Landesberufsgericht für Heilberufe NRW, 6t E 1059/08.T

Gründe:

Der 1943 geborene Beschuldigte ist als Facharzt für Allgemeinmedizin in F. niedergelassen. Im Februar 2004 wandte sich der Vater des am 13. Januar 2004 verstorbenen T. O. (im Folgenden: Patient), Herr T1. O. , beschwerdeführend an die "Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler" und trug vor, der Beschuldigte habe den durch Metastasen eines malignen Melanoms verursachten Tod seines Sohnes durch unsachgemäße naturheilkundliche Behandlungen zumindest mitverschuldet, denn er habe seinen Sohn immer wieder in dem Glauben bestärkt, ohne Chemotherapien und/oder Bestrahlungen auszukommen; insbesondere habe er nicht für eine sofortige fachgerechte klinische Behandlung gesorgt. Auch "nach der großen Operation" habe er seinen damals schon extrem schwachen Sohn immer wieder von E. per Bus und Bahn nach F. kommen lassen. Das sei ca. 3 Wochen bis zur "Einlieferung im finalen Zustand" in das Knappschaftskrankenhaus E. so gegangen. Der Beschuldigte habe auch laufend seine Firma A. GmbH sowie Fremdlabore eingeschaltet; dieser "Wahnsinn" sei auch nach der OP in C. weitergegangen. Der Beschuldigte habe versucht, seinen Sohn selbst noch im finalen Stadium "auszunehmen wie eine Weihnachtsgans". Dem Schreiben waren diverse Rechnungskopien, ein Arztbrief des Universitätsklinikums F. vom 13. Oktober 2003 (Diagnose u.a.: "Lymphknotenmetastasen Axilla mit Raumforderung"), ein histologischer Befund des Prof. N. (Bergmannsheil, C. ) sowie ein ergänzender immunhistologischer Bericht desselben Arztes, jeweils vom 28. Oktober 2003 (Tumorstadium: pM1, Malignitätsgrad GIII, R1-Resektion), sowie ein Arztbrief des Prof. T2. (Bergmannsheil C. ) vom 10. November 2003 beigefügt. Die beiden Arztbriefe waren nicht an den Beschuldigten, sondern an Dr. med. T3. -feger in I1. gerichtet.

Die Gutachterkommission übersandte Herrn O. das Statut der Kommission sowie ein Formular "Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht zum Antrag auf Überprüfung einer ärztlichen Behandlung". Darin erklärt sich der Unterzeichner damit einverstanden, dass die Gutachterkommission alle zur Sachverhaltsaufklärung erforderlichen ärztlichen und sonstigen Unterlagen beizieht und auswertet. Aus dem Statut (vom 22. November 1975 <MBl.NW.1975 S. 2472> in der ab 1. Februar 1981 geltenden Fassung <MBl.NW.1981 S. 94>) ergibt sich, dass es sich bei der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler um eine unabhängige Einrichtung der Antragstellerin handelt, die - auf Antrag eines Beteiligten - feststellt, ob einem Arzt, der der Antragsstellerin als Mitglied angehört, ein Behandlungsfehler in Diagnostik oder Therapie vorzuwerfen ist, durch den der Patient einen Gesundheitsschaden erlitten hat oder voraussichtlich erleiden wird (§ 2 Abs. 1). Beteiligte des Verfahrens sind der Patient, der das Vorliegen eines Behandlungsfehlers behauptet, und der beschuldigte Arzt (§ 2 Abs. 2 Satz 1). Gegebenenfalls treten an ihre Stelle der gesetzliche Vertreter oder im Todesfall die hinterbliebenen nächsten Angehörigen (§ 2 Abs. 2 Satz 2).

Herr O. unterzeichnete die ihm vorgelegte Entbindungserklärung; in das Formular trug er insgesamt sieben behandelnde Ärzte seines Sohnes ein, darunter zwei weitere Ärzte für Naturheilverfahren. Die Gutachterkommission leitete das Beschwerdeschreiben des Herrn O. an den Beschuldigten mit der Bitte um Stellungnahme weiter. Der Beschuldigte ließ sich in seiner Erwiderung dahin ein, der Patient habe seine Hilfe in Anspruch genommen, um "die notwendige Operation zur Entfernung der Metastasen durch seine systemische biologische Behandlung begleiten zu lassen". Es habe zwischen dem Patienten und ihm Einvernehmen bestanden, dass die Operation unbedingt erforderlich sei. Dies belegten die Schriftwechsel. Damit bleibe nur die Frage offen, ob er die vom Patienten gewünschte begleitende Therapie hätte ablehnen müssen. Unter Hinweis auf seine Erfahrung auf dem Gebiet der biologischen Krebsbehandlung machte er geltend, der Patient habe gewusst, dass Krebs durch extreme psychische Belastungen ausgelöst und unterhalten werden könne; Arbeiten der Psychoneurobiologie seien ihm bekannt gewesen. Der Patient habe "aufgrund seiner privaten Verhältnisse unter einem psychischen Dauerstress, insbesondere auch durch das Verhalten des Vaters, der seinen Sohn auch zu Lebzeiten nie als gleichwertigen autonomen erwachsenen Menschen akzeptiert (habe)", gestanden. Dies sei in langen explorativen Gesprächen zum Ausdruck gekommen und finde nun die Bestätigung in dem zur Debatte stehenden Streit.

Der Beschuldigte und seine Versicherung erklärten sich grundsätzlich mit der Durchführung des Verfahrens vor der Gutachterkommission einverstanden, allerdings unter der Voraussetzung, dass ein Gutachter mit Kenntnissen in der Naturheilkunde und der biologischen Krebstherapie eingeschaltet werde. Die Gutachterkommission stand demgegenüber auf dem Standpunkt, die Sache sei "nach Standard eines Hautarztes" zu behandeln. Nachdem im November 2004 der Chefarzt der Klinik für Dermatologie, Allergologie, Phlebologie und Umweltmedizin des F. -Krankenhauses in P. , Herr Dr. med. X. , um eine sachverständige Begutachtung gebeten worden war, widersprachen der Beschuldigte und seine Versicherung mehrfach der Weiterführung des Verfahrens. Die Gutachterkommission hielt an ihrer Auffassung fest, dass der Fachverstand eines Dermatologen gefordert sei; das Verfahren werde fortgesetzt, da der Beschuldigte bei Verfahrenseinleitung mit der Durchführung des Verfahrens einverstanden gewesen sei.

Dem beauftragten Gutachter waren die vom Vater eingereichten Unterlagen, eine Stellungnahme des Beschuldigten mit beigefügten Unterlagen sowie die den Patienten betreffende Karteikarte des Beschuldigten zur Verfügung gestellt worden. Das Gutachten des Dr. X. datiert vom 20. Dezember 2005. Daraus ergibt sich, dass der Beschuldigte den Patienten mit Tationil behandelt hat, einem in Deutschland nicht im Handel befindlichen Mittel. Dem Gutachter zufolge existieren bislang keine Studien, die einen Anhalt für eine positive Wirkung auf maligne Tumoren beim Menschen bestätigen; es gebe lediglich Vermutungen, dass derartige Präparate mögliche Nebenwirkungen einer Tumortherapie abschwächen könnten.

Mit Bescheid vom 25. April 2006 stellte die Gutachterkommission in Übereinstimmung mit dem Gutachter Dr. X. einen Behandlungsfehler des Beschuldigten fest. Dieser dem Beschwerdeführer erteilte Bescheid ging von folgendem Sachverhalt aus:

"Bei Ihrem Sohn T. O. (wurde) am 21.08.2002 in Lokalanästhesie aus der linken Axilla ein Tumor entfernt, bei welchem es sich um Lymphknotenmetastasen eines malignen Melanoms unklarer Primärlokalisation handelte. Am 06.11.2002 stellte sich Ihr Sohn in der Fachklinik I. zur Beratung über adjuvante Behandlungsoptionen des malignen Melanoms vor. An diesem Tage fand sich klinisch und sonographisch wieder eine suspekte Resistenz in der Tiefe der linken Axilla. Im Rahmen der Staging-Diagnostik (...) ergab sich (...) kein Anhalt für Fernmetastasen. Man empfahl Ihrem Sohn bei dieser Konsultation (...) die Durchführung einer Kernspintomographie und zum sicheren Ausschuss weiterer Lymphknotenmetastasen eine linksseitige Axilladissektion mit anschließender Einleitung einer adjuvanten Immuntherapie mit alfa Interferon (...). Laut Bericht wurde Ihr Sohn in einem ausführlichen Gespräch über den potentiellen Nutzen und mögliche Nebenwirkungen einer derartigen Behandlung informiert. Ihr Sohn habe der empfohlenen Behandlung zugestimmt und es sei vereinbart worden, die intravennöse Startphase der Behandlung nach erfolgter linksseitiger Axilladissektion in der Fachklinik I. stationär einzuleiten. Aus nicht bekannten Gründen verzichtete Ihr Sohn dann schließlich auf diese empfohlene Behandlung.

Am 25.11.2002 konsultierte Ihr Sohn Herrn Dr. T4. . Unter diesem Datum ist in der Karteikarte des Arztes vermerkt: Eingehende Beratung. (...) Lediglich aus einer von Ihrem Sohn an Herrn Dr. T4. gerichteten e-mail vom 12.9.2003 ergibt sich, dass nach der Behandlung vom 25.11.2002 bis zum 17.12.2002 mit Tationil durch Herrn Dr. T4. mittlerweile mehrere Lymphknoten in der linken Axilla angeschwollen waren, die Schmerzen und Bewegungseinschränkungen verursachten. In dieser e-mail schreibt Ihr Sohn (...): "Da ich nun gezwungen bin, die Lymphknoten (zunächst) zu entfernen, und diese Operationen in den Häusern nur radikal (nebst Entfernung der nicht befallenen Knoten) durchgeführt wird, wollte ich Sie um Rat bitten, ob ich evtl. alternativ eine ECT (Elektroden-Tumorabschwellung) durchführen lassen, kann, oder ob Sie mir eine Chirurgie in einem bestimmten Krankenhaus empfehlen können. Für eine Einschätzung oder einen Tipp wäre ich Ihnen außerordentlich dankbar."

Nach dieser e-mail suchte Ihr Sohn dann Herrn Dr. T4. am 17.10.2003 nach 10 Monaten wieder auf und wurde laut Karteikarte ca. 1 Stunde beraten. (...) Am 27.10.2003 kam Ihr Sohn zur stationären Behandlung (...), wo am 28.10.2003 eine Excision non in sano erfolgte, d.h. es verblieb ein Teil des Tumors im Plexus brachialis. Durch histologische Untersuchung wurde erneut die Diagnose "Metastase eines malignen Melanoms" gesichert. Seitens der Klinik empfahl man in dem an Herrn Dr. T3. gerichteten Entlassungsbericht vom 10.11.2003 die Vorstellung in einem Onkologischen Zentrum zur Planung der weiteren adjuvanten Therapie. (...)

Am 23.11.2003 und am 24.11.2003 stellte sich Ihr Sohn erneut bei Herrn Dr. T4. vor und wurde laut Karteikarte wieder ca. 1 Stunde beraten (...). Fakt ist, dass Herr Dr. T4. am 25.11.2003 eine erneute Behandlung mit Tationil begann, welche bis zum 03.12.2003 durchgeführt wurde. Danach fanden keine weiteren Konsultationen mehr statt.

In der (...) Entbindungserklärung von der Schweigepflicht geben Sie an, dass Ihr Sohn nach einem Zusammenbruch im finalen Stadium im Knappschaftskrankenhaus E. vom 08.12.2003 bis zum 05.01.2004 behandelt wurde."

Dem Beschuldigten sei vorzuwerfen, im November 2002 nicht dokumentiert zu haben, dass er den Patienten klar und eindeutig über die realistischen Chancen der von ihm durchgeführten Therapie aufgeklärt und ihn nochmals auf die Notwendigkeit einer Operation hingewiesen habe. Aus der Nichtdokumentation müsse gefolgert werden, dass eine Aufklärung nicht erfolgt sei. Dies sei als ein Behandlungsfehler des Beschuldigten zu werten. Es bleibe aber die Frage offen, ob der Patient sich im Falle einer erfolgten Aufklärung nicht trotzdem für die Therapie beim Beschuldigten und gegen die Operation entschieden hätte; die Verzögerung der operativen Behandlung stelle sich mithin nicht als zwingende Folge der fehlenden Sicherungsaufklärung dar. Ob bei sofortiger Durchführung der von der Fachklinik I. empfohlenen Therapie ein günstigerer Verlauf der Erkrankung erfolgt wäre, lasse sich im Nachhinein nicht beweisen; durch den Verzicht auf die Therapie sei aber die Chance auf einen günstigeren Verlauf nicht wahrgenommen worden.

Der Beschuldigte legte gegen den Bescheid "Widerspruch" ein, den er damit begründete, dass verfahrensfehlerhaft keine fachgleiche Begutachtung erfolgt sei. Auch inhaltlich kritisierte er das Gutachten. Es sei insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb er den Patienten erneut habe aufklären müssen, obwohl unstreitig feststehe, dass dieser bereits früher schriftlich und mündlich in der Fachklinik I. aufgeklärt worden sei. Im Übrigen habe er den Patienten im Dezember 2002 ausdrücklich um die Durchführung der Operation gebeten. Dies könne seine Sprechstundenhilfe, Frau O. , bestätigen. Der Patient habe die Operation jederzeit durchführen und die Behandlung bei ihm - dem Beschuldigten - abbrechen können; letzteres sei auch mit Faxmitteilung vom 13. März 2003 geschehen. Dem Widerspruch war eine "Eidesstattliche Erklärung" der Frau O. vom 19. Juni 2006 beigefügt, in der es heißt, sie habe gehört, "wie Herr Dr. T4. Herrn T. O. gegenüber Ende 2002 geäußert ha(be), dass eine Operation dringend notwendig und unumgänglich sei".

Die Gutachterkommission wertete den "Widerspruch" ihrem Statut entsprechend als Einspruch und bestätigte mit weiterem Bescheid vom 2. Januar 2007 ihren angegriffenen Bescheid vom 25. April 2006. Zwar solle in der Regel eine fachgleiche Begutachtung erfolgen. Vorliegend sei der Beschuldigte aber auf dem Gebiet der Dermatologie tätig geworden, so dass zu prüfen gewesen sei, ob und gegebenenfalls welche anderweitige Behandlung neben der naturheilkundlichen notwendig gewesen sei und ob der Beschuldigte es fehlerhaft unterlassen habe, auf die Notwendigkeit dieser Behandlung hinzuweisen. Spezifisch naturheilkundliche Fragen seien dabei nicht zu prüfen gewesen, sodass es durchaus gerechtfertigt gewesen sei, ein dermatologisches Gutachten einzuholen. Es sei daran festzuhalten, dass ein Behandlungsfehler vorliege. Es habe die Pflicht bestanden, den Patienten auf die nicht bestehenden Erfolgsaussichten der gewünschten Behandlung eindeutig hinzuweisen. Dass dies nicht geschehen sei, ergebe sich nicht nur aus dem Fehlen einer entsprechenden Dokumentation, sondern auch aus dem Vortrag des Beschuldigten in seinem "Widerspruchsschreiben", in dem er den Nutzen und die Wirksamkeit seiner Behandlung darzulegen versucht habe. Eine nicht indizierte Heilbehandlung sei als Behandlungsfehler zu bewerten. Dies gelte vor allem für die Behandlungsserie im November/Dezember 2003 nach der Tumorentfernung. Ein auf den fehlerhaften Behandlungen beruhender gesundheitlicher Schaden des Patienten lasse sich in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Bescheid nicht feststellen, zumal der Patient seine ablehnende Haltung gegenüber einer Operation noch kurz vor dem schließlich doch am 28. Oktober 2003 durchgeführten Eingriff in seinem an den Beschuldigten gerichteten Fax vom 12. September 2003 zum Ausdruck gebracht habe. Die nach der Operation durchgeführte Behandlung habe ohnehin keinen Einfluss mehr auf die bereits in einem finalen Stadium befindliche Erkrankung haben können.

Mit Schreiben vom 26. April 2007 übersandte die Gutachterkommission den gesamten Vorgang der Antragstellerin "zu einer eventuellen weitergehenden berufsrechtlichen Überprüfung". Auf Beschluss des Vorstandes der Antragstellerin vom 6. Juni 2007 beantragte die Antragstellerin unter dem 17. Juli 2007 die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen den Beschuldigten, weil dieser

im Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002, sowie erneut vom 23. November 2003 bis zum 3. Dezember 2003 trotz Kenntnis der Diagnose die Aufklärung seines Patienten, T. O. , über die dringende Notwendigkeit einer operativen Behandlung und über die im konkreten Fall des Patienten nicht bestehenden Erfolgsaussichten einer naturheilkundlichen Therapie unterließ

und medizinisch nicht indizierte Behandlungen ohne wirksame Einwilligung des Patienten durchführte".

Dies stelle einen Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Heilberufsgesetz (HeilBerG) i.V.m. §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 1, 8, 11 Abs. 1 und 2 Berufsordnung (BO) sowie gegen § 2 Abs. 3 i.V.m. Kapitel C Nr. 1 und 2 BO dar. Im "Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen" wird näher ausgeführt: Der Patient habe aus nicht näher bekannten Gründen auf die empfohlene Therapie verzichtet und den Beschuldigten am 25. November 2002 konsultiert. In Kenntnis der Diagnose eines malignen Melanoms und der sich daraus ergebenden dringenden Notwendigkeit einer operativen Behandlung habe der Beschuldigte vom 28. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002 an 11 Behandlungstagen eine naturheilkundliche Behandlung mit dem Präparat Tationil durchgeführt. Die diesbezüglichen Eintragungen in der Karteikarte wiesen lediglich den Vermerk "Beratung" und "eingehende Beratung" auf, ohne erkennen zu lassen, was Gegenstand der Beratung gewesen sei. Diese sog. unkonventionelle Krebstherapie sei nochmals vom 25. November 2003 bis zum 3. Dezember 2003 durchgeführt worden. Der Sachverständige (Dr. X. ) weise darauf hin, dass es bisher keinerlei Studien gebe, die eine positive Wirkung der Therapie mit Tationil belegten. In der rechtlichen Würdigung heißt es: Aus der Nichtdokumentation müsse gefolgert werden, dass der Beschuldigte den Patienten O. nicht bezüglich der realistischen Chancen der Therapie mit Tationil aufgeklärt und ihn nicht nochmals auf die Notwendigkeit einer Operation hingewiesen habe. Dies sei ein Verstoß gegen die Pflicht zur Sicherungsaufklärung. Ferner habe der Beschuldigte mit der durchgeführten naturheilkundlichen Behandlung eine medizinisch nicht indizierte Behandlung vorgenommen. Die Behandlung sei angesichts des fortgeschrittenen Stadiums der Krankheit weder geeignet gewesen, die Krankheit zu heilen oder zu lindern, noch die Operation zu erübrigen oder die aufgrund der Krankheit bestehenden Beschwerden zu vermindern. Es gebe nur Vermutungen, dass Mittel wie Tationil möglicherweise Nebenwirkungen einer Tumortherapie abschwächen könnten.

Der Beschuldigte machte demgegenüber geltend: Die Anrufung der Antragstellerin durch die Gutachterkommission verletze die ärztliche Schweigepflicht. Darüber hinaus sei das Verfahren vor der Gutachterkommission verfahrensfehlerhaft gewesen: Es hätte ein fachgleiches Gutachten eingeholt werden müssen; ihm sei nicht ordnungsgemäß rechtliches Gehör gewährt worden; die ihn entlastenden Beweise - die "Eidesstattliche Versicherung" - seien nicht gewürdigt worden; weitere Beweismittel - die Vernehmung des den Patienten behandelnden Hausarztes Dr. H. , E. - seien nicht in Betracht gezogen worden. Auch in der Sache sei das Gutachten unzutreffend. Der Patient sei bereits über die Notwendigkeit der Operation aufgeklärt gewesen. Er - der Beschuldigte - habe den Patienten auch darauf hingewiesen, dass seine Behandlung lediglich adjuvante Bedeutung habe. Schließlich habe er ihn vor und nach seiner Operation mit dessen Einverständnis behandelt; für die gegenteilige Behauptung der Antragstellerin gebe es keinerlei Belege oder Beweise.

Das Berufsgericht lehnte durch Beschluss vom 12. Juni 2008 den Antrag der Antragstellerin auf Eröffnung des Verfahrens aus tatsächlichen Gründen ab. Auf der Grundlage der dem Gericht vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse sei der Beschuldigte einer Berufspflichtverletzung nicht hinreichend verdächtig. Vielmehr sei nach Aktenlage und unter Berücksichtigung der noch gegebenen Beweismöglichkeiten mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass es nicht zu einer Feststellung von Berufspflichtverletzungen kommen werde.

Der Vorwurf der mangelnden Aufklärung über die dringende Notwendigkeit der Operation und der im konkreten Fall nicht bestehenden Erfolgsaussichten einer naturheilkundlichen Therapie könne nicht auf den Akteninhalt gestützt werden. Der Beschuldigte habe die mangelnde Aufklärung in Abrede gestellt; seine Mitarbeiterin habe dies schriftlich bestätigt. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Dokumentation könne nicht darauf geschlossen werden, dass eine Aufklärung nicht vorgenommen worden sei. Die Frage der ordnungsgemäßen Dokumentation sei als solche nicht Gegenstand der berufsrechtlichen Vorwürfe. Auch der Ablauf der Geschehnisse spreche gegen eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Denn als der Patient den Beschuldigten das erste Mal konsultiert habe - im November 2002 - sei er bereits aufgrund der Aufklärung in der Fachklinik I. über die Notwendigkeit einer weiteren Operation informiert gewesen. Dass der Beschuldigte dem Patienten ausdrücklich von dem gebotenen Eingriff abgeraten habe und dies der Grund sei, weshalb der Patient die Operation nicht habe durchführen lassen, könne nicht angenommen werden und werde auch von der Antragstellerin nicht behauptet. Ähnlich verhalte es sich zum Zeitpunkt der zweiten Konsultation. Dieser sei eine E- Mail vorangegangen, in welcher der Patient selbst auf die Notwendigkeit einer weiteren Operation hingewiesen habe, sowie ein Aufenthalt in der Universitätsklinik F. . Schließlich habe der Patient sich etwa 10 Tage nach der Konsultation bei dem Beschuldigten - am 28. Oktober 2003 - einer weiteren Operation in einer Bochumer Klinik unterzogen.

Beweismittel für den erhobenen Vorwurf seien nicht gegeben. Weder aus der Behandlungskartei des Patienten noch aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ergebe sich ein Beleg. Der als Zeuge benannte Vater sei bei den Gesprächen mit dem Patienten nicht zugegen gewesen und vermöge deshalb keine zuverlässigen Angaben zu machen.

Ähnliches gelte für den Vorwurf der mangelnden Aufklärung über die nicht bestehenden Erfolgsaussichten der naturheilkundlichen Behandlung. Zwar könne unterstellt werden, dass der Beschuldigte eine solche Aufklärung nicht vorgenommen habe, weil er nicht von der fehlenden Wirksamkeit überzeugt gewesen sei. Aus dem Gutachten des Dr. X. ergebe sich aber, dass es Vermutungen gebe, dass derartige Präparate mögliche Nebenwirkungen abschwächen könnten. In letztgenanntem Sinne wolle der Beschuldigte seine Therapie verstanden wissen. Dies lasse sich nicht widerlegen.

Soweit dem Beschuldigten vorgeworfen werde, eine medizinisch nicht indizierte Behandlung ohne wirksame Patienteneinwilligung vorgenommen zu haben, sei auch dieser Vorwurf nicht beweisbar.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 25. Juli 2008 zugestellten Beschluss noch am 25. Juli 2008 sofortige Beschwerde eingelegt, die sie unter dem 22. August 2008 begründet hat. Anders als die Staatsanwaltschaft habe die Antragstellerin keine vergleichbaren Ermittlungskompetenzen. Vielmehr sei ein Ermittlungsverfahren im Rahmen der Berufsgerichtsbarkeit als originäre Aufgabe des Berufsgerichts anzusehen. Dieses diene gerade dazu, einen aus Sicht des Berufsgerichts nicht genügend geklärten Sachverhalt weiter aufzuklären. Zudem verkenne das Berufsgericht, dass auch der Zeuge vom Hörensagen ein nach der Strafprozessordnung zulässiges Beweismittel sei; die Ausführungen zum Vater des Patienten, der unbestritten nicht bei den Gesprächen seines Sohnes zugegen gewesen sei, verstießen gegen das Verbot der Beweisantizipation. Auch den zeitlichen Ablauf werte das Gericht fehlerhaft. Man könne ihn "ebenso gut in gegenteiliger Hinsicht" interpretieren, nämlich dahin, dass der Patient erst durch die Gespräche mit dem Beschuldigten wieder von seiner Bereitschaft, den Eingriff durchführen zu lassen, Abstand genommen habe. Dieser plötzliche Meinungsumschwung spreche auch dafür, dass der Beschuldigte dem Patienten seinen Therapieansatz als Alternative offeriert habe. Dass die Therapie nur begleitend gedacht gewesen sei und hierüber auch eine Aufklärung stattgefunden habe, könne nicht belegt werden. Originäres Beweismittel für eine erfolgte Aufklärung sei - neben der Aussage des Patienten - die Patientenkartei. In Übereinstimmung mit den im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses geltenden Grundsätzen müsse auch hier die Beweiserleichterung für den Patienten - bzw. in der vorliegenden Konstellation zugunsten der Antragstellerin - gelten, wonach alles, was nicht dokumentiert sei, auch nicht geschehen sei. Die vorhandenen Beweismittel sprächen in Übereinstimmung mit dem tatsächlichen Geschehensablauf dafür, dass der Beschuldigte entgegen §§ 2, 11 Abs. 1 BO "unter missbräuchlicher Ausnutzung des Vertrauens, der Unwissenheit und der Leichtgläubigkeit des Patienten diesen mit ungeeigneten Behandlungsmethoden versorgt (habe)". Dass das von dem Beschuldigten verwendete Präparat keinerlei Nutzen für die eigentliche Tumorbehandlung habe, habe der Gutachter Dr. X. eindeutig bestätigt. Auf die etwaige Behandlung von Nebenwirkungen komme es hier nicht an, weil gerade keine konservative Tumortherapie erfolgt sei.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Berufsgerichts vom 12. Juni 2008 aufzuheben und das berufsgerichtliche Verfahren zu eröffnen.

Der Beschuldigte beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Das Berufsgericht habe - wie geschehen - den hinreichenden Verdacht mit der Begründung verneinen dürfen, dass der Beschuldigte nach Aktenlage bei den gegebenen Beweismöglichkeiten wahrscheinlich nach dem Grundsatz in dubio pro reo freizusprechen sei. Dabei habe es die vorhandenen Beweise im Freibeweisverfahren zu würdigen. In diesem Sinne habe das Gericht die schriftlich vorliegenden Äußerungen des Vaters des verstorbenen Patienten gewürdigt; ein Verstoß gegen das Verbot der Beweisantizipation liege deshalb nicht vor. Grundsätze des Arzthaftungsrechts mit den ggf. zu gewährenden Beweiserleichterungen bei nicht eindeutiger Dokumentation fänden im berufsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung, da dieses den Maximen der Strafprozessordnung unterworfen sei, die eine Beweislastumkehr grundsätzlich nicht zuließen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

Das berufsgerichtliche Verfahren ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zu eröffnen, weil der Beschuldigte durch das ihm zur Last gelegte Verhalten einer Berufspflichtverletzung gemäß § 29 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes vom 9. Mai 2000 (GVBl. NW. 2000, S. 403) - HeilBerG - in Verbindung mit §§ 2 Abs. 2, 8 und 11 Abs. 1 der Berufsordnung (BO) für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (MBl. NW 1999 S. 350) i.d.F. vom 18. März 2000 (MBl. NW S. 1254) verdächtig ist.

1. Der Verfahrenseröffnung steht kein Verfahrenshindernis entgegen. Die Einleitung des Verfahrens durch die Antragstellerin war nicht unzulässig (vgl. hierzu § 95 Abs. 1 HeilBerG). Es besteht auch kein Verwertungsverbot in Bezug auf die von der Antragstellerin zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler (Beiakte Heft 2).

a) Den Antrag auf Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens kann die Kammer oder die Aufsichtbehörde bei dem zuständigen Berufsgericht für Heilberufe stellen (§ 71 Abs. 1 HeilBerG). Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin unter dem 17. Juli 2007 aufgrund des Vorstandsbeschlusses vom 6. Juni 2007 gestellt. Eine zulässige Verfahrenseinleitung lag damit vor.

b) Ob die vom Beschuldigten geltend gemachten Verfahrensfehler in der Begutachtungssache des Herrn T1. O. wegen der Behandlung seines Sohnes T. O. durch den Beschuldigten vorlagen, muss für die Entscheidung über den Eröffnungsantrag nicht im Einzelnen untersucht werden. Bei den meisten Rügen, die der Beschuldigte vorbringt (Nichteinholung eines fachgleichen Gutachtens, Fortsetzung des Verfahrens trotz Rücknahme seines Antrags, Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs, mangelnde Würdigung entlastender Beweise) ist schon nicht erkennbar, inwiefern sich hieraus ein Verfahrenshindernis für die Eröffnung des berufsgerichtlichen Verfahrens ergeben könnte. Denn das Verfahren vor der Gutachterkommission dient der Vermeidung zivilrechtlicher Schadensersatzklagen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 des Statuts) und damit einem anderen Zweck als das berufsgerichtliche Verfahren; dementsprechend entfaltet das abschließende Gutachten der Kommission (§ 10 des Statuts) keine Bindungswirkung für das Verfahren vor dem Heilberufsgericht, anders als etwa ein strafgerichtliches Urteil oder eine Disziplinarentscheidung (vgl. § 76 Abs. 3 und 4 HeilBerG). Auch die - im Statut der Gutachterkommission nicht ausdrücklich vorgesehene - Übersendung der Unterlagen an die Antragstellerin zum Zwecke einer berufsrechtlichen Überprüfung hält der Senat im Ergebnis für unbedenklich, auch wenn sich die vom Vater des Verstorbenen unterzeichnete Schweigepflichtentbindungserklärung dem Wortlaut nach auf die Gutachterkommission beschränkte und lediglich eine Weiterleitung der Unterlagen an den zuständigen Haftpflichtversicherer des betroffenen Arztes erwähnte. Denn die Gutachterkommission lässt bereits in ihrem Namenszusatz (§ 1 Satz 2 des Statuts: "Diese führt die Bezeichnung Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der Ärztekammer Nordrhein.") erkennen, dass sie eine - wenngleich unabhängige und weisungsfreie (§ 1 Abs. 2 des Statuts) - Einrichtung der Antragstellerin ist; sie residiert auch unter derselben Anschrift. Die Beteiligten des Verfahrens vor der Gutachterkommission müssen deshalb regelmäßig damit rechnen, dass im Falle der Feststellung eines Behandlungsfehlers eine Weiterleitung an die Antragstellerin zum Zwecke einer Prüfung von Berufspflichtverstößen erfolgt.

Vgl. auch Laum/Smentkowski, Kurzkommentar zum Statut der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der Ärztekammer Nordrhein, 2. Aufl. 2002, S. 10.

Selbst wenn man mangels ausdrücklicher Erstreckung der Entbindungserklärung auf die Antragstellerin einen Verstoß der Gutachterkommission gegen die Schweigepflicht annehmen würde, könnte sich auf einen solchen Verstoß allenfalls der Vater des verstorbenen Patienten als Rechtsgutträger, nicht aber der Beschuldigte berufen.

2. Das Berufsgericht ist von der bisherigen Rechtsprechung des Landesheilberufsgerichts NRW ausgegangen, wonach ein berufsgerichtliches Verfahren nur dann eröffnet werden kann, wenn ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschuldigten besteht. Dies soll aus § 112 HeilBerG NRW in Verbindung mit § 203 StPO folgen. Ein hinreichender Tatverdacht liege vor, wenn "bei einer vorläufigen Tatbewertung im Hinblick auf die zur Verfügung stehenden Beweismöglichkeiten" eine "ausreichende Wahrscheinlichkeit für eine spätere Verurteilung des Beschuldigten wegen einer Berufspflichtverletzung besteh(e)".

Vgl. nur Beschlüsse vom 10. Dezember 1998 - 12t E 473/97.T -, vom 18. Mai 2000 - 6t E 921/99.T - und vom 25. Februar 2004 - 13 E 920/01.T -, beide veröffentlicht bei juris.

Diese Rechtsprechung lässt außer Betracht, dass § 203 StPO - wie schon der Wortlaut zeigt - auf den Ergebnissen des in der Strafprozessordnung vorgesehenen vorbereitenden Verfahrens aufbaut. In diesem Verfahren bestehen umfangreiche Ermittlungsbefugnisse der Staatsanwaltschaft (§§ 160 ff. StPO), die den ursprünglich nur geforderten Anfangsverdacht,

vgl. Schoreit, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, § 152 Rn. 28 ff., und Wache, ebenda, § 160 Rn. 7

erhärten und sich in der Folge zu einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von § 203 StPO verdichten können. Im Heilberufsgesetz NRW ist ein solches Verfahren nicht vorgesehen; das am ehesten damit zu vergleichende Ermittlungsverfahren (§ 74, § 79 Abs. 2 Satz 2 HeilBerG NRW) findet nicht vor der Eröffnung statt, sondern kann erst nach der Eröffnung beginnen. Auch verfügt die Antragstellerin ebenso wie die antragsberechtigte Aufsichtsbehörde über kein mit den Befugnissen der Staatsanwaltschaft vergleichbares Instrumentarium zur Aufklärung des Sachverhalts.

Im Schrifttum wird deshalb mit Recht die Auffassung vertreten, dass für die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens schon der aus konkreten Tatsachen ableitbare, also nicht aus der Luft gegriffene Verdacht einer Berufspflichtverletzung oder - anders ausgedrückt - die ernste Möglichkeit einer solchen, genügen müsse. Dem ist allerdings eine Schlüssigkeitsprüfung vorgeschaltet: Stellt eine Handlung rechtlich betrachtet schon kein Berufsvergehen dar, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie sich tatsächlich so ereignet hat.

Vgl. im Einzelnen Willems, Das Verfahren vor den Heilberufsgerichten, 2009, S. 137 ff.

Die so verstandenen Voraussetzungen für die Verfahrenseröffnung sind bei den hier erhobenen Anschuldigungen weitgehend erfüllt mit der Folge, dass der Beschwerde im Wesentlichen zu entsprechen ist.

3. Es besteht die ernste aus konkreten Tatsachen ableitbare Möglichkeit einer Berufspflichtverletzung und zugleich die ausreichende Wahrscheinlichkeit für eine spätere Verurteilung des Beschuldigten.

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a) Für die Vorwürfe zu 1. (mangelnde Aufklärung über die dringende Notwendigkeit der von der Fachklinik I. vorgeschlagenen Behandlung) und 2. (Unterlassen der erforderlichen Aufklärung über die realistischen Chancen der naturheilkundlichen Therapie) spricht in tatsächlicher Hinsicht zunächst der zeitliche Ablauf. Zwar wurde der Patient unstreitig am 6. November 2002 in der Fachklinik I. über seine schwere Erkrankung und den potentiellen Nutzen der von dort vorgeschlagenen konventionellen Behandlung aufgeklärt. Obwohl er dieser Behandlung zunächst zugestimmt hat, unterzog er sich der Operation aber erst knapp ein Jahr später. In der Zwischenzeit war er bei dem Beschuldigten - in der Zeit vom 25. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002 - in naturheilkundlicher Behandlung. Ob und in welcher Weise der Beschuldigte den Patienten über das Erfordernis der Operation und insbesondere die Folgen eines Hinauszögerns oder einer Verweigerung der Operation aufgeklärt hat, ist nach Aktenlage offen. In der handschriftlich geführten Karteikarte des Beschuldigten fehlt hierzu jegliche Dokumentation. Zwar ist dem Berufsgericht darin zuzustimmen, dass die ordnungsgemäße Dokumentation selbst nicht von der Antragstellerin zum Gegenstand der berufsrechtlichen Vorwürfe gemacht worden ist. Auch können die im Arzthaftungsrecht geltenden Grundsätze über Beweiserleichterungen im - dem Strafverfahren angenäherten - berufsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung finden, so dass allein aus dem Fehlen der Dokumentation nicht schon geschlossen werden darf, dass diese nicht stattgefunden hat. Dennoch ergibt sich aus dem Fehlen von Aufzeichnungen und insbesondere aus dem Umstand, dass der Beschuldigte sich hinsichtlich der dringend notwendigen Operation offenkundig umentschieden, sich also ausschließlich auf die naturheilkundliche Behandlung durch den Beschuldigten verlassen hat, ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass der Beschuldigte dem Patienten den Ernst der Lage und die besondere Dringlichkeit der in I. vorgeschlagenen Behandlung nicht (erneut) vor Augen geführt hat.

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Hierbei ist in rechtlicher Hinsicht von Folgendem auszugehen:

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Das Unterlassen einer nach Lage des Falles gebotenen therapeutischen Aufklärung stellt einen Behandlungsfehler dar.

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Landesberufsgericht für Heilberufe beim OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. Januar 1962 - Z A - 1/61 -, HeilBGE A 1.2 Nr. 3 (nur Leits.); Laufs, Arztrecht, 5. Aufl. 1993, Rn. 186.

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Die Anwendung einer sogenannten "Außenseitermethode" erfordert zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten dessen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methode. Einem Patienten müssen nicht nur die Risiken und die Gefahr eines Misserfolges der Behandlung erläutert werden, sondern er ist auch darüber aufzuklären, dass die geplante Behandlung nicht medizinischer Standard ist und seine Wirksamkeit nicht abgesichert ist. Der Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer Behandlung und deren Erfolgsaussichten eingehen will.

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BGH, std. Rspr., vgl. nur Urteil vom 22. Mai 2007 - VI ZR 35/06 -, NJW 2007, 2774 (2775 m.w.N.).

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Gerade bei lebensbedrohenden Erkrankungen liegt eine besondere Erwartungshaltung des Patienten vor, die der Arzt bei der Aufklärung über eine Außenseitermethode zu berücksichtigen hat. Ein solcher Patient neigt verständlicherweise dazu, den "letzten Strohhalm" zu ergreifen und ist daher in Bezug auf alternative Heilkonzepte in aller Regel besonders beeinflussbar. Hier muss der Arzt auch dann, wenn er selbst von der Wirkung einer schulmedizinisch nicht akzeptierten Alternativbehandlung überzeugt ist, dem Patienten eine sachlich kritische Distanz vermitteln, damit dessen Entscheidungsfreiheit gewahrt bleibt. Die Notwendigkeit, den Patienten über die Einschätzung der therapeutischen Wirksamkeit einer alternativen Behandlungsmethode durch die medizinische Wissenschaft nicht im Unklaren zu lassen, folgt zugleich daraus, dass der Arzt gegenüber dem Patienten der Wahrheit verpflichtet ist.

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Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Münster, Urteil vom 9. Januar 2008 - 14 K 1779/05 -jurisdokument.

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Die Aufklärungspflicht besteht besonders dringend in den Fällen, in denen der Kranke sich einem gebotenen diagnostischen oder therapeutischen Eingriff nicht unterziehen will. Hier hat der Arzt alles nach der Sachlage Gebotene zu unternehmen, damit der Patient seine Weigerung aufgibt und seine Einwilligung zu notwendigen ärztlichen Eingriffen erteilt. Zwar hat der Arzt die ernstliche Weigerung eines Patienten zu respektieren. Jedenfalls in bedrohlichen Fällen hat er aber nach einiger Zeit erneut auf den Patienten einzuwirken; unter Umständen kann sogar die Drohung mit einem Behandlungsabbruch geboten sein.

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Laufs, in: Handbuch des Arztrechts, 2002, § 62 Rn. 3 unter Hinweis auf BGH, VersR 1954, 98 (99); Oberverwaltungsgericht Bremen, Urteil vom 21. Februar 1990 - HB-BA 1/88 -, MedR 1990, 279 (282).

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Hieraus ergibt sich für den Vorwurf zu 1.: Auch nach einer anderweitig erfolgten Belehrung, wie sie hier unstreitig in I. stattgefunden hat, hätte der Beschuldigte den Patienten nochmals nachdrücklich auf das Erfordernis der Operation und die Folgen einer Verzögerung bzw. einer endgültigen Verweigerung hinweisen müssen. Der Beschuldigte selbst hat sich zu dem Vorwurf der mangelnden Aufklärung bisher nur unzureichend und zum Teil widersprüchlich eingelassen. Er hat zum einen geltend gemacht, eine Belehrung sei deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der Patient bereits in der Fachklinik I. aufgeklärt worden sei. Dann heißt es, der Patient und er seien einvernehmlich davon ausgegangen, dass dieser sich operieren lasse. An wieder anderer Stelle weist der Beschuldigte darauf hin, der Patient habe sich jederzeit operieren lassen können. Später hat der Beschuldigte - unter Hinweis auf eine schriftliche Erklärung seiner Sprechstundenhilfe - vorgetragen, er habe den Patienten aufgeklärt. Zwar wird man der vorgelegten Erklärung nicht allein wegen des Beschäftigungsverhältnisses bei dem Beschuldigten jeglichen Beweiswert absprechen können, doch bleibt abzuwarten, ob sich aus einer Aussage der Angestellten wirklich Entlastendes ergibt. Die bloß schriftliche Erklärung genügt hierfür jedenfalls nicht, denn sie ist zu unbestimmt. So wird als Zeitangabe "Ende 2002" angegeben, was angesichts des Behandlungsendes (17. Dezember 2002) nicht plausibel erscheint. Zudem sind der genaue Wortlaut der Aufklärung sowie die näheren Umstände nach dem oben Gesagten von Bedeutung.

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Für die weitere Aufklärung des Tatvorwurfs kommen neben der persönlichen Anhörung des Beschuldigten und der Beiziehung der Patientenkartei, die bisher nur dem Gutachterausschuss zur Verfügung stand, außerdem die Aussagen der Ärzte in Betracht, die den Patienten in der fraglichen Zeit mitbehandelt haben. Es ist nicht auszuschließen, dass sich daraus sowie aus der kurzen Dauer der Behandlung durch den Beschuldigten entlastende Umstände ergeben, die Art und Umfang seiner Aufklärungspflicht in einem für ihn günstigeren Licht erscheinen lassen. Möglicherweise kann auch der Vater des Patienten - wenn auch nur als Zeuge vom Hörensagen - zur Frage der Aufklärung einen Beitrag leisten.

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Davon ausgehend ist die Eröffnung des Verfahrens wegen des unter 1. genannten Vorwurfs nur insoweit gerechtfertigt, als es um den Zeitraum vom 25. November bis 17. Dezember 2002 geht. Für die weitere Behandlung vom 23. November bis 3. Dezember 2003 kann eine diesbezügliche Verletzung der Aufklärungspflicht nicht angenommen werden. Die tatsächlichen Umstände sprechen insoweit eindeutig für den Beschuldigten; denn der Patient hat sich vor dieser Behandlung, nämlich am 17. Oktober 2003, von dem Beschuldigten beraten lassen und sich wenig später, nämlich am 28. Oktober 2003, also ebenfalls noch vor dieser Behandlung der erforderlichen Operation unterzogen.

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Was den Vorwurf zu 2. anbelangt, erscheint es nach dem zuvor Gesagten für den Zeitraum 25. November bis 17. Dezember 2002 auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Beschuldigte den Patienten nicht ordnungsgemäß über die Erfolgsaussichten einer (wegen der offenkundig nicht erfolgten Operation) ausschließlich naturheilkundlichen Behandlung aufgeklärt hat. Hinsichtlich des Zeitraums vom 23. November bis 3. Dezember 2003 stellt sich die Lage etwas anders dar, denn der Patient hatte sich inzwischen - wie erwähnt - einer Operation unterzogen. Bei dieser war allerdings ein Teil des Tumors im Plexus brachialis (Arm- Nervengeflecht) verblieben, so dass dem Patienten die Vorstellung in einem Onkologischen Zentrum zur Planung der weiteren adjuvanten Therapie empfohlen worden war. Für diesen zweiten Zeitraum kommt es mithin für das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung darauf an, ob der Beschuldigte den Patienten vor dem Hintergrund des stark fortgeschrittenen Stadiums der Erkrankung hinreichend über die Erfolgsaussichten der naturheilkundlichen Behandlung aufgeklärt hat. Der Senat hält auch dies für so zweifelhaft, so dass es einer Verfahrenseröffnung bedarf; denn der Patient wurde bereits am 8. Dezember 2003 im finalen Stadium stationär aufgenommen und verstarb wenig später im Januar 2004.

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b) Aus den voranstehenden Darlegungen ergibt sich zugleich, dass hinsichtlich des Vorwurfs zu 3. hinsichtlich beider Zeiträume die durchgeführte Behandlung mit dem Mittel Tationil fragwürdig erscheint. Zwar gibt es auch nach dem Gutachten des Dr. X. Vermutungen, dass Glutathionpräparate wie Tationil mögliche Nebenwirkungen einer Tumortherapie abschwächen können. In dem erstgenannten

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Zeitraum konnte dieser Effekt der Behandlung allerdings schon mangels Bestrahlung oder Chemotherapie, die sich an die geplante - aber eben nicht durchgeführte - Operation hätte anschließen sollen, gar nicht zum Tragen kommen. Auch in dem zweitgenannten Zeitraum fand eine solche Behandlung tatsächlich nicht statt.