Schreiben an den Beklagten vom 21.12.2010 (Anlage K 157), in dem sie den eingeklagten Betrag unter Bezugnahme und Beifügung des Indexes des statistischen Bundesamts berechnet hat. Aus der Anlage K 157 ist auch erkennbar, dass der Index des statistischen Bundesamts nicht, wie von der Klägerin behauptet, nur als zum Nachweis der Plausibilität dem Nachtrag beigelegt wurde. Vielmehr wurde der im Juni 2009 geltende Index von 98,30 der Berechnung, die zu dem Ergebnis der 32.528,03 zzgl. einem AGK von 19,92 % und damit dem geforderten Gesamtbetrag von 39.007,61 € führte, ausdrücklich zugrundegelegt. Es hätten aber, da der Klägerin die konkreten Preise bekannt waren und sie diese auch an ihren Lieferanten bezahlt hat, diese Preise der Berechnung zugrunde gelegt werden müssen. Die im weiteren Verlauf des Rechtsstreits vorgelegten Unterlagen bezüglich ihrer Lieferanten zu Preisbindungsfristen korrespondieren nicht mit ihrem Vortrag in der Klageschrift (Ablagen K 180 ff., Bl. 911 ff. GA, insbes. Schreiben vom 26.06.2009).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 98 Satz 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird festgesetzt auf:

Für den Rechtsstreit:

726.511,97 € bis zum 07.02.2012

624.272,35 € vom 08.02.2012 bis zum 18.06.2012

463.291,82 € seit dem 19.06.2012

Für den Vergleich:

bis 170.000,00 €

Dr. L	O	T