Landesberufsgericht für Heilberufe NRW, 2 ZA 10/88

G r ü n d e :

Die 1941 geborene Beschuldigte legte 1965 das Staatsexamen ab und erhielt 1966 die Approbation als Apothekerin. Seit 1973 leitet sie die -Apotheke in . Ihr Ehemann ist Inhaber einer Apotheke in .

Auf Antrag der Apothekerkammer Nordrhein (Antragstellerin) eröffnete das Berufsgericht durch Beschluß vom 2. Februar 1988 das vorliegende berufsgerichtliche Verfahren und legte der Beschuldigten zur Last,

1. die einem Apotheker obliegende Verpflichtung, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen, nicht erfüllt und sich innerhalb der beruflichen Tätigkeit nicht so verhalten zu haben, daß sie diesem Vertrauen gerecht geworden sei, und

2. die einem Apotheker obliegende Verpflichtung, sich gegenüber den Angehörigen seines Berufs kollegial zu verhalten, nicht erfüllt zu haben,

indem sie am 15. Februar 1986 gegen 22.30 Uhr bei der Notdienst versehenden -Apotheke unter Vorspiegelung einer Notsituation einen Testkauf mit dem Ziel durchgeführt habe, daß Antitussivum Tiamon ohne Rezept zu erhalten.

- Verstoß gegen § 23 Heilberufsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Juli 1975 – GV NW S. 520 (HeilBerG a.F.) iVm §§ 1 und 5 der Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 27. September 1978 – MBl. NW S. 1968 – (BO F. 1978)

Das Berufsgericht hat durch das angefochtene Urteil gegen die Beschuldigte wegen Verletzung ihrer Berufspflichten auf eine Warnung erkannt. Es hat in der Hauptverhandlung aufgrund der Verwaltungsvorgänge der Antragstellerin sowie des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. November 1986 – 2 U 157/86 – und der Einlassung der Beschuldigten folgenden Sachverhalt festgestellt:

"Zwischen einer Gruppe von Apothekern in zu der der Ehemann der Beschuldigten gehört, und einem weiteren Apotheker in kam es nach früheren Auseinandersetzungen, die zu einer Verurteilung dieses Apothekers im berufsgerichtlichen Verfahren führten, im Februar 1986 erneut zum Streit über die unzulässige Gewährung von Zugaben durch diesen Apotheker. Gegen ihn leiteten der Ehemann der Beschuldigten und andere Apotheker wettbewerbsrechtliche Verfahren ein. Im Zuge dieser Verfahren ließ dieser Apotheker Testkäufe hinsichtlich der Abgabe von verschreibungspflichtigen Medikamenten ohne Verschreibung durchführen. Danach zeigte er einige Apotheker wegen der Abgabe von verschreibungspflichtigen Medikamenten ohne Verschreibung an. Daraufhin beratschlagten die übrigen Apotheker Gegenmaßnahmen. Auf Anraten des Beistands der Beschuldigten führte die Beschuldigte am 15.02.1986 gegen 22.30 Uhr einen Testkauf in der -Apotheke durch. Sie bat die diensttuende approbierte Apothekerin unter Vorlage einer leeren zwanziger Schachtel des rezeptpflichtigen Medikaments Tiamon um die Abgabe dieses Medikaments für einen Nachbarn, der einen starken Hustenanfall habe. Die diensttuende Apothekerin erklärte, daß dieses Mittel verschreibungspflichtig sei. Auf die Frage, ob der Notarzt angerufen worden sei, erklärte die Beschuldigte, der Nachbar habe kein Telefon. Daraufhin rief die diensttuende Apothekerin in der Praxis des notfalldienstleistenden Arztes an, der zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht erreichbar war. Daraufhin gab die Apothekerin eine kleine Packung mit zehn Tabletten des verschreibungspflichtigen Arzneimittels Tiamon ab. Aufgrund dieses Vorfalls wurde dem Inhaber der –Apotheke durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf – 2 U 157/86 – vom 20.11.1986 untersagt, ohne Vorlage eines Rezepts verschreibungspflichtige Antitussiva zu verkaufen, wenn dies nicht ausnahmsweise statthaft sei.

Die Beschuldigte hat sich dahingehend eingelassen, auf den Rat ihres Beistands habe man sie beauftragt, einen Testkauf durchzuführen. Da Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, daß der Inhaber der -Apotheke verschreibungspflichtige Mittel ohne Verschreibung abgebe, habe sie es auf sich genommen, den Testkauf durchzuführen. Hierdurch sei gewährleistet gewesen, daß durch die Abgabe an sie kein Straftatbestand erfüllt werde. Die Abendstunden seien ausgewählt worden, um zu verhindern, daß andere Bedienstete und Kunden in der Apotheke gewesen seien. Der von ihr geschilderte Fall sei so gewesen, daß es der diensttuenden Apothekerin möglich gewesen sei, ein anderes Präparat auszuhändigen und auch zu erkennen, daß es sich um einen vorgetäuschten Fall handele. Die Abgabe des Medikaments ohne Verschreibung sei von ihr auch nicht in die Öffentlichkeit getragen worden. Wenn hierüber später in der Presse berichtet worden sei, sei das ihr nicht anzulasten.

Die Einlassungen der Beschuldigten sind nicht zu widerlegen, insbesondere ist der Kammer aus einem früheren Verfahren bekannt, daß der Inhaber der -Apotheke wiederholt gegen die Zugabebestimmungen verstoßen hat. Angesichts der vorgelegten Schriftsätze und Urteile aus dem wettbewerbsrechtlichen Verfahren ist die Einlassung der Beschuldigten glaubhaft, daß der Inhaber der -Apotheke zuerst durch Testkäufe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ohne Verschreibung gezielt Pflichtverletzungen bei anderen Apothekern provoziert hat."

In Würdigung des so festgestellten Sachverhalts hat das Berufsgericht ausgeführt: Die Beschuldigte habe durch ihr Verhalten gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 BO verstoßen. Danach sei der Apotheker verpflichtet, sich gegenüber den Angehörigen seines Berufs kollegial zu verhalten. Durch den am 15. Februar 1986 durchgeführten Testkauf habe die Beschuldigte gegen Grundregeln des kollegialen Verhaltens verstoßen, weil sie die diensttuende Apothekerin in der -Apotheke in ihrer fachlichen und charakterlichen Qualifikation bloßgestellt habe. Sie habe durch den Testkauf die Kollegin, die nicht gewußt habe, daß sie an eine Apothekerin verkauft habe, dazu gebracht, wesentliche Pflichten eines Apothekers nicht zu beachten. Sie habe damit sowohl die fachliche als auch die charakterliche Eignung der Kollegin zur Ausübung des Apothekerberufs (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 Bundes-Apothekenordnung) in Zweifel gezogen. Die Verleitung zur Nichtbeachtung wesentlicher Bestimmungen des Apothekerberufes sei eine der schwersten Formen der Mißachtung, die gegenüber einem Kollegen ausgedrückt werden könne. Sie widerspreche dem Gebot der gegenseitigen Achtung und positiven Grundeinstellung unter Kollegen. Die positive Grundeinstellung sei notwendig, weil die Verpflichtung zur Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung allen Apothekern gemeinsam übertragen sei und sie hierbei zusammenarbeiten müßten. Insoweit werde eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Apothekern unmöglich gemacht. Die in der Verführung zur Pflichtverletzung zum Ausdruck gekommene Mißachtung und Geringschätzung der Kollegin sei nicht nur unmittelbar gegenüber der Kollegin zum Ausdruck gebracht worden; sie sei, was die Pflichtverletzung schwerwiegender mache, bewußt auch anderen Kollegen und Dritten zur Kenntnis gebracht worden. Die Nichtbeachtung der Bestimmung des § 48 des Arzneimittelgesetzes sei nicht nur weiteren Kollegen in mitgeteilt worden, sondern auch für die Durchsetzung eigener Interessen im Prozeß eingesetzt und damit einem weiteren Kreis von Personen zur Kenntnis gebracht worden. Die Durchführung des Testkaufs sei auch nicht aus der besonderen Konkurrenzsituation zu dem Inhaber der -Apotheke gerechtfertigt gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob und inwieweit Testkäufe in der wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Apothekern unter dem Gesichtspunkt der Kollegialität überhaupt zulässig seien. Auf jeden Fall verstoße die Durchführung von Testkäufen von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ohne Rezept gegen das Prinzip der Kollegialität des § 5 Abs. 1 Satz 1 BO; denn hier sei nach der rechtlichen Gewichtung des Vorganges weniger der Bereich des wettbewerbsrechtlichen Konkurrenzkampfes als der Bereich der staatlichen Überwachung wesentlicher Berufspflichten des Apothekers betroffen. Die Ermittlung und Feststellung von derartigen Pflichtverletzungen sei wegen ihrer Konsequenzen für die Berufszulassung (§ 4 Abs. 2 Bundes-Apothekerordnung) und unter Umständen für die Strafverfolgung (§§ 48, 96 Nr. 11 des Arzneimittelgesetzes) zunächst ausschließlich Aufgabe der Organe der Apothekenaufsicht und ggf. der Strafverfolgung. Wäre die Überwachung der Einhaltung dieser wichtigen Bestimmungen durch den konkurrierenden Kollegen zulässig, würde in gefährlicher Weise der Apotheker der Überwachung durch seine Kollegen im Kernbereich der Berufsausübung ausgesetzt und unter Umständen sogar in die Abhängigkeit von ihrem Wohlwollen gedrängt Die Bedenken einer derartigen Kontrolle für das kollegiale Miteinander würden am vorliegenden Fall deutlich. Auch hier seien der Testkauf der Beschuldigten ebenso wie die Testkäufe des Inhabers der -Apotheke mit dem Ziele geführt worden, in den wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen untereinander belastendes Material gegen den Konkurrenten zu erlangen. Das Berufsgericht verkenne nicht, daß es ausnahmsweise Situationen geben könne, in denen ein Apotheker sich der ihm bekannt gewordenen ständigen rechtswidrigen Geschäftspraktiken eines Kollegen durch Testkäufe erwehren müsse. Ein solcher Fall liege jedoch hier trotz der glaubhaft vorgetragenen ständigen Verstöße des Gegners nicht vor. Die Selbsthilfe des Apothekers durch Testkäufe von verschreibungspflichtigen Medikamenten ohne Rezept könne nur zulässig sein, wenn der betroffene Apotheker sich anders nicht gegen rechtswidrige Praktiken des Kollegens wehren könne, d.h. wenn das Bemühen um Einschreiten der zuständigen Aufsichtsbehörden bzw. der Strafverfolgungsorgane erfolglos geblieben sei. Es könne hier dahinstehen, wieweit die Bemühungen dieser Behörden gehen müßten, bevor der betroffene Apotheker selbst tätig werden könne; denn im vorliegenden Fall hätten weder die Beschuldigte noch die übrigen Apotheker diese Organe eingeschaltet. Schon die Tatsache der Einschaltung der Apothekenaufsicht sei grundsätzlich geeignet, den überprüften Apotheker zur sorgfältigeren Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen anzuhalten. Nur dies liege im öffentlichen Interesse und nicht die von Apothekern bewirkte Ahndung der Verstöße oder sogar die gegenseitige Aufrechnung der Verstöße im wettbewerbsrechtlichen Verfahren. Da nach Auffassung des Berufsgerichts schon die Durchführung des Testkaufs unzulässig gewesen sei, komme es für die Beurteilung der Pflichtverletzung auf die Form des Testkaufs nicht entscheidend an. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verstoße der Testkauf in der vorliegenden Form nicht gegen § 1 Abs. 1 BO, wonach der Apotheker verpflichtet sei, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben. Der Unrechtsgehalt der Pflichtverletzung der Beschuldigten sei durch die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 BO erfasst. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 BO hätte nur dann bejaht werden können, wenn die Beschuldigte selbst durch den Testkauf eine Straftat begangen hätte oder den Verkäufer zu einer Straftat angestiftet oder verleitet hätte. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die Verkäuferin des verschreibungspflichtigen Arzneimittels habe nicht objektiv die Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes verletzen können, weil die Beschuldigte Apothekerin gewesen sei und das Medikament nicht für den privaten Verbrauch benötigt habe. Der Versuch einer Straftat nach §§ 48, 96 Nr. 11 des Arzneimittelgesetzes sei nicht strafbar. Die Pflichtverletzung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BO sei auch schuldhaft gewesen. Zwar könne der Beschuldigten vor dem Hintergrund der anwaltlichen Beratung ein vorsätzlicher Verstoß nicht nachgewiesen werden. Sie habe jedoch in fahrlässiger Weise den Umfang ihrer Berufspflichten verkannt. Die Kammer sehe die Pflichtverletzung jedoch nur als leichtfahrlässig an und berücksichtige bei der Auswahl der Maßnahme ferner den Umstand, daß sie auf Bitten ihres Ehemannes und anderer Kollegen tätig geworden sei, um diesen gegen einen Kollegen, der im erheblichen Umfange Wettbewerbsverstöße begangen habe und in wesentlich schwerwiegenderer Weise gegen das Gebot der Kollegialität verstoßen habe, zu helfen.

Gegen dieses Urteil haben die Beschuldigte und die Antragstellerin Berufung eingelegt. Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beschuldigte im wesentlichen geltend: Zunächst sei dem von dem Berufsgericht latent erhobenen Vorwurf entgegenzutreten, ihr Testkauf sei eine Revanche für die von dem Apotheker erstatteten Strafanzeigen gewesen. Der Testkauf habe vor den Strafanzeigen stattgefunden. Ihm hätten keine zu mißbilligenden, insbesondere unkollegialen Motive zugrundegelegen. Er sei nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten die "ultima ratio" gewesen. Es hätten vorher verschiedene Gespräche der in ansässigen Apotheker mit dem Amtsapotheker Dr. über die Gesetzesverstöße des Apothekers stattgefunden. Dr. habe dabei erklärt, zu seinem Bedauern nicht in der Lage zu sein, Testkäufe durchzuführen. Angesichts der Größe des ihm anvertrauten Bezirkes wäre er insoweit sowohl personell als auch zeitlich überfordert. Außerdem werde er sich nicht in Auseinandersetzungen der Apotheker untereinander einmischen, weil er als Amtsapotheker nicht parteiisch sein dürfe. Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz könne er andererseits nur verfolgen, wenn sie ihm beweissicher nachgewiesen würden. Dr. habe in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Möglichkeit aufzeigt, derartige Verstöße durch Testkäufe aufzuspüren und zu dokumentieren. Angesichts dieser Situation, in der die staatlichen Überwachungsmaßnahmen ersichtlich nicht ausreichten, hätten die von den Wettbewerbsverstößen des Apothekers betroffenen Apotheker zur Selbsthilfe schreiten und als "ultima ratio" Testkäufe durchführen dürfen. Dies gelte insbesondere dann, wenn sie dabei das schonendste Mittel wählten, indem sie eine strafrechtliche Verstrickung des abgebenden Apothekers ausschlössen.

Die Beschuldigte, die wegen der Dauer des Verfahrens einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK rügt, beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

festzustellen, daß eine Verletzung von Berufspflichten nicht vorliegt,

hilfsweise,

festzustellen, daß eine Verletzung von Berufspflichten nicht erwiesen ist.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung der Beschuldigten zurückzuweisen.

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung macht die Antragstellerin im wesentlichen geltend: Gegen die Auffassung des Berufsgerichts, daß es sich bei dem Verhalten der Beschuldigten nur um eine leichtfahrlässige Pflichtverletzung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BO handele, bestünden unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Testkaufs Bedenken. Es sei hier eine junge Kollegin mit kurzer Berufserfahrung dazu gebracht worden, wesentliche Berufspflichten nicht zu beachten. Gerade junge Kollegen gegenüber solle sich das Verhalten der Apotheker durch eine vertrauensvolle Zusammenarbeit auszeichnen. Hier sei dagegen deren fehlende Berufserfahrung von der Beschuldigten in besonderem Maße ausgenutzt worden. Weiterhin habe die diensttuende Apothekerin zu den Auseinandersetzungen, in deren Rahmen der Testkauf stattgefunden habe, nichts beigetragen. Auch die Auffassung des Berufsgerichts, daß die Anwendung des § 1 Abs. 1BO verneint werden müsse, weil die Beschuldigte durch den Testkauf selbst keine Straftat begangen habe und die diensttuende Apothekerin auch nicht zu einer Straftat angestiftet habe, sei bedenklich. Die diensttuende Apothekerin habe mit der Abgabe des verschreibungspflichtigen Mittels Tiamon gegen die §§ 48 Abs. 1, 96 Abs. 1 Nr. 11 des Arzneimittelgesetzes verstoßen. Auch der Testkäufer falle unter den Begriff des Verbrauchers. Die Vorschriften stellten nicht darauf ab, ob die Arzneimittel tatsächlich "verbraucht" werden sollten. Die Tatsache, daß es sich bei der Testkäuferin um eine Apothekerin gehandelt habe, stehe auch nicht entgegen, weil das Gesetz keine Ausnahme zugunsten dieses Berufes enthalte. Die Voraussetzungen für einen rechtfertigenden Notstand auf Seiten der diensttuenden Apothekerin seien auch nicht gegeben. Damit sei die Beschuldigte als Anstifterin gemäß § 26 des Strafgesetzbuches strafbar und es liege folglich ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 BO vor. Gehe man dagegen davon aus, daß das Verhalten der Beschuldigten nicht strafbar sei, bestünden auch Bedenken gegen die Auffassung des Berufsgerichts, daß der Unrechtsgehalt der Pflichtverletzung allein durch die Bestimmung des § 5 Abs. 1 BO erfaßt werde. Es handele sich bei § 1 BO um eine Generalpflichtenklausel, die durch die Anwendung des § 5 BO nicht ausgeschlossen werde. Ein Verstoß gegen § 1 BO ergebe sich hier schon aus den Umständen, unter denen der Testkauf getätigt worden sei. Es handele sich nicht um einen spontanen Testkauf, sondern um eine Aktion, die im Kollegenkreis beraten und genau geplant worden sei. Die Planung habe darauf abgezielt, durch Vortäuschen eines Notfalls an die Hilfsbereitschaft der Apothekerin zu appellieren und sie durch vermeintliche Hilfe in einem Notfall zu veranlassen, gegen das Arzneimittelgesetz zu verstoßen. Weiterhin habe die Beschuldigte eine leere Packung des Arzneimittels Tiamon vorgelegt mit dem Hinweis, daß der Kranke das Arzneimittel schon öfter verschrieben bekommen habe, um der diensttuenden Apothekerin später vorzuwerfen, bei Schilderung der Krankheitssymptome sei das Medikament kontraindiziert. Durch den gewählten Zeitpunkt des Testkaufs während des Notdienstes sei für die diensttuende Apothekerin die Möglichkeit eingeschränkt gewesen, einen Arzt zu erreichen oder sich mit dem Apothekenleiter zu beratschlagen. Dies alles spreche für die Notwendigkeit einer weitergehenden Ahndung der Berufspflichtverletzung.

Die Antragstellerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und auf einen Verweis zu erkennen.

Die Beschuldigte beantragt,

die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und weist insbesondere darauf hin, daß weder sie noch ihre Kollegen, die den Testkauf abgesprochen hätten, irgendeine Absicht zu Lasten der diensttuenden Apothekerin gehegt hätten. Die diensttuende Apothekerin sei ihr – der Beschuldigten – weder vom Namen noch von der Person her bekannt gewesen. Sie habe überhaupt nicht gewußt, daß statt des Apothekers an dem betreffenden Abend eine andere Person den Dienst verrichten würde. In die zivilrechtlichen Auseinandersetzungen sei die diensttuende Apothekerin im Anschluss an den Testkauf erst involviert worden, als der Apotheker trotz der eindeutigen Beweissituation die außergerichtlich geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht akzeptiert habe und in dem daraufhin anhängig gemachten Prozeß die diensttuende Apothekerin als Zeugin für unzutreffende Tatsachenbehauptungen benannt habe. Die Ausführungen der Antragstellerin zu der vermeintlichen Strafbarkeit des Testkaufs seien rechtsirrig. Sie verweise insoweit auf das gegen sie bei der Staatsanwaltschaft eingeleitete Ermittlungsverfahren 4 Js 314/88 (= 13 JS 340/86), das am 13. März 1989 eingestellt worden sei. Im übrigen seien auch die näheren Umstände des Testkaufs nicht zu beanstanden. Das Medikament Tiamon sei gewählt worden, weil es Ausweichpräparate gegeben habe, die nicht verschreibungspflichtig seien. Dies habe dem Zweck gedient, dem Apotheker die zu erwartende Ausrede abzuschneiden, es sei ihm oder seinen Mitarbeitern ein anders nicht zu lösender Notfall vorgegaukelt worden. Die Abendstunde sei nur gewählt worden, um dem Apotheker die ebenfalls zu erwartende Ausrede abzuschneiden, die Herausgabe des verschreibungspflichtigen Mittels sei eine durch die Hektik des Tagesgeschäftes bedingte Panne gewesen.

II.

Die Berufungen bleiben ohne Erfolg.

1. Die Berufung der Beschuldigten:

1.1. Aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (MRK) ergibt sich kein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis. Der Senat hält nach erneuter Überprüfung an seiner Rechtsprechung

- vgl. OVG NW, Urteil vom 23. August 1990 – ZA 11/87 -, MedR 1991, 156 -

fest, daß die Anwendung dieser Vorschrift nur in Betracht kommt, wenn der Schweregrad der im berufsgerichtlichen Verfahren verhängten Sanktion einer strafrechtlichen Maßnahme gleichkommt. Das ist bei der gegen die Beschuldigte ausgesprochenen Warnung – bei der es trotz der Berufung der Antragstellerin bleibt (unter 2.) – nicht der Fall.

1.2. Die Beschuldigte hat durch ihren Testkauf ein Berufsvergehen begangen. Nach § 23 Abs. 1 HeilBerG a.F. = § 26 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes vom 9. März 1989 – GV NW S. 170 – (HeilBerG n.F.) sind die kammerangehörigen Apotheker verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Zu dieser Verpflichtung, die gleichlautend in § 1 Abs. 1 Satz 1 BO F. 1978 (= § 1 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekenkammer Nordrhein vom 1. Juli 1991 – MBl. NW S. 1352 – BO F. 1992) zum Ausdruck kommt, gehört die Beachtung des Gebots der Kollegialität (§ 5 Satz 1 BO F. 1978 = § 5 Satz 1 BO F. 1992). Der Vorinstanz ist im Ergebnis darin zu folgen, daß die Beschuldigte schuldhaft gegen dieses Gebot verstoßen hat.

Anders als es die Vorinstanz angenommen hat, ist nicht jeder Testkauf, den ein Apotheker zum Zwecke des Nachweises von Verstößen gegen § 48 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes in einer fremden Apotheke durchführt, als unkollegial einzustufen. Testkäufe sind im Wettbewerbsrecht, dem auch die Apotheker unterliegen, grundsätzlich als zulässiges Mittel zur Aufdeckung von Wettbewerbsverstößen anerkannt.

Vgl. Rojahn, Testkäufe – rechtliche Würdigung einer ungeliebten Kundschaft, WRP 1984, 241 ff. (Bl. 73 d.A.).

Erst beim Vorliegen besonderer Umstände sind sie als sittenwidrig anzusehen. Das gilt insbesondere für Testkäufe, die den Bereich der Strafbarkeit erreichen.

Vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1988 – 1 ZR 231/86 – (Bl. 193 d.A.).

Auch das Gebot der Kollegialität setzt den Testkäufen unter Apothekern nur äußerste Grenzen. Eine Subsidiarität der Testkäufe gegenüber staatlichen Überwachungs- und Strafverfolgungsmaßnahmen kann entgegen der Auffassung des Berufsgerichts deswegen hieraus nicht abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Besonderheit, daß der Testkauf der Beschuldigten bereits Gegenstand einer wettbewerbsrechtlichen Würdigung durch das Urteil des OLG vom 20. November 1986 – 2 U 157/86 – geworden ist. Anders als in erster Instanz das LG (Urteil vom 5. Juni 1986 – 6 O 54/86 -) hat das OLG den Testkauf nicht als sittenwidrig angesehen. Auf die Frage, ob ein Verstoß gegen das Standesrecht der Apotheker vorliegt, ist das OLG dagegen nicht eingegangen. Ob eine zutreffende wettbewerbsrechtliche Würdigung es erlaubte, diese Frage zu übergehen, mag dahinstehen. Jedenfalls hindert die Annahme des OLG , der Testkauf sei wettbewerbsrechtlich zulässig gewesen, den Senat nicht, unter spezifisch berufsrechtlichen Aspekten zu einer Mißbilligung des Testkaufs zu gelangen.

Der vorliegende Fall weist mit Blick auf das Gebot der Kollegialität Besonderheiten auf, die es rechtfertigen, eine Berufspflichtverletzung der Beschuldigten anzunehmen. Dabei können die von ihr geltend gemachten entlastenden Umstände als richtig unterstellt werden, so daß sich eine Beweisaufnahme erübrigt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO iVm § 101 HeilBerG). Rechtsfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe ergeben sich hieraus nicht.

Es ist nicht verkennen, daß der Versuch, einen Apotheker durch einen Testkauf der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Rezept zu überführen, nicht allein mit der Simulation eines Kaufwunsches erfolgversprechend bewerkstelligt werden kann. Die in diesem Zusammenhang noch tolerable Täuschung findet aber jedenfalls ihre Grenze, wenn – wie im vorliegenden Fall – unter Simulation einer akuten Notlage der Notdienst eines Apothekers zu einem Testkauf mißbraucht wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Notlage so dargestellt wird, daß andere Auswege als die Abgabe des gewünschten Arzneimittels bleiben. Es mag bezweckt gewesen sein, eine Situation vorzutäuschen, die für den Apothekennotdienst nicht untypisch ist, nämlich den Versuch eines Drogenabhängigen sich mit "Nachschub" zu versorgen. Dieser Versuch ist zumindest für den erfahrenen Apotheker meist durchschaubar, weil das Verhalten Drogenabhängiger Verdachtsmomente erweckt. Das Auftreten der seriös wirkenden Beschuldigten war dagegen dazu angetan, die diensthabende Apothekerin – unabhängig von ihrer möglicherweise unzulänglichen Berufserfahrung – in eine Konfliktlage zu versetzen, bei der in Eile und ohne sonst gegebene Rücksprachemöglichkeiten eine Entscheidung getroffen werden mußte, die sich – auch wenn sie anders getroffen worden wäre – als Fehler erweisen konnte. Das ist ein Mißbrauch des Notdienstes, der als unkollegial zu bezeichnen ist.

Mit Blick auf das Berufungsvorbringen der Antragstellerin bleibt anzumerken, daß der Senat – nachdem das diesbezüglich von der zuständigen Staatsanwaltschaft eingeleitete Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist – keinen Anhaltspunkt dafür hat, daß eine Strafbarkeit der Beschuldigten wegen Anstiftung zu einer Tat nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 96 Nr. 11 des Arzneimittelgesetzes in Betracht kommt. Der Senat hat aus diesem Grunde in der Hauptverhandlung auf einen – sonst erforderlichen – Hinweis nach § 265 Abs. 1 und 2 StPO (iVm § 101 HeilBerG n.F.) verzichtet.

Ein Verschulden der Beschuldigten ist mit dem Berufsgericht in der Form der Fahrlässigkeit zu bejahen. Es lag kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Die Beschuldigte hätte sich – trotz anwaltlichen Beratung – wegen einer zuverlässigen Rechtsauskunft zu dem Fragenkreis des Testkaufs an die Antragstellerin wenden können und müssen. Daß der Anwalt der Beschuldigten insoweit über die erforderlichen Spezialkenntnisse verfügen würde, durfte die Beschuldigte nicht erwarten.

2. Berufung der Antragstellerin:

Die vom Berufsgericht verhängte Maßnahme ist nicht zu beanstanden.

Ein Testkauf, der wegen besonderer Umstände als unkollegial anzusehen ist, mag in Zukunft regelmäßig nicht nur mit einer Warnung abgemahnt werden können. Zugunsten der Beschuldigten ist aber zu berücksichtigen, daß im Tatzeitpunkt objektiv erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Grenzen der Zulässigkeit von Testkäufen unter Apothekern bestanden und die Beschuldigte nicht ohne weiteres erkennen konnte, daß sie diese Grenze bereits überschritten hatte.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 96, 97 HeilBerG n.F.. Sie berücksichtigt durch die Kostenteilung hinsichtlich der notwendigen Auslagen der Beschuldigten, daß die Berufung der Antragstellerin ohne Erfolg geblieben ist.