Finanzgericht Münster, 5 K 1994/13 U

Tatbestand

Streitig ist, ob die unentgeltliche Zurverfügungstellung von Sportanlagen durch einen Arbeitgeber an seine Mitarbeiter der Umsatzbesteuerung unterliegt.

Die Klägerin gehört zur P Firmengruppe, die […] herstellt. Die Klägerin hat mehrere Tochtergesellschafteun im In- und Ausland.

Anlässlich einer Lohnsteueraußenprüfung stellte der Prüfer fest, dass die Klägerin auf von einer anderen Gesellschaft des Konzerns angemietetem Firmengelände in I ihren Mitarbeitern ab dem Jahr 2007 unentgeltlich ein Fitnessstudio zur Verfügung gestellt hat, bestehend aus verschiedenen Räumen für Kursangebote wie Spinning, Aerobic, Stepaerobic, Pilates, Rückenschule etc. Im Unternehmen werden am Aushang verschiedene Kurse angeboten, zu denen sich die Arbeitnehmer anmelden können. Des Weiteren sind ein Raum mit verschiedenen Kraftgeräten sowie Duschräume vorhanden. Das Kurssystem wird außerhalb der Arbeitszeit angeboten, ebenso kann der Kraftraum außerhalb der Arbeitszeit genutzt werden. Außerdem werden zusätzlich auch begleitete Nordicwalking-Kurse angeboten.

Da das Unternehmen keine entsprechenden Aufzeichnungen über die Anzahl der Arbeitnehmer, die das Fitnessstudio nutzen, vorlegen konnte, schätzte der Prüfer für lohn- und umsatzsteuerliche Zwecke einen Betrag von xxx EUR (xxx Personen x 40 EUR x 12 Monate) als geldwerten Vorteil. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Prüfungsbericht vom 11.09.2009 Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin gegen den im Anschluss an die Prüfung ergangenen Haftungs- und Nachforderungsbescheid über Lohnsteuer Einspruch eingelegt hatte, verständigten sich die Beteiligten anlässlich einer Besprechung am 11.07.2011 dahingehend, dass der geldwerte Vorteil nur mit 33,60 EUR pro Monat und Person angenommen wird.

Im Rahmen der Betriebsprüfung durch das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung N, die u.a. auch das Streitjahr 2008 zum Gegenstand hatte, setzte der Prüfer - entsprechend der Verständigung - einen umsatzsteuerpflichtigen Sachbezug an Arbeitnehmer in Höhe von netto xxx EUR (= xxx EUR brutto = xxx Personen x 33,60 EUR x 12 Monate) an. Gegenüber dem bisher angesetzten Betrag von 40 EUR pro Person und Monat ergab sich hierdurch eine Umsatzsteuer(USt)-Minderung in Höhe von xxx EUR. Auf den Prüfungsbericht vom 17.08.2012 wird Bezug genommen.

Der Beklagte erließ am 4.12.2012 einen geänderten USt-Bescheid für 2008 über xxx EUR (USt-Festsetzung bislang lt. USt-Erklärung: xxx EUR).

Ihren Einspruch hiergegen begründete die Klägerin damit, dass es sich bei der Zurverfügungstellung von Sportanlagen um eine nicht steuerbare Leistung handele im Sinne des Abschnitts 1.8 des Umsatzsteueranwendungserlasses (UStAE). Die dort genannten Lieferungen und Leistungen entsprächen den lohnsteuerfrei gestellten Sachzuwendungen an das Personal. Mit Einführung des § 3 Nr. 34 des Einkommensteuergesetzes (EStG) würden erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Verbesserung des allgemeinen Gesundheitszustandes bis 500,00 EUR im Jahr steuerfrei gestellt. Gesundheitsleistungen bis zu dieser Höhe seien daher auch nicht steuerbar im Sinne des UStG.

Die Klägerin hatte das Fitnessstudio auch an konzernangehörige Unternehmen, die keine Organgesellschaften der Klägerin sind, u.a. die PB GmbH, entgeltlich überlassen, so dass auch deren Mitarbeiter es nutzen konnten. Die Abrechnungen erfolgten gegenüber den anderen Unternehmen in pauschalierter Form als Teil der Konzernumlage. Das Entgelt richtete sich nach der Zahl der beschäftigten Mitarbeiter in den Konzerngesellschaften. Die Betriebskrankenkasse G teilte der PB GmbH auf deren Antrag auf Anerkennung der Förderungsfähigkeit des Präventionsangebots aus den Jahren 2007 und 2008 in der Fitnesseinrichtung mit Schreiben vom 7.06.2011 (Bl. 51 der Prüferhandakte) mit, dass das Kursangebot in der Einrichtung wie z.B. das Nordic Walking, der Yoga-Kurs, die Wirbelsäulengymnastik oder das Lauftraining und insbesondere der Kurs „individuelle Rückenprophylaxe“ nach § 20 SGB V anerkannt würden.

Mit Einspruchsentscheidung vom 23.05.2013 wies der Beklagte den Einspruch, der sich zudem noch gegen die Berücksichtigung vom Kindergartenumsätzen richtete, als unbegründet zurück.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, die Zurverfügungstellung von Sportanlagen an ihre Arbeitnehmer nicht der Umsatzbesteuerung zu unterwerfen. Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren und trägt ergänzend vor, dass es sich bei den Trainingsgeräten überwiegend um Geräte handele, die auch zu therapeutischen Zwecken eingesetzt würden, um typische Krankheiten wie Rückenschmerzen vorzubeugen. Sie vertritt die Auffassung, dass die von ihr veranlasste Maßnahme betrieblichen Zwecken (Gesundheitsprävention der Mitarbeiter, geringerer Krankheitsstand und damit verbundene Kosten) diene und möglicherweise bestehende private Interessen der Arbeitnehmer hinter den betrieblichen Interessen völlig in den Hintergrund treten würden und zu vernachlässigen seien.

Die Klägerin beantragt,

den USt-Bescheid 2008 vom 4.12.2012 in Form der Einspruchsentscheidung vom 23.05.2013 dahingehend zu ändern, dass die USt-Bemessungsgrundlage um xxx EUR (brutto) vermindert wird,

hilfsweise, für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.

In der Sache ist am 1.10.2015 mündlich vor dem Senat verhandelt worden. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist insoweit begründet, als der Beklagte die Bemessungsgrundlage für die unentgeltliche Wertabgabe in Übernahme der lohnsteuerlichen Werte mit xxx EUR netto (= xxx EUR brutto) statt mit den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben in Höhe von xxx EUR (= xxx EUR brutto) angesetzt hat. Insoweit ist die Klägerin in ihren Rechten verletzt und die Umsatzsteuer 2008 anderweitig festzusetzen (§ 100 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FGO). Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Klage und auch Einspruch der Klägerin gegen den aufgrund der Betriebsprüfung ergangenen Änderungsbescheid waren zulässig und verstießen nicht gegen die Anfechtungsbeschränkung des § 351 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 42 FGO. Danach können im Klageverfahren aufgrund der AO erlassene Änderungs- und Folgebescheide nicht in weiterem Umfang angegriffen werden, als sie in dem außergerichtlichen Vorverfahren angefochten werden können. Nach § 351 Abs. 1 AO können Verwaltungsakte, die unanfechtbare Verwaltungsakte ändern, nur insoweit angegriffen werden, als die Änderung reicht, es sei denn, dass sich aus den Vorschriften über die Aufhebung und Änderung von Verwaltungsakten etwas anderes ergibt.

Im Streitfall hatte die Klägerin in ihrer USt-Erklärung für 2008 die festzusetzende USt mit xxx EUR erklärt. Die Erklärung stand mit Eingang beim Beklagten einer Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 Abs. 1 Satz 1 AO). Im nach der Betriebsprüfung ergangenen und von der Klägerin mit dem Einspruch angefochtenen geänderten USt-Bescheid vom 4.12.2012 war die USt 2008 zu ihren Gunsten niedriger als bisher festgesetzt worden in Höhe von xxx EUR.

Die in § 351 Abs. 1 AO, § 42 FGO für Änderungsbescheide vorgesehene Anfechtungsbeschränkung greift jedoch nicht ein, wenn – wie vorliegend – ein Bescheid angefochten wird, durch den ein unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehender Bescheid geändert wurde (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 16.01.2013 II R 66/11, BFHE 240, 191, BStBl II 2014, 266; BFH-Beschluss vom 11.03.1999 V B 24/99, BFHE 188, 128, BStBl II 1999, 335).

2. Im Streitfall hat die Klägerin zwar mit der Zurverfügungstellung ihrer Fitnesseinrichtung an andere konzernangehörige Unternehmen, die keine Organgesellschaften der Klägerin sind, gegen Entgelt zur Nutzung durch deren Mitarbeiter unstreitig Leistungen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) erbracht. Jedoch liegen keine entgeltlichen Leistungen der Klägerin gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG im Hinblick auf die vorliegend strittige Zurverfügungstellung der Fitnesseinrichtung an ihre eigenen Arbeitnehmer vor, sondern unentgeltliche Wertabgaben, die gem. § 3 Abs. 9a UStG sonstigen Leistungen gegen Entgelt gleichgestellt sind und der Umsatzbesteuerung unterliegen.

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der USt.

Nach ständiger Rechtsprechung erbringt ein Unternehmer Leistungen gegen Entgelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, wenn zwischen ihm und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt begründet, so dass das Entgelt als Gegenwert für die Leistung anzusehen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 5.12.2007 V R 60/05, BFHE 219, 455, BFH/NV 2008, 1072, unter II. 2. a, m.w.N. zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des BFH). Eine steuerbare Leistung gegen Entgelt liegt auch vor, wenn das Entgelt für eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht in einer Geldzahlung, sondern in einer Lieferung oder sonstigen Leistung besteht. Es handelt sich dann um einen tauschähnlichen Umsatz (§ 3 Abs. 12 Satz 2 UStG), bei dem zwei Leistungen durch die Modalität der Entgeltvereinbarung (tauschähnlicher Umsatz) miteinander verknüpft sind (BFH-Urteil vom 6.12.2007 V R 42/06, BFHE 221, 74, BFH/NV 2008, 518, Leitsatz 1).

Im Streitfall haben die eigenen Arbeitnehmer der Klägerin, die von deren Sportangeboten Gebrauch gemacht haben, für die Nutzung des Fitnessstudios keine Gegenleistung in Geld gezahlt. Die Arbeitnehmer haben für diese Leistungen auch nicht einen Teil ihrer Arbeitsleistung als Gegenleistung aufgewendet.

Nach der Rechtsprechung des BFH können Sachleistungen des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer dann als Leistung gegen Entgelt angesehen werden, wenn die Arbeitnehmer zwar kein besonderes Entgelt dafür zu bezahlen haben, die Sachzuwendung aber der Abgeltung der Arbeitsleistung (neben dem Barlohn) dient. Erforderlich ist dafür die Prüfung, ob die Sachzuwendung (ausdrücklich oder schlüssig) Gegenstand der arbeitsvertraglichen Beziehungen geworden ist und ob bejahendenfalls mit der Sachzuwendung geleistete Dienste abgegolten werden sollen (BFH-Urteil vom 10.06.1999, V R 104/98, BStBl II 1999, 582).

Gegen die Annahme eines Leistungsaustausches spricht es, wenn der Arbeitgeber eine Sachzuwendung allen oder einer Vielzahl von Arbeitnehmern anbietet, diese aber - ohne Auswirkung auf die Höhe des gezahlten Barlohns und der zu erbringenden Arbeitsleistung – nur von einem Teil dieser Arbeitnehmer oder in sehr unterschiedlichem Maße in Anspruch genommen wird. Sind sowohl der Umfang der auszuführenden Arbeitsleistung als auch die Höhe des gezahlten Barlohns unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die angebotene Sachzuwendung in Anspruch nimmt, kann im Allgemeinen nicht davon ausgegangen werden, ein Anteil der Arbeitsleistung sei Gegenleistung für die Sachzuwendung (EuGH-Urteil vom 16.10.1997, Rs. C-258/95 – Fillibek-, Slg 1997, I-5577-5602, DStRE 1997, 930-932, Meyer in Offerhaus/Söhn/Lange, UStG, § 1 Rn. 225).

Bei einseitigen Sachzuwendungen, die --wie im Streitfall-- ohne Bezug zum Umfang der durch den betreffenden Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung und unabhängig von dem hierfür bezogenen Lohn erfolgen, ist die Sachzuwendung kein Entgelt für die Arbeitsleistung (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 232, 243, BStBl II 2012, 53, Rz 34; ferner EuGH-Urteil vom 18. Juli 2013 C-210/11 u.a. --Medicom--, HFR 2013, 853, MwStR 2013, 544).

So ist es im Streitfall, denn das allen Arbeitnehmern der Klägerin gemachte Angebot der Nutzung der Fitnesseinrichtung wurde gerade in den ersten Jahren seit Fertigstellung in 2007 nur von einem Teil der Arbeitnehmer tatsächlich genutzt. Zudem war der Umfang der auszuführenden Arbeitsleistung als auch die Höhe des Barlohns unabhängig von der Inanspruchnahme des Angebots.

b) Gem. § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 2 UStG werden einer sonstigen Leistung gegen Entgelt gleichgestellt die unentgeltliche Erbringung einer anderen sonstigen Leistung durch den Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen.

aa) Die unentgeltliche Zurverfügungstellung der Fitnesseinrichtung an ihre eigenen Mitarbeiter war im Streitjahr nach Auffassung des erkennenden Senates nicht überwiegend durch betriebliche Interessen der Klägerin veranlasst.

Bei unentgeltlichen Leistungen an Arbeitnehmer, die – auch – deren privatem Bedarf dienen, entfällt die Umsatzbesteuerung, wenn diese Leistungen überwiegend durch das betriebliche Interesse des Arbeitgebers veranlasst sind. Haben betrieblich veranlasste Maßnahmen des Arbeitgebers auch die Befriedigung eines privaten Bedarfs der Arbeitnehmer zur Folge, so handelt es sich dann nicht um steuerbare Sachzuwendungen an die Arbeitnehmer, wenn diese Folge durch den mit der Maßnahme verfolgten betrieblichen Zweck überlagert wird (vgl. BFH-Urteil vom 21.07.1994 V R 21/92, BStBl II 1994, 881).

Da eine betriebliche Veranlassung jeder Art von Zuwendung an die Arbeitnehmer zugrunde liegt, muss sich aus den Begleitumständen wie Anlass, Art und insbesondere Höhe des Vorteils, Auswahl der Begünstigten, freie oder nur gebundene Verfügbarkeit, Freiwilligkeit oder Zwang zur Annahme des Vorteils und seiner besonderen Geeignetheit für den jeweils verfolgten betrieblichen Zweck ergeben, dass diese Zielsetzung ganz im Vordergrund steht und ein damit einhergehendes eigenes Interesse des Arbeitnehmers, den betreffenden Vorteil zu erlangen, deshalb vernachlässigt werden kann.

Übernimmt ein Arbeitgeber die Kosten für gesundheitsfördernde Trainingsprogramme der Arbeitnehmer, kann dies ausnahmsweise im überwiegenden betrieblichen Interesse liegen, wenn das Programm/die geförderte Maßnahme einer spezifisch berufsbedingten Beeinträchtigung der Gesundheit des Arbeitnehmers vorbeugt oder ihr entgegenwirkt (BFH-Urteil vom 30.05.2001 VI R 177/99, BStBl II 2001, 671).

Im Streitfall handelt es sich bei der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Fitnesseinrichtung mit Geräten und Kursangebot um eine allgemein gesundheitspräventive Maßnahme. Es ging der Klägerin – wie sie selbst vorgetragen hat – darum, den Krankenstand in ihrer Belegschaft möglichst gering zu halten. Die allgemeine Gesundheitsvorsorge liegt zwar auch im Interesse eines Arbeitgebers, aber zuvorderst im persönlichen Interesse der Arbeitnehmer (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 18.04.2013 16 K 922/12 L, EFG 2013, 1358). Dementsprechend bestand keine Verpflichtung zur Teilnahme der Arbeitnehmer an diesem Angebot der Klägerin. Die Teilnahme war grundsätzlich freigestellt, so dass diejenigen Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Teilnahme hatten, die sich hiervon einen persönlichen Vorteil versprachen. Auch die Tatsache, dass die Arbeitnehmer eigene Freizeit (Nutzung nur außerhalb der Arbeitszeit) aufzuwenden hatten, unterstreicht den Gesamteindruck, dass hier den Arbeitnehmern zumindest auch ein Vorteil vermittelt wurde bzw. werden sollte, zumal sie aufgrund der guten Ausstattung die privaten Kosten für die Mitgliedschaft in einem Fitnessstudio sparen konnten. Zwar teilte die Betriebskrankenkasse G auf Antrag hinsichtlich der Förderungsfähigkeit des Präventionsangebots mit, dass sie das Kursangebot in 2007 und 2008, wie z.B. Nordic Walking, der Yoga-Kurs, die Wirbelsäulengymnastik oder das Lauftraining nach § 20 SGB V anerkenne. Besonders hervorzuheben sei dabei der Kurs „individuelle Rückenprophylaxe“. Gleichwohl ist nicht erkennbar und von der Klägerin nicht dargelegt und nachgewiesen worden, dass ihre Angebote spezifisch berufsbedingte Beeinträchtigungen der Gesundheit ihrer Arbeitnehmer vorbeugen oder ihnen entgegenwirken sollten. Selbst wenn dies im Einzelfall z.B. hinsichtlich der individuellenRückenprophylaxe doch der Fall gewesen sein sollte, so liegen gleichwohl insgesamt gemischte, nicht überwiegend im betrieblichen Interesse erfolgte Zuwendungen vor. Eine Aufteilung in unentgeltlicher Zuwendung i.S. des § 3 Abs. 9a UStG und Zuwendung im betrieblichen Eigeninteresse kommt vorliegend nicht in Betracht (vgl. BFH-Urteil vom 11.3.2010 VI R 7/08, BStBl II 2010, 763 m.w.N.). Voraussetzung für eine solche Aufteilung wäre, dass sich einzelne Elemente der Zuwendung aus dem Gesamtzusammenhang herauslösen lassen. Lässt sich der Charakter der Sachzuwendung dagegen nur einheitlich beurteilen, ist die Zuwendung auch nur einheitlich zu qualifizieren. Vorliegend ist eine Aufteilung für das Streitjahr im Übrigen schon deshalb nicht möglich, da die Klägerin die Anzahl der Arbeitnehmer, die das Fitnessstudio oder spezifische Kurse– wie z.B. die individuelle Rückenprophylaxe – im Streitjahr genutzt haben, nicht erfasst hat und keine entsprechenden Unterlagen hierzu vorlegen kann. Da die Anzahl der Nutzer im unteren Rahmen geschätzt wurde und hierbei insbesondere schon dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass in den ersten Jahren nach Fertigstellung in 2007 die Fitnesseinrichtung von den Arbeitnehmern erst nach und nach genutzt wurde und Akzeptanz fand, kommt eine Trennung vorliegend nicht in Betracht.

bb) Es handelt sich bei den unentgeltlichen Zuwendungen auch nicht um bloße Aufmerksamkeiten im Sinne des § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 2 UStG, die von der Besteuerung ausgenommen sind. Hinsichtlich der Aufmerksamkeiten in diesem Sinne ist zu beachten, dass das nationale Recht insoweit zugunsten des Unternehmers, der ansonsten eine Entnahme zu versteuern hätte, von Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG --nunmehr Art. 26 Abs. 2 der MwStSytRL-- abweicht (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 232, 243, BStBl II 2012, 53, Rz 40). Entsprechend der Rechtsprechung des BFH zum Lohnsteuerrecht sind daher --wovon die Finanzverwaltung in Abschn. 12 Abs. 3 Satz 1 UStR, nunmehr Abschn. 1.8. Abs. 3 Satz 1 UStAE ausgeht-- aus Gründen der Wahrung einer einheitlichen Rechtsanwendung (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 232, 243, BStBl II 2012, 53, Rz 40) als Aufmerksamkeiten solche Zuwendungen zu verstehen, die nach ihrer Art und nach ihrem Wert Geschenken entsprechen, die im gesellschaftlichen Verkehr üblicherweise ausgetauscht werden und zu keiner ins Gewicht fallenden Bereicherung des Arbeitnehmers führen (vgl. dazu BFH-Urteil vom 22. März 1985 VI R 26/82, BFHE 143, 539, BStBl II 1985, 641, unter 1.b); BFH-Urteil vom 29.01.2014 XI R 4/12, BFH/NV 2014, 992). Dazu rechnen gelegentliche Sachzuwendungen bis zu einem Wert von 40 EUR (vgl. Abschn. 1.8 Abs. 3 UStAE). Die dauerhafte kostenlose Zurverfügungstellung eines Fitnessstudios mit Kursangebot übersteigt nach Auffassung des erkennenden Senates die Grenzen für eine Aufmerksamkeit, zumal für eine vergleichbare Mitgliedschaft in räumliche Nähe zur Klägerin (angrenzenden Gemeinden und Städte) zwischen 39 bis 55 EUR monatlich zu zahlen waren.

Auch kommt für das Streitjahr eine analoge Anwendung des Freibetrags des § 3 Nr. 34 EStG für die Frage der Besteuerung der unentgeltlichen Wertabgabe nicht in Betracht, da es insoweit an einer entsprechenden Regelung im Umsatzsteuerrecht fehlt.

cc) Da die Klägerin die Eingangsleistungen für den Betrieb der Fitnesseinrichtung sowohl für entgeltliche Umsätze an andere Unternehmen des Konzernverbundes im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als auch für unternehmensfremde (private) Zwecke ihrer eigenen Arbeitnehmer verwendet hat, war sie bei Leistungsbezug berechtigt – wie vorliegend auch geschehen – die bezogenen Eingangsleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Fitnesseinrichtung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen und den Vorsteuerabzug (z.B. aus der Anschaffung der Trainingsgeräte und der für die Räumlichkeiten gezahlten Miete) vorzunehmen. Entsprechend dieser Zuordnung hat sie die unentgeltlichen Zuwendungen an ihrer Mitarbeiter i.S.d. § 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 2 UStG der Besteuerung zu unterwerfen. Denn nach der Rspr. steht einem Unternehmer nur für den Fall, dass er bei Leistungsbezug beabsichtigt, eine von ihm bezogene Leistung ausschließlich für unternehmensfremde Zwecke i.S. von Art. 26 MwStSystRL, § 3 Abs. 9a UStG zu verwenden kein Vorsteuerabzug zu (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 9. Dezember 2010 V R 17/10, BFHE 232, 243, BStBl II 2012, 53, Rz 10; in BFHE 244, 131, BFH/NV 2014, 992, Rz 53) mit der Folge, dass er dann auch keine unentgeltliche Wertabgabe zu besteuern hat, da er die Eingangsleistungen in diesem Fall nicht für sein Unternehmen bezogen hat und es eines Korrektiv der Vorsteuer durch die Wertabgabenbesteuerung nicht bedarf.

c) Als Bemessungsgrundlage für die unentgeltlichen Wertabgaben sind gem. § 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG die bei der Ausführung entstandenen Ausgaben anzusetzen, die die Beteiligten einvernehmlich mit xxx EUR (brutto) beziffert haben.

Da der Beklagte bislang von höheren lohnsteuerlichen Werten ausgegangen war, ist die Bemessungsgrundlage in Höhe der Differenz von xxx EUR netto (= xxx EUR brutto) zwischen der bislang vom Beklagten der Besteuerung zugrundegelegten Bemessungsgrundlage von xxx EUR netto (= xxx EUR brutto) und der lt. Urteil zugrunde zu legenden Bemessungsgrundlage von xxx EUR (= xxx EUR brutto) zu mindern, was zu einer Klagestattgabe und USt-Minderung lt. Urteil in Höhe von xxx EUR führt.

3. Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 136 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

4. Gründe gem. § 115 Abs. 2 FGO für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.