Finanzgericht Münster, 10 K 1848/16 K,G,F

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Berücksichtigung der Kosten einer Umwandlung, Teilwertabschreibungen auf Gebäude sowie die Bewertung einer Beteiligung an einem Immobilienfonds.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Xkasse in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit. Mit Vertrag vom 08.08.2011 wurde sie rückwirkend zum 01.01.2011 mit der allgemeinen Xkasse B Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit verschmolzen. Steuerlicher Übertragungsstichtag i.S.v. § 2 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) war insoweit der 31.12.2010. Mit weiterem Vertrag vom 05.07.2012 wurde die Klägerin rückwirkend zum 01.01.2012 mit der C Xverein auf Gegenseitigkeit verschmolzen. Steuerlicher Übertragungsstichtag i.S.v. § 2 Abs. 1 UmwStG war hier der 31.12.2011. Im Zusammenhang mit den Verschmelzungen fielen bei der Klägerin jeweils Aufwendungen an, welche sie i.H.v. … € (2011) und i.H.v. … € (2012) gewinnmindernd verbuchte und in ihren Jahresabschlüssen zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 unter „Sonstige Aufwendungen“ als „Kosten der Kassenübernahme“ auswies. Die Klägerin und der Beklagte waren und sind sich darüber einig, dass von den vorgenannten Aufwendungen jeweils ein Betrag i.H.v. … € Verschmelzungskosten waren, welche insbesondere aus Beratungs- und Gutachtenkosten bestanden und ihrer Art nach als „Kosten für den Vermögensübergang“ i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG einzuordnen sind. Hierbei entfiel ein Betrag von … € aus den im Jahr 2011 verbuchten Aufwendungen auf die Verschmelzung mit der Xkasse B Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und ein Betrag von … € aus den im Jahr 2012 verbuchten Aufwendungen auf die Verschmelzung mit der C Xverein auf Gegenseitigkeit (siehe zum Vorstehenden die Erläuterungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung, vgl. Protokoll vom 16.1.2020, S. 2).

Ferner ist die Klägerin Eigentümerin diverser im Jahre 2005 erworbener Grundstücke:

1.) A-Straße, S

Die Anschaffungskosten beliefen sich insgesamt auf … € wovon … € auf den Grund und Boden, … € auf das Gebäude und … € auf die Außenanlagen entfielen. Das Gebäude schrieb die Klägerin mit 2 % p.a., die Außenanlagen mit 10 % p.a. ab. Im Jahre 2009 nahm die Klägerin eine Teilwertabschreibung auf das Gebäude i.H.v. … € und im Jahre 2010 eine solche von weiteren … € vor. Im Jahresabschluss zum 31.12.2012 waren das Gebäude noch mit einem Buchwert von … € und die Außenanlagen noch mit einem solchen von … € ausgewiesen. Der Grund und Boden war unverändert mit … € ausgewiesen. Für das Grundstück liegen zwei Wertgutachten des Büros N vor. In dem ersten Gutachten vom 02.03.2011 ist für das Grundstück insgesamt ein Verkehrswert von … € zum 30.12.2010 ausgewiesen. In dem zweiten Gutachten vom 03.07.2014 ist insoweit ein Verkehrswert von insgesamt … € zum 31.12.2012 ausgewiesen. Als Bodenwert ist im Gutachten zum 30.12.2010 ein Betrag von … € und im Gutachten zum 31.12.2012 ein solcher von … € ausgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Gutachten Bezug genommen.

2.) Y-Straße, T

Die Anschaffungskosten betrugen insgesamt … €, wovon … € auf den Grund und Boden und … € auf das Gebäude entfielen. Das Gebäude schrieb die Klägerin mit 2 % p.a. ab. Bis zum 30.06.2015 war das Gebäude vermietet. Im Jahre 2012 räumte die Mieterin eine Teilfläche, ohne dass eine Mietminderung vorgenommen wurde. Aufgrund der Flächenräumung nahm die Klägerin in 2012 eine Teilwertabschreibung auf das Gebäude i.H.v. … € wegen beeinträchtigter Ertragsaussichten vor. Im Jahresabschluss zum 31.12.2012 war das Gebäude noch mit einem Buchwert von … € ausgewiesen. Der Grund und Boden war unverändert mit den o.g. Anschaffungskosten ausgewiesen. Für das Grundstück liegen zwei Wertgutachten der Firma K vor. In dem ersten Gutachten vom 20.12.2010 ist für das Grundstück insgesamt ein Verkehrswert von … € zum 29.11.2010 ausgewiesen. In dem zweiten Gutachten vom 06.06.2014 ist ein Verkehrswert von insgesamt … € zum 31.12.2012 ausgewiesen. Bei der Ermittlung des vorgenannten Verkehrswerts ist laut dem Gutachten ein Abschlag von … € berücksichtigt worden, welcher mit zum 31.12.2012 vorhandenen Wasserschäden in verschiedenen Gebäudebereichen begründet wird. Als Bodenwert ist im Gutachten zum 29.11.2010 ein Betrag von … € und im Gutachten zum 31.12.2012 ein solcher von … € ausgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Gutachten Bezug genommen.

3.) Z-Straße, I

Die Anschaffungskosten betrugen insgesamt … €, wovon … € auf den Grund und Boden, … € auf das Gebäude und … € auf die Außenanlagen entfielen. Das Gebäude schrieb die Klägerin auch hier mit 2 % p.a. und die Außenanlagen mit 10 % p.a. ab. Im Jahr 2010 nahm die Klägerin eine Teilwertabschreibung auf das Gebäude i.H.v. … € vor. Im Jahresabschluss zum 31.12.2012 waren das Gebäude noch mit einem Buchwert von … € und die Außenanlagen noch mit einem solchen von … € ausgewiesen. Der Grund und Boden war unverändert mit … € ausgewiesen. Für das Grundstück erstellte die Firma K unter dem Datum vom 22.11.2010 ein Wertgutachten, welches im vorliegenden Verfahren in Auszügen vorliegt (Seiten 1 und 25 des Gutachtens). In dem Gutachten ist für das Grundstück insgesamt ein Verkehrswert von … € ausgewiesen. Der hierbei berücksichtigte Bodenwert ist aus den vorliegenden Auszügen nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Auszüge aus dem Gutachten Bezug genommen.

Des Weiteren erwarb die Klägerin im Jahre 2010 von der O Fondsgesellschaft mbH den O U Fonds. Die Fondsmittel wurden überwiegend in Büro-, Handels- und Logistikliegenschaften in der EU investiert. Die Anschaffungskosten für die Fondsanteile betrugen … €.

Bei dem vorgenannten Fonds handelt es sich um einen Investmentfonds, der den Vorschriften des Investmentsteuergesetzes 2004 in der im Streitfall anwendbaren Fassung (im Folgenden: InvStG 2004) unterliegt. Zudem handelt es sich um ein Spezial-Sondervermögen i.S.v. § 15 InvStG 2004.

Im Rahmen der Betriebsprüfung (s.u.) ging die Bp hierzu von Folgendem aus (s. Bp-Bericht vom 12.09.2014 Tz. 2.8): Die Anteile an dem Spezial-Sondervermögen (§ 15 InvStG) sind nicht zum Handel an der Börse zugelassen, können aber gleichwohl an verschiedenen Börsenplätzen gehandelt werden. Der Spezialfonds ermittelt und veröffentlicht täglich den Rücknahmepreis der Anteile. Rücknahmepreis ist der Anteilspreis, der bei Rückgabe der Fondsanteile ohne jeden weiteren Abschlag erstattet wird. Der Anteilswert wird in der Weise ermittelt, dass der Wert der zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich etwaiger aufgenommener Kredite und sonstiger Verbindlichkeiten des Sondervermögens (Inventarwert) durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt wird. Die im Sondervermögen des Fonds gehaltenen Vermögensgegenstände werden fortlaufend bewertet. Im Fonds gehaltene Immobilien werden bei Erwerb und danach nicht länger als zwölf Monate mit dem Kaufpreis angesetzt, anschließend werden sie mit dem vom Sachverständigenausschuss festgestellten Wert angesetzt. Dieser Wert wird für jede Immobilie spätestens alle zwölf Monate ermittelt. Treten bei einer Immobilie Änderungen wesentlicher Bewertungsfaktoren ein, so wird die Neubewertung ggf. zeitlich vorgezogen.

Die Klägerin reichte mit ihren Steuererklärungen für die Jahre 2010 bis 2012 Erträgnisaufstellungen beim Beklagten ein. In diesen sind u.a. die Dividenden und die ausschüttungsgleichen Erträge aus den o.g. Fondsanteilen ausgewiesen. Des Weiteren ist in den Zusammenstellungen jeweils die Position „davon ab AfA Beträge Immobilien ´negativ thesaurierte Erträge` Bildung eines passiven steuerlichen Ausgleichspostens“ enthalten. Hier waren die folgenden Beträge ausgewiesen:

2010: ./. … €

2011: ./. … €

2012: ./. … €

Der Betrag für 2010 von ./. … € ergab sich aus dem insgesamt ausgewiesenen Betrag von ./. … €, dem wegen des Verkaufs eines – in den o.g. Anschaffungskosten bereits nicht mehr berücksichtigten – Fondsanteils der Betrag von … € hinzugerechnet wurde.

Bei den vorgenannten Beträgen handelt es sich um diejenigen Beträge, die der Fonds der Klägerin nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 jeweils als „Betrag der Absetzungen für Abnutzung und Substanzverringerung“ mitgeteilt hatte. Die Klägerin stellte die Beträge in den jeweiligen Jahren – wie im BMF-Schreiben vom 18.08.2009 (BStBl I 2009, 931 Tz 16b) vorgesehen – gewinnmindernd in einen passiven steuerlichen Ausgleichsposten (pstAp) ein.

In den Jahren 2010 bis 2012 nahm die Klägerin jeweils im Hinblick auf einen gesunkenen Kurswert der Anteile ausgehend von den o.g. Anschaffungskosten die folgenden Teilwertabschreibungen vor:

2010: ./. … €

2011: ./. … €

2012: ./. … €

Die Klägerin und der Beklagte sind sich darüber einig, dass die Fondsanteile zu den Bilanzstichtagen der Jahre 2010 bis 2012 jeweils den Teilwert bzw. Verkehrswert hatten, mit dem die Klägerin sie unter Berücksichtigung der vorgenannten Teilwertabschreibungen jeweils bewertet hat (also mit den o.g. Anschaffungskosten abzüglich der Teilwertabschreibungen, s. Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.01.2020, S. 2).

Im Jahr 2014 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernprüfung bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 2010 bis 2012 durch. Mit Bericht vom 12.09.2014 teilte der Prüfer unter anderem folgende Ergebnisse der Prüfung mit:

1. Umwandlungskosten

Unter Textziffer 2.2 des Berichts ging er davon aus, dass die Klägerin nach § 12 UmwStG die auf sie übergegangenen Wirtschaftsgüter in der Steuerbilanz mit dem in der Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft enthaltenen Wert nach § 11 UmwStG zu übernehmen habe. Ein sich eventuell ergebender Übernahmegewinn oder -verlust abzüglich der Kosten für den Vermögensübergang bliebe außer Ansatz. In Textziffer 12.05 i.V.m. der Textziffer 04.34 des Umwandlungssteuererlasses vom 11.11.2011 werde dies konkretisiert. Danach seien als Kosten des Vermögensübergangs im vorgenannten Sinne nur die nicht objektbezogenen Kosten des übernehmenden Rechtsträgers sowie auch die nicht objektbezogenen Kosten, die dem übertragenden Rechtsträger zuzuordnen und nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag entstanden seien, zu berücksichtigen. Diese bewirkten eine Minderung des Übernahmegewinns bzw. eine Erhöhung des Übernahmeverlustes. Sofern die Kosten als laufender Aufwand beim übernehmenden Rechtsträger berücksichtigt worden seien, habe daher eine außerbilanzielle Korrektur zu erfolgen. Diese sei zum steuerlichen Übertragungsstichtag vorzunehmen, unabhängig davon, wann die Kosten entstanden sind. Im Streitfall seien daher dem Gewinn der Klägerin für 2010 und für 2011 jeweils die den beiden Verschmelzungen zuzuordnenden Verschmelzungskosten von je … € hinzuzurechnen. Für das Jahr 2010 erfolge die Änderung nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Die Voraussetzungen der Vorschrift lägen vor, weil die Kosten der Verschmelzung erst aus der Bilanz 2011 ersichtlich gewesen seien.

2. Teilwertabschreibungen auf Immobilien

Hierzu ist unter Textziffer 2.5 zu dem Objekt A-Straße in S ausgeführt, dass nach § 6 S. 1 EStG eine Teilwertabschreibung eine voraussichtlich dauernde Wertminderung voraussetze. Eine solche liege nach dem BMF-Schreiben vom 25.02.2000 (BStBl I 2014, 1162) vor, wenn der Wert des Wirtschaftsgutes mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dem planmäßigen Restbuchwert liege. Dies gelte auch dann, wenn es sich um ein langlebiges Wirtschaftsgut handele. Dieser Wert werde durch die in den Jahren 2009 und 2010 vorgenommenen Teilwertabschreibungen nicht erreicht. Sie seien daher aufzuheben. Da die Veranlagung für das Jahr 2010 nicht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehe, seien die Teilwertabschreibungen erst zum 01.01.2011 mit einer entsprechenden Zuschreibung i.H.v. … € rückgängig zu machen. Ferner sei, da es sich nicht um ein Wohngebäude handele, die AfA statt mit 2 % mit 3 % anzunehmen. Daher sei ab 2011 gewinnmindernd eine um … € höhere AfA vorzunehmen. Für das Jahr 2010 sei im Wege der Saldierung mit der o.g. Gewinnerhöhung betreffend die Verschmelzungskosten (s.o. unter 1.) ein zusätzlicher AfA-Betrag von … € anzusetzen.

Zu dem Objekt Y-Straße, T, ist unter Textziffer 2.6 des Berichts ausgeführt, dass die Teilwertabschreibung i.H.v. … € ebenfalls nicht geeignet sei, den Wert des Gebäudes mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter den planmäßigen Buchwert sinken zu lassen. Sie sei daher für 2012 gewinnerhöhend aufzuheben. Da es sich nicht um ein Wohngebäude handele, sei die AfA statt mit 2 % mit 3 % anzunehmen und damit ab 2011 um … € höher zu berücksichtigen.

Unter Textziffer 2.7 des Berichts ist ausgeführt, dass auch für das Objekt Z-Straße, I, keine dauernde Wertminderung vorliege, weshalb die vorgenommene Teilwertabschreibung von … € rückgängig zu machen sei. Da es sich nicht um ein Wohngebäude handele, sei auch in diesem Fall die AfA statt mit 2 % mit 3 % anzunehmen und ab 2011 um … € höher zu berücksichtigen.

3. Bewertung der Fondsbeteiligung

Hierzu ist in dem Bericht unter Textziffer 2.8 ausgeführt, nach Auffassung der Betriebsprüfung sei ein pstAp, welcher aufgrund der vom Fonds nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 mitgeteilten AfA-Beträge beim Anteilseigner gewinnmindernd gebildet wurde, in die Bewertung der Fondsbeteiligung einzubeziehen. Durch die gewinnmindernde Berücksichtigung der AfA-Beträge in der Steuerbilanz des Anteilseigners ändere sich der „steuerliche Buchwert“ der Fondsbeteiligung, da insoweit bereits ein Wertverzehr in Bezug auf die Anteile steuerlich berücksichtigt worden sei. Bei der Berechnung des steuerlichen Teilwerts sei daher der Handelsbilanzansatz, der generell auf den fortgeführten Anschaffungskosten bzw. dem Rücknahmepreis beruhe, um die gewinnmindernd berücksichtigte AfA bzw. den pstAp in der Steuerbilanz zu korrigieren und ggf. eine entsprechende Teilwertaufholung vorzunehmen. Im Streitfall seien zur Ermittlung des „steuerlichen Buchwerts“ für das Jahr 2011 daher die o.g. Anschaffungskosten für die Fondsbeteiligung von … € um den bis dahin gebildeten pstAp von … € (… € aus 2010 und … € aus 2011) auf … € zu vermindern. Die von der Klägerin in den Jahren 2010 und 2011 vorgenommenen Teilwertabschreibungen von zusammen … € (… € in 2010, … € in 2011) hätten zu einem Teilwert der Fondsbeteiligung von … € geführt (Anschaffungskosten i.H.v. … € ./. … €). Hiervon ausgehend seien die Teilwertabschreibungen nur noch i.H.d. Differenz zum vorgenannten „steuerlichen Buchwert“ von … € und damit i.H.v. … € möglich gewesen. I.H.v. … € (… € ./. … €) sei dagegen in 2011 eine Zuschreibung bzw. Gewinnerhöhung vorzunehmen. Für 2012 sei der sich danach ergebende Buchwert von … € weiter um den in 2012 gebildeten pstAp i.H.v. … € auf … € zu vermindern, um den neuen „steuerlichen Buchwert“ zu ermitteln. Die von der Klägerin für 2012 vorgenommene Teilwertabschreibung um … € habe zu einem Teilwert für die Fondsbeteiligung von noch … € geführt (… € ./. … €). Hiervon ausgehend sei eine Teilwertabschreibung für 2012 nur noch i.H.d. Differenz zum vorgenannten „steuerlichen Buchwert“ von … € und damit i.H.v. … € möglich gewesen. I.H.v. … € (… € ./. … €) sei dagegen in 2012 eine Zuschreibung bzw. Gewinnerhöhung vorzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Textziffer 2.8 und die Berechnung in Anlage 12 des Bp-Berichts vom 12.09.2014 Bezug genommen.

Der Beklagte machte sich die Ausführungen der Betriebsprüfung zu Eigen und erließ unter dem 11.11.2014 und dem 21.11.2014 entsprechende Änderungsbescheide.

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung führte sie aus:

1.37
Umwandlungskosten

§ 12 UmwStG sei so zu verstehen, dass eine Korrektur um die Kosten des Vermögensübergangs nur erfolge, wenn überhaupt eine Übergangsgewinnermittlung stattfinde. Eine solche unterbleibe aber im Streitfall, weil die Klägerin zuvor an den verschmolzenen Versicherungen weder beteiligt noch sonst mit ihnen verbunden gewesen sei. Auch wenn eine Übergangsgewinnermittlung stattfinde, ergebe eine analoge Anwendung von § 8b KStG, dass die Kosten berücksichtigungsfähig seien. Außerdem seien die Umwandlungskosten nicht im Verhältnis eins zu eins in die Steuerbemessungsgrundlage eingegangen. Vielmehr habe nur ein Teil des Gewinns, nämlich ein Betrag in Höhe der Zuführung zur Verlustrücklage, die Steuerbemessungsgrundlage gebildet. Demzufolge könne die Korrektur um die Umwandlungskosten allenfalls disproportional erfolgen. Darüber hinaus fehle es für das Jahr 2010 an einer formellen Berichtigungsmöglichkeit. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Änderung nach § 173 Abs. 1 AO lägen nicht vor. Die neuen Tatsachen seien dem Beklagten jedenfalls bei Ergehen der auf den ursprünglichen Bescheid für 2010 folgenden Änderungsbescheide vom 01.02.2013 und vom 04.03.2013 bekannt gewesen.

2.40
Teilwertabschreibungen auf Immobilien

Die Klägerin macht hierzu geltend, dass die vorgelegten Gutachten sowohl den jeweils gesunkenen Teilwert als auch die voraussichtliche Dauerhaftigkeit der Wertminderungen belegen. Der vom Beklagten herangezogene und der Rechtsprechung des BFH entnommene Zeitmaßstab – die halbe Restnutzungsdauer – werde in der Literatur zum Teil kritisch gesehen. Außerdem berücksichtigten die vorgelegten Gutachten ausdrücklich die voraussichtliche Dauerhaftigkeit. Zum einen stützten sie sich auf bereits am jeweiligen Stichtag eingetretene Kriterien (z.B. eingeschränkte Renditeerwartungen). Zum anderen entspreche die vom Gutachter prognostizierte Zukunftsrendite dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal der Voraussichtlichkeit. Auch der BFH habe in seinem Urteil vom 14.03.2006 (I R 22/05, BStBl II 2006, 680) neben der von ihm für zutreffend gehaltenen Rechenformel eine zweite Alternative für möglich gehalten, nämlich dass der Steuerpflichtige belegt oder glaubhaft macht, dass das Wirtschaftsgut künftig seinen Buchwert nicht erlösen wird.

3.43
Bewertung der Fondsbeteiligung

Es sei schon nicht zutreffend, dass die Vorschriften des Investmentsteuergesetzes vor allen anderen Vorschriften anzuwenden seien. § 3 InvStG betreffe die Besteuerung auf der Ebene des Fonds. Demgegenüber betreffe § 2 InvStG die Besteuerung auf der Ebene des Anlegers. Damit würde ausdrücklich das Nebeneinander von Vorschriften des EStG oder des KStG und des InvStG betont. Die Höhe der Teilwertabschreibungen sei zutreffend. Die Wertminderung sei an allen betroffenen Bilanzstichtagen voraussichtlich dauerhaft. Dies sei dem Grunde nach unstreitig. Zum 31.12.2011 sei weiterhin ein pstAp von … € zu berücksichtigen und zum 31.12.2012 ein solcher von … €. Indem der Beklagte den pstAp nicht mehr berücksichtige, verstoße er gegen das BMF-Schreiben vom 18.08.2009 (BStBl 2009 I S. 931 Tz 16b).

Den Einspruch wies das beklagte Finanzamt mit Entscheidung vom 11.05.2016 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus:

1.47
Umwandlungskosten

Der Ansicht, dass eine Übergangsgewinnermittlung unterbleiben müsse, wenn die beteiligten Rechtsträger nicht miteinander verbunden gewesen seien, sei nicht zu folgen. Denn diese Ansicht würde dazu führen, dass das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungssteuergesetz gar nicht auf eine Verschmelzung von nicht gegenseitig beteiligten Unternehmen anwendbar seien. Auch unterläge die Verschmelzung von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit den §§ 109 bis 111 UmwG. Daraus folge ebenfalls die Anwendbarkeit des UmwStG. Da die Umwandlungskosten durch die Klägerin in einer eigenen Gewinnermittlung zusammengestellt worden seien, stelle sich die Frage der Disproportionalität nicht. Die Kosten hätten sich zu 100 % auf den Gewinn der Klägerin ausgewirkt. Da die Klägerin die Verschmelzungskosten in der Steuererklärung 2010 nicht angezeigt habe und diese erst im Rahmen der Betriebsprüfung bekannt geworden seien, liege auch eine neue Tatsache im Sinne des § 173 Abs. 1 AO für das Jahr 2010 vor. Der maßgebliche Zeitpunkt für das Bekanntwerden neuer Tatsachen richte sich nach der letzten sachlichen Prüfung des Steuerbescheides. Ergäben sich danach neue Tatsachen und ergehe dann ein Änderungsbescheid nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO, bei dem diese neuen Tatsachen nicht berücksichtigt worden seien, könne anschließend noch eine Änderung nach § 173 AO erfolgen. Denn die Folgeänderung nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO erfolge ohne neue sachliche Prüfung, wenn ein Grundlagenbescheid erlassen oder geändert werde. Gleiches gelte für eine Änderung nach § 10d Abs. 3 EStG, zu der es vorliegend mit den von der Klägerin angeführten Änderungsbescheiden gekommen sei.

2.50
Teilwertabschreibungen auf Immobilien

Der Beklagte sei an die Bewertungsmaßstäbe des BMF-Schreibens vom 16.07.2014 (BStBl I 2014, 1162) gebunden. Bei allen drei Objekten lägen die Verkehrswerte laut den jeweiligen Gutachten über der Hälfte des planmäßigen Restbuchwerts. Die gesunkenen Verkehrswerte würden daher nicht mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dem jeweiligen planmäßigen Restbuchwert verbleiben.

3.53
Bewertung der Fondsbeteiligung

Der pstAp sei in die Bewertung der Fondsbeteiligung mit einzubeziehen; er sei für die Ermittlung von deren „steuerlichen Buchwert“ zu berücksichtigen. Die Klägerin habe den pstAp bei der Vornahme der Teilwertabschreibungen nicht berücksichtigt. Somit sei sie von einem um die entsprechenden Beträge überhöhten Steuerbilanzbuchwert ausgegangen. Die Teilwertabschreibungen seien daher um die entsprechenden Beträge von … € in 2011 und … € in 2012 zu korrigieren.

Mit der vorliegenden Klage vertieft die Klägerin ihre bereits im Einspruchsverfahren vertretenen Rechtsstandpunkte. Insbesondere weist sie ergänzend darauf hin, dass der Beklagte mit der Ermittlung des Übergangsgewinns die Unterschiede bei der Ertragsbesteuerung von Kapitalgesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ferner verstoße die von der Finanzverwaltung vorgenommene Auslegung des § 12 Abs. 2 S. 1 UmwStG gegen Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie. Im Rahmen der Teilwertabschreibungen auf die Grundstücke seien die eingeholten Gutachten nicht hinlänglich berücksichtigt worden. Dass der Beklagte den pstAp nicht mehr beibehalte, führe zu einer unzulässigen Rückgängigmachung von Aufwendungen auf der Anlegerebene.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über Körperschaftsteuer für 2010 und 2011, die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2010 bis zum 31.12.2012, die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2010 bis zum 31.12.2012, jeweils vom 11.11.2014, sowie die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2010 und 2011 vom 21.11.2014, alle in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.5.2016, dahingehend zu ändern, dass

a) für die Jahre 2010 und 2011 jeweils eine Hinzurechnung von … € nichtabziehbarer Betriebsausgaben rückgängig gemacht wird,

b) für das Jahr 2011 die Auflösung einer Teilwertabschreibung auf das Grundstück A-Straße, S, in Höhe von … €, für das Jahr 2012 die Auflösung einer Teilwertabschreibung auf das Grundstück Y-Straße, T, in Höhe von … € und für das Jahr 2011 die Auflösung einer Teilwertabschreibung auf das Grundstück Z-Straße, I, in Höhe von … € rückgängig gemacht werden,

c) die Gewinnerhöhungen betreffend die Beteiligung an dem Immobilienfonds U in Höhe von … € für das Jahr 2011 und von … € für das Jahr 2012 rückgängig gemacht werden,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Zur Begründung vertieft und ergänzt er seine Ausführungen aus der Einspruchsentscheidung. Er weist insbesondere darauf hin, dass aus seiner Sicht der bzgl. der Fondsanteile gebildete pstAp lediglich ein Korrekturposten zum Buchwert des Fondanteils sei. Daher sei der Buchwert des Fondanteils bereits niedriger und insoweit könne eben eine Teilwertabschreibung nicht mehr vorgenommen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Steuerakten des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nur bezüglich der angegriffenen Gewinnerhöhungen betreffend die Beteiligung an dem Immobilienfonds U in Höhe von … € für das Jahr 2011 und von … € für das Jahr 2012 begründet. Im Übrigen sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz1 der Finanzgerichtsordnung –FGO-).

1. Umwandlungskosten

Die Rechtmäßigkeit der Hinzurechnung der Verschmelzungskosten von jeweils … € in den Jahren 2010 und 2011 ergibt sich aus § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwStG hat die übernehmende Körperschaft im Falle einer Verschmelzung die auf sie übergegangenen Wirtschaftsgüter mit dem in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft enthaltenen Wert i.S. des § 11 UmwStG zu übernehmen. Dabei bleibt nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG ein Gewinn oder ein Verlust in Höhe des Unterschieds zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Körperschaft und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter zu übernehmen sind, abzüglich der Kosten für den Vermögensübergang, außer Ansatz (sog. Übernahmegewinn oder -verlust).

In der Rechtsprechung des BFH ist geklärt, dass § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG auch auf Verschmelzungen anwendbar ist, bei denen die übernehmende Gesellschaft zuvor nicht an der übertragenden Gesellschaft beteiligt war. Auch in diesen Fällen ist der o.g. Übernahmegewinn oder -verlust zu ermitteln und außer Ansatz zu lassen. Das führt insbesondere dazu, dass auch bei solchen Verschmelzungen die Kosten des Vermögensübergangs als Teil des Übernahmegewinns oder -verlusts nicht abziehbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 09.01.2013 I R 24/12, BStBl II 2018, 509). Der BFH führt hierzu aus, dass eine Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger vom Gesetz trotz Nennung des Buchwerts solcher Anteile nicht gefordert wird. Die Regelung sei vielmehr als Beschreibung eines bloßen Rechenvorgangs zu verstehen, für den der Buchwert bei einer tatsächlich fehlenden Beteiligung mit Null zu quantifizieren ist. Sie beschreibe die Voraussetzungen für das steuerliche "Außerachtlassen" der Kosten des Vermögensübergangs lediglich abstrakt und ohne Bezug zu einem konkreten Beteiligungsverhältnis. Hierfür sprechen nach den Ausführungen des BFH insbesondere rechtssystematische Erwägungen. Das Umwandlungssteuergesetz bestimme für die einbezogenen Umwandlungsvorgänge einen eigenständigen und sondergesetzlichen Rechtskreis, der den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften abschließend vorgehe. Würde eine nicht beteiligungsangebundene, aber gleichwohl dem Umwandlungssteuergesetz unterfallende Umwandlung tatbestandlich nicht unter § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG fallen, gelangte man infolgedessen zwangsläufig zu der allgemeinen Ansatzregelung des § 12 Abs. 1 UmwStG mit der Konsequenz der entsprechenden Steuerpflicht eines sich so ergebenden Gewinns (vgl. zum Vorstehenden BFH-Urteil in BStBl II 2018, 509, unter II.3.). Der Senat folgt dieser von ihm aufgrund der vorstehenden Ausführungen für zutreffend erachteten Rechtsprechung des BFH.

Hiervon ausgehend steht der Anwendung von § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG im Streitfall nicht entgegen, dass die Klägerin vor den Verschmelzungen weder an der Xkasse B Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit noch an der C Xverein auf Gegenseitigkeit beteiligt war. Auch das Vorbringen der Klägerin, im Streitfall habe es auch sonst keine Verbindung zwischen den Rechtsträgern gegeben (z.B. eine gemeinsame Muttergesellschaft), führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Nach Auffassung des Senats gilt die o.g. Beurteilung des BFH für sämtliche Verschmelzungsvorgänge, welche unter das Umwandlungssteuergesetz fallen und damit auch für solche, bei denen weder eine direkte Beteiligung der o.g. Art besteht noch die Rechtsträger sonst verbunden sind. Des Weiteren führen auch die Besonderheiten bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit nicht zu einer anderen Beurteilung. Bei diesen sind die Versicherungsnehmer zugleich die Mitglieder des Vereins, so dass Beteiligungen i.S.e. Mutter-/Tochtergesellschaft rechtsformbedingt nicht möglich sind. Auch auf Verschmelzungen von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit findet aber das Umwandlungssteuergesetz Anwendung. Nach Auffassung des Senats ist aus den o.g. Gründen daher auch hier und damit im Streitfall § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG anzuwenden (vgl. dazu BFH-Urteil vom 09.01.2013 – I R 24/12 –, BFHE 240, 115, BStBl II 2018, 509).

Des Weiteren führt der Einwand der Klägerin, dass das o.g. Verständnis von § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwStG nicht mit Art. 7 der Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19.10.2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat (Fusionsrichtlinie 2009) im Einklang stehe, nicht zu einer anderen Bewertung. Die Vorschrift bestimmt lediglich, dass, wenn die übernehmende Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft eine Beteiligung besitzt, die bei der übernehmenden Gesellschaft möglicherweise entstehenden Wertsteigerungen beim Untergang ihrer Beteiligung am Kapital der einbringenden Gesellschaft keiner Besteuerung unterliegen. Unabhängig davon, ob die Kosten der Umwandlung überhaupt unter den Begriff einer entstehenden Wertsteigerung zu fassen sind, was zweifelhaft sein dürfte, ist der Fall des Nichtbestehens einer Beteiligung hier gar nicht geregelt. Die Vorschrift bestimmt lediglich die Rechtsfolge für den Fall, dass die übernehmende Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft eine Beteiligung besitzt. Damit beeinflusst sie die hier vorgenommene Auslegung des nationalen Rechts nicht. Im Gegenteil regelt Art. 7 Abs. 2 der Fusionsrichtlinie gerade, dass die Mitgliedstaaten von den Regelungen des Abs. 1 abweichen können, wenn der Anteil der übernehmenden Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft weniger als 15 % beträgt. Dies ist auch bei einer Nichtbeteiligung der Fall.

Ebenso greift der Einwand der Klägerin, dass der auf die Umwandlungskosten entfallende Betrag allenfalls nur anteilig zu korrigieren sei, soweit er sich in der Höhe der Zuführung zur Verlustrücklage widerspiegele, nicht durch. Bei der Verlustrücklage handelt es sich um eine von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit gemäß § 193 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) zu bildende Rücklage, um außergewöhnliche Verluste abdecken zu können. Die Verlustrücklage ist Teil der Gewinnrücklage und zählt daher zum Eigenkapital der Gesellschaft. Inwieweit diese Bemessungsgrundlage für die steuerliche Gewinnermittlung der Gesellschaft von Bedeutung sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon kann eine Betriebsausgabe nicht einer Rücklage zugeführt werden. Sofern es sich bei den Umwandlungskosten, wie dargestellt, um eine nicht berücksichtigungsfähige Betriebsausgabe handelt, ist die weitere Mittelverwendung der Gesellschaft unerheblich.

Der Beklagte hat die Kosten des Vermögensübergangs, die die Beteiligten übereinstimmend und in nicht zu beanstandender Weise mit … € für jede der beiden Verschmelzungen angenommen haben, auch zutreffend im jeweiligen Veranlagungszeitraum des steuerlichen Übertragungsstichtages (31.12.2010 für die Verschmelzung mit der Xkasse B Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und 31.12.2011 für die Verschmelzung mit der C Xverein auf Gegenseitigkeit) dem Gewinn der Klägerin hinzugerechnet.

Als Rechtsfolge sieht § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG vor, dass der Übernahmegewinn oder -verlust und damit auch die Kosten des Vermögensübergangs als dessen Bestandteil, außer Ansatz bleiben. Es ist insoweit eine außerbilanzielle Hinzurechnung zum Gewinn des übernehmenden Rechtsträgers vorzunehmen, und zwar zum steuerlichen Übertragungsstichtag (vgl. etwa BMF-Schreiben vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314 Tz 12.05; Rödder in Rödder/Herlinghaus,van Listhaut, 3. Aufl. 2019, § 12 UmwStG Rz. 245). Die vorgenannte außerbilanzielle Hinzurechnung ist damit unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die vorgenannten Kosten entstanden und bilanziell als laufender Aufwand im Jahresabschluss zu berücksichtigen sind.

Im Streitfall waren daher die offenbar erst im Jahr 2011 entstandenen und dort als laufender Aufwand verbuchten Verschmelzungskosten betreffend die Verschmelzung mit der Xkasse B Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit aufgrund der steuerlichen Rückwirkung auf den 31.12.2010 als dem steuerlichen Übertragungsstichtag im Jahr 2010 außerbilanziell hinzuzurechnen. Die offenbar erst im Jahr 2012 entstandenen und dort als laufender Aufwand verbuchten Verschmelzungskosten betreffend die Verschmelzung mit der C Xverein auf Gegenseitigkeit waren aufgrund der steuerlicher Rückwirkung auf den 31.12.2011 als dem steuerlichen Übertragungsstichtag im Jahr 2011 außerbilanziell hinzuzurechnen.

Für das Jahr 2011 war dies verfahrensrechtlich möglich, da die betroffenen Bescheide noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung standen. Hinsichtlich des Jahres 2010 lagen die Voraussetzungen für eine Änderung nach § 173 Abs. 1 AO vor. Die Kosten der Verschmelzungen waren zum Zeitpunkt der ersten Veranlagung für 2010 mit Bescheid vom 22.11.2011 noch nicht bekannt. Denn die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2011, zu der auch der Jahresabschluss zum 31.12.2011 nebst Anlagen vorgelegt wurde, ging erst am 02.08.2012 beim Beklagten ein. Dass im vorgenannten Jahresabschluss als „Sonstige Aufwendungen“ auch „Kosten der Kassenübernahme“ i.H.v. … € ausgewiesen waren, war dem Beklagten damit bei Erlass des vorgenannten Bescheids noch nicht bekannt.

Die danach ergangenen Änderungsbescheide vom 01.02.2013 und vom 04.03.2013 beruhten auf 10d Abs. 1 S. 3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG und führten zu einem erstmaligen Verlustrücktrag eines im Jahr 2011 entstandenen Verlustes bzw. übernahmen eine Erhöhung des vorgenannten Verlusts. Solche Bescheide stehen der Berücksichtigung etwaiger dem FA vor Zeichnung dieses Bescheids bekannt gewordener Tatsachen i.S. des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO nicht entgegen. Mit der Gewährung des Verlustrücktrags ist eine in ihrer Wirkung nur punktuelle Durchbrechung der Bestandskraft des Steuerbescheids verbunden, die die Berichtigung von Rechtsfehlern lediglich innerhalb des vorgegebenen Änderungsrahmens ermöglicht (BFH-Urteil vom 27.09.1988 VIII R 432/83, BFHE 155, 83, BStBl II 1989, 225). Bei einer derartigen Änderung hat der Beklagte jedoch den Bescheid nicht in vollem Umfang neu zu überprüfen (BFH-Beschluss vom 10.05.2010 III B 203/09, BFH/NV 2010, 1612). Mithin konnte der Beklagte die vorliegend angefochtenen späteren Änderungsbescheide für das Jahr 2010 noch auf § 173 Abs. 1 AO stützen.

Unabhängig davon ist der Senat der Auffassung, dass auch durch die Einreichung des Jahresabschlusses für das Jahr 2011 die hier relevante Tatsache dem FA weiterhin nicht bekannt geworden ist. Bei dieser Tatsache handelt es sich darum, dass bei der Klägerin im Zusammenhang mit der Verschmelzung mit der Xkasse B Kosten angefallen sind, sowie darum, welcher Teil der im Jahresabschluss für 2011 ausgewiesenen … € die tatbestandlichen Voraussetzungen von Kosten des Vermögensübergangs i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG erfüllt. Diese Umstände gehen aus dem Jahresabschluss für das Jahr 2011, in dem lediglich von „Kosten der Kassenübernahme“ die Rede ist, nicht hervor. Zum einen deutet die Bezeichnung schon nicht hinreichend an, dass es sich um die Kosten der Verschmelzung handelt. Zum anderen geht daraus nicht hervor - was aber für die rechtliche Bewertung im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 1 EStG entscheidend ist - um was für Kosten es sich inhaltlich handelt.

2. Teilwertabschreibungen auf Immobilien

Soweit die Klägerin sich gegen die Nichtanerkennung der Teilwertabschreibungen auf den Gebäudebestand der im Tatbestand bezeichneten Immobilien wendet, ist die Klage gleichfalls unbegründet. Die Gebäude waren nicht mit den niedrigeren Teilwerten zu bewerten.

Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG sind Gebäude als Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, bei der Gewinnermittlung mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an deren Stelle tretenden Wert, vermindert um die Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen, Sonderabschreibungen, Abzüge nach § 6b EStG und ähnliche Abzüge, anzusetzen. Ist der Teilwert auf Grund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger, so kann nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG dieser angesetzt werden. Teilwert ist nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde; dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt. Der Grund und Boden ist als nicht abnutzbares Wirtschaftsgut gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an deren Stelle tretenden Wert, vermindert um Abzüge nach § 6b EStG und ähnliche Abzüge, anzusetzen. Ist der Teilwert auf Grund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger, so kann nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG dieser angesetzt werden. Bei der Ermittlung des Teilwerts von bebauten Grundstücken sind Grund und Boden einerseits und Gebäude andererseits als zwei verschiedene Wirtschaftsgüter zu betrachten. Der Teilwert ist für beide Wirtschaftsgüter gesondert zu ermitteln (BFH-Beschluss vom 16.07.1968, GrS 7/67, BStBl II 1969, 108). Im Streitfall hat die Klägerin die in Rede stehenden Teilwertabschreibungen ausschließlich auf die Gebäude vorgenommen.

Grundsätzlich besteht die sog. Teilwertvermutung, dass der Teilwert den Anschaffungs- oder Herstellungskosten abzüglich ggf. vorzunehmender AfA entspricht. Diese Vermutung kann dadurch widerlegt werden, dass der Steuerpflichtige nachweist, dass der Wert des betreffenden Wirtschaftsguts unter den vorgenannten Betrag gesunken ist. Der Teilwert entspricht in der Regel dem Verkehrswert (BFH-Urteil vom 21.09.2016, X R 58/14, BFH/NV 2017, 275).

Auch wenn nachgewiesen werden kann, dass der Teilwert unter dem aus Anschaffungs-/Herstellungskosten und AfA entwickelten Buchwert liegt, ist eine Teilwertabschreibung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG jedoch nur dann zulässig, wenn die Wertminderung voraussichtlich dauernd ist. Der Begriff der voraussichtlich dauernden Wertminderung bedeutet ein nachhaltiges Absinken unter den maßgeblichen Buchwert (BFH-Urteil vom 09.09.2010, IV R 38/08, BFH/NV 2011, 423). Eine nur vorübergehende Wertminderung reicht für eine Teilwertabschreibung nicht aus (BFH-Urteile vom 09.09.2010 IV R 38/08, BFH/NV 2011, 423 und vom 21.09.2016 X R 58/14, BFH/NV 2017, 275). Für Wirtschaftsgüter des abnutzbaren Anlagevermögens liegt nach der Rechtsprechung des BFH eine voraussichtlich dauernde Wertminderung dann vor, wenn der Teilwert des jeweiligen Wirtschaftsguts zum Bilanzstichtag mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dem planmäßigen Restbuchwert liegt. Maßgeblich ist dabei grundsätzlich die objektive Restnutzungsdauer des Wirtschaftsguts. Die vorgenannte Rechtsprechung gilt auch für langlebige Wirtschaftsgüter und insbesondere Gebäude, bei denen die verbleibende Nutzungsdauer nach § 7 Abs. 4 und Abs. 5 EStG zu bestimmen ist (vgl. BFH-Urteile vom 14.03.2006 I R 22/05, BStBl II 2006, 680; vom 29.4.2009 I R 74/08, BStBl II 2009, 899; vom 09.09.2010 IV R 38/08, BFH/NV 2011, 423). Die Rechtsprechung wird zwar in der Literatur zum Teil kritisch gesehen (vgl. etwa Kulosa in Schmidt, 28. Aufl. 2019, § 6 EStG Rz 366, m.w.N.). Der Senat hält sie jedoch für zutreffend und folgt ihr.

Der Steuerpflichtige trägt die objektive Feststellungslast sowohl für den Eintritt einer Wertminderung als auch für deren voraussichtlicher Dauerhaftigkeit (BFH-Urteil vom 21.09.2016 X R 58/14, BFH/NV 2017, 275).

Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin mit den vorgelegten Gutachten eine voraussichtlich dauernde Wertminderung ihrer Gebäude, auf die sich die vorgenommenen Teilwertabschreibungen allein beziehen, nicht nachgewiesen.

a.) A-Straße, S

Die Anschaffungskosten für das Gebäude beliefen sich im Jahre 2005 auf … €. Laut dem vorgelegten Wertgutachten hatte das Grundstück insgesamt zum 31.12.2010 einen Verkehrswert von … €, wobei ein Bodenwert von … € ausgewiesen war. Für das auf dem Grundstück aufstehende Gebäude ist daher zum 31.12.2010 von einem Verkehrswert von … € auszugehen (… € ./. … €). Zum 31.12.2012 kam dem Gebäude laut dem weiteren vorgelegten Wertgutachten demnach ein Verkehrswert von … € zu (Verkehrswert für das Grundstück insgesamt von … € ./. den ausgewiesenen Bodenwert von … €). Hiervon ausgehend ergibt sich für die Streitjahre keine voraussichtlich dauernde Wertminderung für das in Rede stehende Gebäude, was aber für die von der Klägerin vorgenommenen Teilwertabschreibungen erforderlich wäre. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

Die Anschaffungskosten des Gebäudes aus dem Jahr 2005 von … € hat die Klägerin mit 2 % (… €) abgeschrieben. Bei Zugrundelegung dieser Abschreibung hätte der Buchwert auf den 31.12.2010 nach sechs Jahren der Abschreibung noch … € betragen (ohne Berücksichtigung der von der Klägerin vorgenommen Teilwertabschreibungen). Die Restnutzungsdauer betrug zu diesem Zeitpunkt noch 44 Jahre. Als Buchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer ergibt sich so ein Betrag von … €. Für den 31.12.2012 ergibt sich – aufgrund der für 2011 und 2012 zu berücksichtigenden Abschreibungen – noch ein niedrigerer Betrag als nach der Hälfte der dortigen Restnutzungsdauer anzunehmender Buchwert. Bei der für das Gebäude auch in Frage kommenden und von der Betriebsprüfung ab 2011 berücksichtigten Abschreibung von 3 % nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 EStG ergibt sich ebenfalls ein noch niedrigerer Wert.

Daher war davon auszugehen, dass der von der Klägerin geltend gemachte niedrigere Teilwert des Gebäudes nicht mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dessen planmäßigen Restbuchwert liegen würde. Die sich aus den vorgelegten Gutachten ergebenden o.g. Verkehrswerte des Gebäudes zum 31.12.2010 von … € und zum 31.12.2012 von … € übersteigen deutlich den o.g. Betrag von … € als aus Sicht des 31.12.2010 anzunehmenden planmäßigen Restbuchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer. Das gilt ebenso für die noch niedrigeren Restbuchwerte aus Sicht des 31.12.2012 bzw. bei Annahme einer höheren AfA von 3 %. Ebenfalls gilt nichts anderes, wenn man aus den vorgenannten Verkehrswerten noch die Außenanlagen gesondert ausscheiden würde. Des Weiteren ergäbe sich nichts anderes, wenn man die in den Gutachten für das Gebäude ermittelten Sachwerte ohne Berücksichtigung der Außenanlagen und der (eigentlich dazugehörigen) Baunebenkosten heranzöge, welche dort zum 31.12.2010 mit … € (Seite 14 des Gutachtens vom 2.3.2011) und zum 31.12.2012 mit … € (Seite 13 des Gutachtens vom 3.7.2014) angenommen werden. Die Klägerin selbst ist aufgrund der von ihr vorgenommenen Teilwertabschreibungen von einem Wert des Gebäudes zum 31.12.2010 von … € ausgegangen. Auch dieser Wert lag deutlich über den o.g. planmäßigen Restbuchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer.

b) Y-Straße, T

Bei Anschaffungskosten des Gebäudes von … € im Jahre 2005 hat die Klägerin das Grundstück mit 2 % (… €) abgeschrieben. Bei einer Fortsetzung dieser Abschreibung hätte der Buchwert auf den 31.12.2012 – die Klägerin hat die Teilwertabschreibung (erst) zu diesem Bilanzstichtag vorgenommen – nach acht Jahren der Abschreibung noch … € betragen (ohne Berücksichtigung der von der Klägerin vorgenommenen Teilwertabschreibung). Die Restnutzungsdauer betrug zu diesem Zeitpunkt noch 42 Jahre. Als Buchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer ergibt sich so ein Betrag von … €. Bei der für das Gebäude auch in Frage kommenden und von der Betriebsprüfung ab 2011 berücksichtigten Abschreibung von 3 % nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 EStG ergibt sich ein noch niedrigerer Wert.

Auch hier war davon auszugehen, dass der von der Klägerin geltend gemachte niedrigere Teilwert des Gebäudes nicht mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dessen planmäßigen Restbuchwert liegen würde. Aus den vorgelegten Gutachten ergibt sich zum 31.12.2012 ein Verkehrswert für das Gebäude von … € (Verkehrswert des Grundstücks insgesamt von … € abzüglich des Bodenwerts von … €). Dieser Betrag übersteigt deutlich den o.g. Betrag von … € als aus Sicht des 31.12.2010 anzunehmenden planmäßigen Restbuchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer. Das gilt ebenso für den noch niedrigeren Restbuchwert bei Annahme einer höheren AfA von 3 %. Ebenfalls nichts anderes ergibt sich, wenn man den in dem Gutachten zum 31.12.2012 für das Gebäude ermittelten Sachwert von … € heranzöge. Im Gegenteil ist dieser Wert weit höher bzw. die Differenz zu dem vorgenannten Restbuchwert weit größer.

c) Z-Straße, I.

Die Anschaffungskosten für das Gebäude betrugen im Jahre 2005 … €. Die Klägerin hat das Gebäude mit 2 % p.a. (… €) abgeschrieben. Bei einer Fortsetzung dieser Abschreibung hätte der Buchwert auf den 31.12.2010 nach sechs Jahren der Abschreibung noch … € betragen (ohne Berücksichtigung der von der Klägerin vorgenommenen Teilwertabschreibung). Die Restnutzungsdauer betrug zu diesem Zeitpunkt noch 44 Jahre. Als Buchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer ergibt sich so ein Betrag von … €. Bei der für das Gebäude auch in Frage kommenden und von der Betriebsprüfung ab 2011 berücksichtigten Abschreibung nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 EStG ergibt sich ein noch niedrigerer Wert.

100

Auch hier war davon auszugehen, dass der von der Klägerin geltend gemachte niedrigere Teilwert des Gebäudes nicht mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dessen planmäßigen Restbuchwert liegen würde. Aus den für das Grundstück vorliegenden Auszügen des Gutachtens zum 31.12.2012 ist nur der Verkehrswert des Grundstücks insgesamt, nicht aber der Bodenwert ersichtlich. Welcher Verkehrswert sich aus dem Gutachten für das Gebäude ergibt, lässt sich daher nicht ersehen. Jedoch ist die Klägerin selbst zum 31.12.2010 von einem Wert für das Gebäude von … € ausgegangen. Dies ist der von ihr selbst angesetzte Buchwert zum 31.12.2010 nach Vornahme der Teilwertabschreibung. Dieser Betrag liegt deutlich über dem o.g. Restbuchwert nach der Hälfte der Restnutzungsdauer.

101

Damit ist für steuerliche Zwecke nicht von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung der oben genannten Objekte auszugehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die Klägerin darauf beruft, der BFH habe in seinem Urteil in BStBl II 2006, 680 a.a.O.) als zusätzliche Alternative zum Beleg einer voraussichtlich dauernden Wertminderung aufgebracht, dass der Steuerpflichtige belegt oder glaubhaft macht, dass das Wirtschaftsgut künftig seinen Buchwert nicht erlösen wird. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der BFH eine solche Möglichkeit in dem vorgenannten Urteil bereits nicht aufgebracht, sondern lediglich offen gelassen, ob in einem solchen Fall eine andere Beurteilung gilt. Des Weiteren geht der Senat davon aus, dass durch die nachfolgenden Entscheidungen des BFH geklärt ist, dass die angesprochene weitere Möglichkeit zum Beleg einer voraussichtlich dauernden Wertminderung nicht besteht. In den Entscheidungen in BStBl II 2009, 899 und in BFH/NV 2011, 423 hat der BFH nämlich auch für Fälle, in denen der Steuerpflichtige zum Bilanzstichtag beabsichtigte, das Grundstück zu veräußern bzw. es bis zur Bilanzaufstellung bereits zu einer solchen Veräußerung gekommen ist, allein die o.g. Rechenformel herangezogen. Schließlich sind im Streitfall auch keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass die o.g. Grundstücke bzw. die aufstehenden Gebäude künftig ihren jeweiligen Buchwert nicht erlösen würden. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass oder wann sie beabsichtigt hat, die Grundstücke zu veräußern. Angesichts dessen kann allein eine gutachterliche Ermittlung niedrigerer Teilwert nicht genügen, um zu belegen, dass bei einem späteren Verkauf der Buchwert nicht erlöst wird. Bis zu dem unbestimmten Zeitpunkt des etwaigen Verkaufs kann aufgrund der bis dahin vorzunehmenden AfA nämlich der Buchwert bereits unter den aktuell geltend gemachten niedrigeren Teilwert gefallen sein. Auch im Übrigen enthalten die von der Klägerin vorgelegten Gutachten keine Angaben, aus denen unabhängig von den o.g. Voraussetzungen eine voraussichtlich dauernde Wertminderung ersichtlich wäre.

102

Inwieweit die Immobilien – was die Klägerin ausführt – unter versicherungsaufsichtlichen Aspekten anders zu bewerten wären, ist nicht Gegenstand des Verfahrens und steuerrechtlich ohne Belang.

103

3. Bewertung der Fondsbeteiligung

104

Soweit die Betriebsprüfung im Zusammenhang mit den von der Klägerin auf die Fondsbeteiligung vorgenommenen Teilwertabschreibungen zu Gewinnerhöhungen von … € für 2011 und … € für 2012 gekommen ist, ist die Klage begründet. Der Beklagte hat den Gewinn der Klägerin zu Unrecht um diese Beträge erhöht.

105

Die Klägerin war berechtigt, die Fondsbeteiligung zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 mit den von ihr zugrunde gelegten niedrigeren Teilwerten anzusetzen.

106

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG sind die nicht in § 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter --u.a. Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens-- grundsätzlich mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen. Jedoch kann an Stelle jener Werte der Teilwert angesetzt werden, wenn er aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG). Teilwert ist der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde; dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG). Da bei der Teilwertermittlung die Sicht eines gedachten Erwerbers des Betriebs einzunehmen ist, ist bei der Ermittlung des Teilwerts von Anteilen an Investmentfonds im Anlagevermögen auf den Ausgabepreis, d.h. auf den Preis, zu dem die Anteilsscheine erworben werden können, abzustellen. Denn der Wiederbeschaffungspreis entspricht im Allgemeinen dem Börsen- oder Marktpreis am Bilanzstichtag. Der Teilwert von Investmentanteilen, die für den Betrieb entbehrlich sind, wird aber durch den Rücknahmepreis der Anteile bestimmt. Dies ist Ausprägung des Grundsatzes, dass der Teilwert von zum Absatz bestimmten Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens nicht nur von ihren Wiederbeschaffungskosten, sondern auch von ihrem voraussichtlichen Veräußerungserlös abhängt. Der Einzelveräußerungspreis entspricht dem Preis, den der Steuerpflichtige hätte erzielen können, wenn er das Wirtschaftsgut am Stichtag einzeln ohne Rücksicht auf die Betriebszugehörigkeit veräußert hätte. Er wird in der Regel mit dem Verkehrswert gleichgesetzt. Die vorgenannten Grundsätze gelten für den Fall, dass die Fondsanteile weiterhin zum Ausgabepreis (als Wiederbeschaffungskosten) von der Fondsgesellschaft erworben bzw. zum Rücknahmepreis (als Einzelveräußerungspreis) an die Fondsgesellschaft zurückgegeben (veräußert) werden können, wovon ein gedachter Erwerber des Betriebs Gebrauch machen würde (vgl. zum Vorstehenden BFH-Urteil vom 13.02.2019 XI R 41/17, DStR 2019, 859, m.w.N.).

107

Von einer voraussichtlich dauernde Wertminderung dieses Teilwerts ist nach der Rechtsprechung des BFH bei börsennotierten Aktien grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Börsenwert zum Bilanzstichtag unter denjenigen im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist und der Kursverlust die Bagatellgrenze von 5 % der Notierung bei Erwerb überschreitet. Diese Rechtsprechung hat der BFH auf Investmentanteile übertragen, wenn das Vermögen des Investmentfonds überwiegend in an Börsen gehandelten Aktien angelegt ist (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2012 I R 7/1, BStBl II 2014, 616).

108

Ausgehend hiervon lagen die Voraussetzungen dafür vor, dass die Klägerin die Fondsbeteiligung zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 gewinnmindernd mit den von ihr angenommenen niedrigeren Teilwerten ansetzen konnte. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass die von der Klägerin zu den vorgenannten Bilanzstichtagen ausgewiesenen Wertansätze den jeweiligen Teilwert bzw. Verkehrswert der Fondsbeteiligung darstellten. Der Senat sieht angesichts dessen keinen Anlass, dem weiter nachzugehen und geht ebenfalls hiervon aus. Die Wertabweichung zu den ursprünglichen Anschaffungskosten für die Fondsbeteiligung machte zu den beiden vorgenannten Bilanzstichtagen auch über 5 % aus.

109

Der Vornahme der gewinnmindernden Teilwertabschreibungen zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 stand nicht entgegen, dass die Klägerin entsprechend dem BMF-Schreiben vom 18.08.2009 (BStBl I 2009, 931 Tz 16b) für die Fondsbeteiligung gewinnmindernd einen pstAp für die vom Fonds mitgeteilten Beträge nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 („Betrag der Absetzungen für Abnutzung und Substanzverringerung“) gebildet hat. Es handelt sich um diejenigen AfA-/AfS-Beträge, welche auf der Ebene des Fonds auf die dort gehaltenen Wirtschaftsgüter und vor allem den Gebäudebestand anfallen, jedoch nicht von diesem, sondern vom Anleger als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben geltend gemacht werden können (s. § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 für den Ansatz der AfA-/AfS-Beträge als Werbungskosten).

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Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Senat der Auffassung, dass der o.g. pstAp nicht den „steuerlichen Buchwert“ der Fondsbeteiligung ändert. Nähme man das an, wäre der Ausweis eines pstAp unzutreffend. Vielmehr wären AfA-/AfS-Beträge i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 dann unmittelbar durch eine Minderung der Anschaffungskosten zu berücksichtigen, was zum Teil auch angenommen wird (s. Bachmeister/Reislhuber in Haase, InvestG, § 8 Rdn. 134). Diese Sichtweise wird damit begründet, dass es sich bei der Ausschüttung des aufgrund der AfA-/AfS-Beträge entstandenen Liquiditätsüberhangs (negative Thesaurierung) letztlich um eine „Kapitalrückgewähr“ handelt. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Hierzu stützt er sich insbesondere auf die mit dem Jahressteuergesetz 2010 vom 08.12.2010 (BGBl I 2010, 1768) und nach der Vorstellung des Gesetzgebers „klarstellend“ (s. Bericht des Finanzausschusses in BT-Drs. 17/3549, S. 29) eingefügte Regelung des § 8 Abs. 5 Satz 6 InvStG 2004. Danach ist bei der Veräußerung von im Privatvermögen (s. § 8 Abs. 5 Satz 1 InvStG 2004) gehaltenen Fondsbeteiligungen der Veräußerungsgewinn um die Beträge zu erhöhen, die während der Besitzzeit auf Grund der Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 steuerfrei ausgeschüttet wurden. Dieser ausdrücklichen Anordnung der Erhöhung des Veräußerungsgewinns um die AfA-/AfS-Beträge i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 hätte es nicht bedurft, wenn die vorgenannten Beträge von vornherein zu einer Minderung der Anschaffungskosten führen würden. Eine solche Minderung der Anschaffungskosten würde sich auch im Privatvermögen bei der Ermittlung Veräußerungsgewinns auswirken. In der Gesetzesbegründung heißt hierzu, dass aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 5 Satz 6 InvStG 2004 eine Korrektur der Anschaffungskosten nicht erforderlich ist (vgl. den Bericht des Finanzausschusses in BT-Drs. 17/3549, S. 29). Für die im Streitfall in Rede stehende Situation, dass ein betrieblicher Anleger die Fondsbeteiligung hält, kann die vorgenannte Frage einer Minderung der Anschaffungskosten nicht anders beurteilt werden. Es kommt für ihn nur in Betracht, dass die AfA-/AfS-Beträge i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 zur Bildung eines pstAp mit einer eigenständigen und von den Anschaffungskosten losgelösten Bedeutung führen.

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Der Senat geht hierzu – ebenso wie die Beteiligten und in Übereinstimmung mit der Verwaltungsauffassung (vgl. BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931 Tz 16b) – davon aus, dass bei betrieblichen Anlegern ein solcher pstAp gewinnmindernd zu bilden und dieser im Falle der Veräußerung bzw. Rückgabe der Fondsbeteiligung wieder gewinnerhöhend aufzulösen ist (so auch FG Münster, Zwischenurteil vom 19.02.2018 13 K 1278/14 K,G,F, EFG 2018, 781, allerdings unter Offenlassen der Frage, ob die Gewinnerhöhung sich aus der Auflösung des pstAp oder aus einer Minderung der Anschaffungskosten der o.g. Art ergibt, Revision anhängig unter Az. XI R 10/18). Jedoch ist er der Auffassung, dass es in der im Streitfall in Rede stehenden Situation, in der der Anleger eine Teilwertabschreibung auf die Fondsbeteiligung vornimmt, nicht zur Auflösung des pstAp kommt. Der Senat stützt sich auch insoweit auf systematische Erwägungen im Zusammenhang mit der o.g. Regelung des § 8 Abs. 5 Satz 6 InvStG 2004. Dieser enthält für im Privatvermögen gehaltene Fondsbeteiligungen das Konzept, dass sich die AfA-/AfS-Beträge i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g InvStG 2004 (erst) im Veräußerungs- oder Rückgabefall mittels einer Erhöhung des Veräußerungsgewinns auswirken. Zwar ist im Privatvermögen eine vorzeitige Berücksichtigung anlässlich einer Teilwertabschreibung von vornherein nicht denkbar, da es eine Teilwertabschreibung dort nicht gibt. Soweit es nach der gesetzgeberischen Konzeption für den betrieblichen Bereich jedoch zu einer solchen vorzeitigen Berücksichtigung durch Auflösung des pstAp für den Fall einer Teilwertabschreibung auf die Fondsbeteiligung hätte kommen sollen, hätte es angesichts der für die privaten Anleger geltenden ausdrücklichen Regelung des § 8 Abs. 5 Satz 6 InvStG 2004 nahe gelegen, dass der Gesetzgeber für die betrieblichen Anleger ebenfalls eine ausdrückliche Regelung mit der vorgenannten vorzeitigen Auflösung des pstAp getroffen hätte. Des Weiteren würde bei einer solchen Auflösung des pstAp noch während der Besitzzeit der Fondsbeteiligung eine vorzeitige Erfolgswirksamkeit der AfA-/AfS-Beträge eintreten, was nicht ohne Weiteres mit der gesetzgeberischen Konzeption des § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 vereinbar wäre, wonach diese Beträge die vom Anleger zu versteuernden laufenden Erträge vermindern.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 1 Nr. 1 FGO. Die Rechtsfrage, ob die Bildung eines pstAp für AfA-/AfS-Beträge i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g, § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 die Vornahme einer gewinnmindernden Teilwertabschreibung in Höhe des gebildeten pstAp hindert bzw. der pstAp in diesem Fall aufzulösen ist, ist von grundsätzlicher Bedeutung.