Landgericht Aachen, 12 O 258/07

Tatbestand

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Fliesen- und Estricharbeiten im Hallenbad T. Die VOB/B wurden als Vertragsbestandteil des Einheitspreisvertrages vereinbart. Die Beklagte nahm die Arbeiten der Klägerin am 25.04.2007 ab. Im Abnahmeprotokoll (Anlage K 4, Bl. 41 d. A.) rügte die Beklagte, 1) dass die Duschen an den Becken in das Becken entwässerten, 2) dass Wasser im Bereich der Föninsel der Herren als Pfütze stehenbleibe, 3) dass die Bewegungsfugen am kleinen Becken/Kinderplanschbecken/Schwimmeisterloge nicht durchliefen, 4) dass unter dem Steg Wasser stehe und 5) die Verfugung bei Reinigung mit dem Hochdruckreiniger angegriffen und teilweise komplett ausgespült werde. Bezüglich der Mängel 2) bis 4) ermittelte die Beklagte Nachbesserungskosten in Höhe von insgesamt 3.059,- € netto und erklärte in Höhe des Dreifachen dieses Betrages (= 9.177,- € netto) das Zurückbehaltungsrecht, hilfsweise die Aufrechnung (Bl. 109 f. d. A.). Den Mangel zu 5) hat die Beklagte im Wege der Selbstvornahme für 2.610,71 € brutto beseitigen lassen (Bl. 810 f. d. A.). Später rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin zusätzlich, dass sich 6) die starke Verschmutzung von 283 m² Bodenfliesen nur mit einem Sonderreiniger beseitigen lasse und der Nachbesserungsaufwand für die Verlegung neuer Fliesen 28.300,- € betrage, dass 7) eine Edelstahlschlitzrinne defekt sei und der Nachbesserungsaufwand 9.000,- € betrage; zusätzlich seien diesbezüglich Folgekosten in Höhe von 688,50 € entstanden; dass 8) zahlreiche Fliesen unzureichend mit dem Untergrund verklebt seien, was sich durch den Austritt einer seifigen braunen Substanz bemerkbar mache; der Nachbesserungsaufwand betrage 25.938,- €. Die Beklagte hat bezüglich des Mangels zu 6) in Höhe von 84.900,- € (Bl. 607 d. A.), bezüglich des Mangels zu 7) in Höhe von 29.065,50 € (Bl. 113, 608 d. A.) und bezüglich des Mangels zu 8) in Höhe von 77.814,- € (Bl. 722 d. A.) das Zurückbehaltungsrecht, hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Die Schlussrechnung der Klägerin vom 02.05.2007 endete mit einem Betrag von 354.075,50 € (Anlage K 5, Bl. 43 ff. d. A.). Nach Abzug der durch die Beklagte geleisteten Abschlagszahlungen berechnete die Klägerin einen Restwerklohn von 112.603,22 €. Die Beklagte kürzte die Schlussrechnung auf einen Restwerklohn von 80.633,80 € (Anlage K 5 = Prüfexemplar der Beklagten). Das Prüfexemplar übersandte sie der Klägerin am 10.05.2007 per Fax.

Die Beklagte holte zur Schadensfeststellung ein Privatgutachten ein, mit dessen Kosten sie gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt hat. Sie hat ferner mit ihren bereits entstandenen Nachbesserungskosten gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, dass die Mängel zu 1) und 7) durch die Klägerin behoben worden seien.

Die Klägerin behauptet, sämtliche im Abnahmeprotokoll genannten Mängel beseitigt zu haben. Bezüglich der Mängel zu 6) und 8) bestreitet sie die Erforderlichkeit des von der Beklagten geltend gemachten Nachbesserungsaufwandes.

Sie ist der Auffassung, dass die Klägerin nicht zur Kürzung der Positionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 sowie 01.08.0001 aus der Schlussrechnung berechtigt gewesen sei, da diese Arbeiten von einem vereinbarten Nachtrag erfasst seien.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.590,21 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten zu zahlen. Durch Schriftsatz vom 05.02.2010 (Bl. 790 ff. d. A.) hat sie die Klage um 19.888,23 € erweitert und diese Mehrforderung mit Arbeiten zur Beseitigung von Leckagen im Keller des Hallenbades im Frühjahr/Sommer 2007 begründet. Sie behauptet, mit diesen Arbeiten Mängel beseitigt zu haben, die nicht aus ihrem Gewerk stammten.

Sie beantragt nunmehr, die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 111.478,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 91.590,21 € seit 12.05.2007 sowie aus 19.888,23 € seit 01.09.2007 zu zahlen,

2. an sie 2.475,80 € außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass die von der Klägerin angebotenen Nachbesserungsarbeiten nur teilweise ausgeführt worden seien. Die Mängel zu 2) bis 5) aus dem Abnahmeprotokoll seien weiterhin vorhanden. Die Kürzung der Positionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 sowie 01.08.0001 beruhe darauf, dass die zugrundeliegenden Arbeiten der Klägerin Nachbesserungsarbeiten seien, weil sich die von der Klägerin zunächst aufgebrachte Abdichtung nach wenigen Tagen großflächig vom Untergrund abgelöst habe. Dieser Mangel sei auch nicht auf das Putzergewerk zurückzuführen.

Die Klägerin hat desweiteren der Streithelferin zu 1) mit Schriftsatz vom 16.09.2009 (Bl. 701 d. A.) den Streit verkündet. Diese habe Silikonmaterialien für alle Bereiche mit Ausnahme der Entwässerungsrinnen im Bauvorhaben geliefert, deren Ungeeignetheit für den Zweck des Bauvorhabens die Beklagte rüge. Die Streithelferin zu 1) ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Sie hat vorgetragen, nach einer Verschmelzung mittlerweile unter anderem Namen zu firmieren.

Die Klägerin hat der Streithelferin zu 2) mit Schriftsatz vom 16.09.2009 (Bl. 693 d. A.) den Streit verkündet. Diese habe Materialien für die Entwässerungsrinnen sowie die Hartverfugung geliefert habe, deren Mangelhaftigkeit die Beklagte gegenüber der Klägerin rüge. Die Streithelferin zu 2) ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2010 (Bl. 906 ff. d. A.) verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch schriftliche Gutachten des Sachverständigen N1 vom 14.02.2009 (Bl. 397 ff. d. A.), vom 30.07.2009 (Bl. 663 ff. d. A.) und vom 30.03.2010 (Anlage zur Gerichtsakte) sowie dessen Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2010.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte derzeit keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung.

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag mit anschließenden Nachträgen über Fliesen- und Estricharbeiten im Hallenbad T gemäß § 631 BGB zustande gekommen. Der Werklohnforderung stehen aber mängelbedingte Gegenansprüche und Zurückbehaltungsansprüche in übersteigender Höhe entgegen, sodass insgesamt keine Fälligkeit besteht:

Wegen der Wasserpfützen im Bereich der Föninsel (Mangel zu 2) steht der Beklagten allerdings kein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 633, 634, 641 Abs. 3 BGB zu. Die Ausführung durch die Klägerin ist insoweit frei von Mängeln, § 633 Abs. 2 BGB. Der Sachverständige hat zu diesem Punkt in seinem zweiten Gutachten (Bl. 664 d. A.) ausgeführt, dass es sich um eine mangelfreie Ausführung handele. Die Pfützenbildung liege im Toleranzbereich der DIN 18201 und DIN 18202. Eine Wasserabführung hätte durch eine planerische Gefällevorgabe erreicht werden können. In seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige an dieser Auffassung festgehalten. Das Gericht folgt diesen Ausführungen des Sachverständigen. Sie sind widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung bestehen nicht.

Wegen der nicht durchlaufenden Bewegungsfuge (Mangel zu 3) steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 633, 634, 641 Abs. 3 BGB in Höhe von 1.728,00 € zu. Der derzeitige Zustand ist nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht fachgerecht. Dies hat er bereits in seinem ersten Gutachten (Bl. 408 d. A.) erklärt. Auch nach zwischenzeitlichen Nachbesserungsarbeiten durch die Klägerin hat er in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.03.2010 ausgeführt, dass die nunmehr vorhandene Lösung zwar optisch, aber nicht technisch optimal sei. In der mündlichen Verhandlung hat er die Nachbesserungskosten mit 1.500,00 € beziffert. Das Gericht folgt diesen Ausführungen des Sachverständigen. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung bestehen nicht. Die Beklagte ist in ihrer Klageerwiderung von einem Nachbesserungsbetrag von 864,00 € ausgegangen und hat in Höhe des

Dreifachen dieses Betrages das Zurückbehaltungsrecht erklärt. Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann jedoch nur das Zweifache der Mangelbeseitigungskosten zurückbehalten werden. Dies sind hier 864,00 € x 2 = 1.728,00 €. Zwar ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung davon ausgegangen, dass es sich insoweit im Sowieso-Kosten handele, da die von ihr nicht ausgeführten und von der Beklagten daher als mangelhaft bezeichneten Arbeiten nicht zum Leistungsverzeichnis gehört hätten. Dies erklärt jedoch nicht, warum sie diesen Mangel im Abnahmeprotokoll zugestanden hat. Insoweit fehlt es an substantiiertem Vortrag, worauf die Beklagte auch schriftsätzlich hingewiesen hat (Bl. 226 d. A.).

Wegen des unter dem Steg stehenden Wassers (Mangel zu 4) steht der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 633, 634, 641 Abs. 3 BGB zu. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Ebenheitsabweichung noch im zulässigen Bereich liege (Bl. 409, 664 d. A.). In der mündlichen Verhandlung hat er bekräftigt, dass sie sich noch so gerade eben innerhalb der Toleranz bewege. Strengere Vorschriften für den Hallenbadbau gebe es nicht, zumal dort regelmäßig besonders gut und regelmäßig gereinigt werde. Das Gericht folgt diesen Ausführungen des Sachverständigen. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung bestehen nicht.

Wegen der nicht fachgerecht ausgeführten Verfugung (Mangel zu 5) ist die Forderung des Klägers in Höhe von 2.610,73 € gemäß §§ 633, 634, 637, 387, 398 BGB durch Aufrechnung erloschen. Mit den entstandenen Kosten für den Austausch der Silikonverfugung kann die Beklagte allerdings nicht aufrechnen.

Der Sachverständige hat zu der von der Klägerin ausgeführten Verfugung in seinen Gutachten und der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass zwischen Silikonfugen und Zementfugen zu unterscheiden ist. Beide Arten von Fugen wurden durch die Klägerin im Hallenbad T verbaut.

Als Zementfugenmaterial war im Titel 01.05 des Leistungsverzeichnisses (Anlagenhefter zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.09.2007) das Fabrikat „Q“ ausgeschrieben. Die Klägerin verwendete jedoch das Fabrikat „B“ der Streithelferin zu 2). Der Sachverständige konnte mangels Angaben des Herstellers keine Aussagen dazu treffen, ob eine Gleichwertigkeit der verwendeten mit der ausgeschriebenen Fuge vorlag (Bl. 418 d. A.). Aus diesem Grund ist er von der Nichtgleichwertigkeit der Fugen ausgegangen. Unabhängig davon ist jedoch bereits nach dem subjektiven Fehlerbegriff, von dem § 633 BGB ausgeht, in der Verwendung anderen als des ausgeschriebenen Materials ein Werkmangel zu sehen. Auf die Frage, ob die ausgeführte Lösung tatsächlich oder möglicherweise technisch besser ist als die vereinbarte, kommt es nicht an (BGH NJW 2002, 3543). Die Klägerin hat den Mangel an den Zementfugen im Wege der Selbstvornahme gemäß § 637 BGB zum Preis von 2.610,73 € (Bl. 810 f. d. A.) beseitigen lassen.

Als Silikonfugenmaterial hat die Klägerin Unterwassersilikon der Streithelferin zu 2) und „G Silikon“ der Streithelferin zu 1) verwendet. In seinem ersten Gutachten hat der Sachverständige festgestellt, dass sich auf den Fugen Schimmelbefall gezeigt habe. Dessen Ursache sei jedoch eher in der Schwimmbadunterhaltung als in der Auswahl des Silikons zu suchen. Das verwendete Silikonmaterial zur Herstellung der elastischen Fugen ist mit dem ausgeschriebenen Material (Seite 12 des Leistungsverzeichnisses, Anlagenhefter) nach logischer und nachvollziehbarer Auffassung des Sachverständigen gleichwertig. Diese Auffassung hat der Sachverständige in seinem ersten Ergänzungsgutachten bekräftigt. Die eingesetzten Silikone seien für den Unterwasserbereich geeignet, mit Fungizid ausgerüstet und nach anerkannten Materialnormen geprüft. Der vom Sachverständigen festgestellte Schimmelbefall sei auf die nicht ordnungsgemäße Unterhaltsreinigung zurückzuführen. Mittlerweile sei die Verfugung ausgetauscht worden; dennoch zeigten sich erneut Schimmelspuren. In seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige angegeben, dass eine der beiden verwendeten Silikonfugen mit dem ausgeschriebenen Material gleichwertig sei. Die andere sei sogar höherwertig als das ausgeschriebene Material. Das Gericht folgt diesen Ausführungen des Sachverständigen. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung bestehen auch insoweit nicht. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich daraus, dass die Beklagte im Hinblick auf die Silikonverfugung eine durch die Klägerin verursachte negative Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit nicht nachgewiesen hat, da die Klägerin insbesondere das ausgeschriebene Material sowie höherwertigeres Material verwendet hat. Es ist nicht dargelegt und bewiesen, dass die Klägerin hätte erkennen können, dass das ausgeschriebene Material nicht für die Verarbeitung in Schwimmbädern geeignet war, zumal der Sachverständige eine solche Feststellung gerade nicht getroffen hat. Eine Aufrechnung mit den insoweit angefallenen Reparaturkosten der Firma L1 (Bl. 367 d. A.), den Kosten des Privatgutachtens zur Silikonverfugung (Bl. 631 d. A.) sowie der entgangenen Einnahmen wegen Schließung des Schwimmbades während der Arbeiten kann die Beklagte daher nicht vornehmen.

Wegen der Verschmutzungen der Fliesen (Mangel zu 6) steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 633, 634, 641 Abs. 3 BGB in Höhe von 108.400,20 € zu. Der Sachverständige hat in seinen schriftlichen Gutachten sowie in seiner Vernehmung festgestellt, dass die von der Klägerin verwendeten Fliesen eine reduzierte chemische Belastbarkeit aufweisen. Dies habe unter anderem die von ihm veranlasste Begutachtung durch das Prüfinstitut in O ergeben. Damit liegt eine negative Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit gemäß § 633 BGB vor. Die Kosten für den Austausch der Fliesen in den Umkleiden hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.03.2010 nachvollziehbar und logisch mit einem Betrag von 54.200,10 € ermittelt, der noch nicht die Kosten für Schwimmbadpersonal, Reinigungsarbeiten, Ausfall von Eintrittsgeldern und ähnliches einschließe. Die Tauglichkeit der von der Klägerin aufgeworfenen Alternativlösung, die Fliesen zu reinigen und anschließend zu versiegeln, hat der Sachverständige nicht bejaht. Die Beklagte hat vorgetragen, der Fliesenaustausch sei mit Kosten von 28.300,00 € verbunden, weshalb das Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 84.600,00 € bestehe. Der Besteller ist jedoch im Rahmen des § 641 Abs. 3 BGB nicht verpflichtet, zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen (BGH NJW-RR 2008, 401). Das Zurückbehaltungsrecht besteht nach dem Gesetzeswortlaut in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Erforderlich sind nach den Ausführungen des Sachverständigen Kosten in Höhe von 54.200,10 €. Aus diesem Grund konnte das Gericht hier von einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 108.400,20 € ausgehen.

Wegen der unzureichend verklebten Fliesen im Badbereich (Mangel zu 8) steht der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 633, 634, 641 Abs. 3 BGB zu. Zwar hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.03.2010 ausgeführt, für die fehlende Verbundabdichtung würden Nachbesserungskosten in Höhe von 10.346,04 € anfallen. In der mündlichen Verhandlung hat er jedoch bekundet, dass weder Verbundabdichtung noch Spachtelung im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben waren, obwohl beide technisch erforderlich waren. Aus diesem Grund sind diese Kosten als Sowieso-Kosten einzuordnen, die von der Beklagten zu tragen sind. Die Beklagte hat einen Schaden, den sie durch einen möglichen unterlassenen Hinweis der Klägerin auf die technische Notwendigkeit von Verbundabdichtung und Spachtelung erlitten haben könnte, weder dargelegt noch bewiesen.

Die Beklagte kann aus der Rechnung einen Betrag von 19.003,41 € kürzen. Für eine Vergütung der von der Beklagten teilweise gestrichenen Arbeiten zu den Positionen 01.04.0003.1 (1.912,18 €), 01.04.0005.1 (3.407,23 €) sowie 01.08.0001 (13.684,00 €) der Schlussrechnung fehlt es an einem Auftrag der Beklagten (§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B). Die einmal ausgeschriebenen Positionen sind nicht doppelt abzurechnen. Die Beklagte hat die Arbeiten auch nicht gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B nachträglich anerkannt. Ebenso hat die Klägerin auch keine unverzügliche Anzeige der von ihr geltend gemachten Mängel des Putzergewerks an die Beklagte gerichtet. Nach §§ 13 Nr. 3, 8 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin auch für die Fehlerhaftigkeit ihrer ursprünglichen Arbeiten einzustehen, da sie keine Mängelanzeige an die Beklagte gerichtet hat.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 631 Abs. 1, 2. Alt. BGB auf Zahlung von 19.888,23 € für die Beseitigung von Leckageschäden im Keller. Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines entsprechenden Vertrages und gibt an, die Klägerin habe die nunmehr gesondert abgerechneten Arbeiten zur Nachbesserung ihres ursprünglichen Gewerks durchgeführt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Termin vorgetragen, dass Herr X für die Beklagte sie auf eine Leckage im Keller aufmerksam gemacht habe. Diese sei von der Klägerin nach langem Suchen auch gefunden worden. Eine Vereinbarung sei mit Herrn X aber nicht zustande gekommen. Die Klägerin habe ihm jedoch mitgeteilt, dass sie Arbeiten als Mängelbeseitigungsarbeiten nur durchführe, wenn sie auch für den Mangel verantwortlich sei. In einer solchen Äußerung kann ein Angebot auf Abschluss eines Werkvertrages zu sehen sein; es fehlt aber an Vortrag zur Annahme durch die Beklagte. Auch § 632 BGB hilft der Klägerin nicht weiter, denn diese Vorschrift setzt zumindest den Abschluss eines Werkvertrages ohne Vergütungsregelung voraus. Hier war es aber so, dass die Beklagte von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin ausging und gerade nicht von der Erteilung eines weiteren Auftrags. Insoweit ergeben sich auch aus dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 18.05.2010 keine neuen Erkenntnisse.

Die Klageforderung von 111.478,44 € ist in Höhe von 2.610,73 € durch Aufrechnung erloschen. Die verbleibenden

	108.867,71 €
sind um folgende Positionen zu kürzen:
- Fehlende Vereinbarung über Leckagereparatur	19.888,23 €
- Kürzung der Schlussrechnung	19.003,41 €
Zwischensumme	69.976,07 €

Diese Summe ist weiter um folgende Zurückbehaltungsrechte zu kürzen:
- Bewegungsfuge	1.728,00 €
- Verschmutzte Fliesen	108.400,20 €
Ergebnis	- 40.152,13 €

Ein derzeit fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin besteht mithin nicht.

II.

Mangels Hauptanspruchs hat auch der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten keinen Erfolg.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 101, 108, 709 ZPO.

Streitwert: 111.478,44 € (§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. §§ 3, 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO)

Prof. Dr. N2	Dr. C	Dr. L2