Finanzgericht Münster, 5 V 3464/11 Kg, AO

G r ü n d e :

Streitig in der Hauptsache ist die Aufhebung von Kindergeldfestsetzungen und die Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2009.

Der Antragsteller (Ast.) ist serbischer Staatsangehöriger und als Asylbewerber in Deutschland wohnhaft. Laut den bei der Antragsgegnerin (Ag.) eingereichten Unterlagen hat er seit dem 31.08.2006 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und bezieht seit 1993 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).

Der Ast. hat drei Kinder. Für seine Kinder A (geboren am ...1990) und B (geboren am ...1992) stellte er am 18.12.2006 und für seinen Sohn C (geboren am ...1987) am 01.02.2007 einen Kindergeldantrag. Zu dieser Zeit war der Ast. bei einer Zeitarbeitsfirma unselbständig erwerbstätig. In dem Bescheid vom 20.02.2007, mit dem die Ag. Kindergeld für A und B festsetzte, führte die Ag. zur Begründung an, dass der Ast. als Staatsangehöriger des Landes Jugoslawien (bis 31.12.2004) Anspruch auf Kindergeld habe, wenn er in Deutschland eine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung ausübe oder Krankengeld/ Arbeitslosengeld erhalte. Letztmals unter dem 20.08.2007 legte der Ast. auf Anforderung der Ag. einen Beschäftigungsnachweis vor.

Der Ast. beendete seine Erwerbstätigkeit zum 21.12.2007. In einem am 31.07.2009 bei der Ag. eingereichten Fragebogen zur Prüfung des Anspruchs auf Kindergeld erklärte der Ast., dass er bis 12/2007 unselbständig erwerbstätig gewesen sei. Als die Ag. den Ast. aufforderte, den aktuellen Arbeitgeber zu benennen, sprach der Ast. an Amtsstelle persönlich vor und erklärte, dass er seit Beendigung der Erwerbstätigkeit im Dezember 2007 Arbeitslosengeld II beziehe und nicht erwerbstätig sei.

Für seinen Sohn B erhielt der Ast. laufend Kindergeld. Die Kindergeldfestsetzungen für C und A hingegen wurden im streitigen Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2009 mehrfach aufgehoben und teils wieder neu festgesetzt, u.a. da die in dieser Zeit arbeitsuchenden Kinder C (solange er das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte) und A teils ihrer Meldepflicht bei der Arbeitsvermittlung nicht nachgekommen waren, aber auch wegen Abbruchs beruflicher Bildungsmaßnahmen. Das für die Monate September 2008 bis Januar 2009 für das Kind C in Höhe von insgesamt 780,00 EUR festgesetzte Kindergeld zahlte die Ag. nicht an den Ast., sondern an die Stadt D aus, da die Sozialhilfeverwaltung der Stadt D insoweit einen Erstattungsanspruch hatte.

Mit Schreiben vom 25.11.2009 teilte die Ag. dem Ast. mit, dass er für die Zeit von Januar 2008 bis Oktober 2009 Kindergeld in Höhe von insgesamt 8.542,00 EUR für die Kinder C, A und B erhalten habe, obwohl darauf möglicherweise kein Anspruch bestanden habe. Der Anspruch sei für diesen Zeitraum nicht mehr nachgewiesen, da er seit Januar 2008 nicht mehr erwerbstätig sei. Zu prüfen sei daher eine Aufhebung / Änderung der Kindergeldfestsetzungen. Der Ast. erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und erklärte hierauf, dass er zeitnah mitgeteilt habe, dass er seit dem 22.12.2007 nicht mehr erwerbstätig sei. Für eine unberechtigte Fortzahlung von Kindergeld könne er deshalb nicht verantwortlich gemacht werden. Auch sehe er sich nicht in der Lage, das Kindergeld zu erstatten.

Mit Bescheid vom 02.08.2011 hob die Ag. die Kindergeldfestsetzung für die drei Kinder vollständig auf und forderte für den Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2009 gezahltes Kindergeld in Höhe von 8.542,00 EUR zurück. Die Voraussetzungen des § 62 Einkommensteuergesetz (EStG) seien vorliegend nicht erfüllt. Aufgrund der dem Ast. nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis könne ein Anspruch auf Kindergeld gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG nur bestehen, wenn dieser sich mindestens drei Jahre rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalte und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sei, Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehe oder Elternzeit, die eine Erwerbstätigkeit unterbreche, in Anspruch nehme. Nach den ihr, der Ag., vorliegenden Unterlagen erfülle der Ast. diese Voraussetzungen des § 62 EStG nach dem 22.12.2007, mithin nach Beendigung der Erwerbstätigkeit, nicht mehr, so dass ein Anspruch auf Kindergeld nicht mehr bestehe.

Den hiergegen gerichteten Einspruch wies die Ag. mit Einspruchsentscheidung vom 05.09.2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie wie folgt aus:

Für den Ast. als ausländischer Staatsangehöriger hätten die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG seit Januar 2008 nicht mehr vorgelegen. Unabhängig von der Frage, ob sich der Ast. seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalte, seien vorliegend die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG nicht gegeben. Aus den Leistungsbezugsdatenbeständen der Agentur für Arbeit seien keine Angaben über einen SGB III-Leistungsbezug ersichtlich. Für den SGB II-Leistungsbereich sei die BG Nummer 12345 mit einem zur Zeit laufenden Bezug ausgewiesen; von der Stadt D seien Leistungen nach dem AsylbLG ausgekehrt worden.

Das Erfordernis der Inhaberschaft eines in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitels gelte nicht für Arbeitnehmer nach dem deutsch-jugoslawischen Abkommens über Soziale Sicherheit, welches weiterhin für die Staatsangehörigen von u.a. Serbien gelte. Art. 28 Abs. 1 des deutsch-jugoslawischen Abkommens über Soziale Sicherheit begünstige Arbeitnehmer, die arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt seien oder nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses Geldleistungen der Krankenversicherung wegen vorübergehender Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) erhalten würden. Für den Ast. hätten die Voraussetzungen bis einschließlich Dezember 2007 vorgelegen. Bis dahin habe er eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Die Beendigung dieser Beschäftigung sei ihr, der Ag., erstmals durch die Angaben des Ast. im Fragebogen zur Prüfung des Anspruchs auf Kindergeld vom 31.07.2009 bekannt geworden.

Die Kindergeldfestsetzungen seien daher gemäß § 70 Abs. 2 EStG rückwirkend aufzuheben gewesen. Ein Ermessensspielraum habe ihr, der Ag., nicht zugestanden. Das überzahlte Kindergeld sei gemäß § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) vom Ast. zu erstatten, da es insoweit ohne rechtlichen Anspruch und damit ohne rechtlichen Grund gezahlt worden sei. Dem Erstattungsanspruch könne der Ast. nicht den Wegfall der Bereicherung entgegenhalten, weil § 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) im öffentlichen Recht keine Anwendung finde.

Hiergegen hat der Ast. Klage erhoben, die beim beschließenden Senat unter dem Az. 5 K 3463/11 Kg, AO anhängig ist und über die noch nicht entschieden ist. Zur Begründung führt der Ast. wie folgt aus:

Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid sei bereits zu unbestimmt, da für ihn, den Ast., nicht nachvollziehbar sei, wie sich der Gesamtbetrag von 8.542,00 EUR zusammensetze. Es fehle jegliche Berechnung, welche Beträge für welche Kinder auf welche Zeiträume entfallend hiervon umfasst seien. Eines seiner Kinder sei bereits volljährig gewesen und habe noch im Jahr 2009 beantragt, dass das Kindergeld an ihn selbst ausgezahlt wird, und habe dieses dementsprechend auch erhalten.

Sein damaliges Arbeitsverhältnis sei durch Kündigung beendet worden. Seitdem habe er seiner Erinnerung nach nicht mehr gearbeitet. Ihm habe in der Folgezeit dennoch Kindergeld zugestanden, weil er sich seiner Erinnerung nach immer zeitnah bei der Kindergeldkasse gemeldet bzw. die von dort übersandten Fragebögen wahrheitsgemäß beantwortet und zurückgeschickt habe. Auf Nachfrage anlässlich verschiedener Vorsprachetermine bei der Ag. habe er darüber hinaus immer wieder auf seine Arbeitslosigkeit hingewiesen. Dies könnten seine Kinder C und A bezeugen. Anlässlich eines Termins bei der Ag. sei ihm gesagt worden, dass es gleich sei, ob er Kindergeld erhalte, da anderenfalls die Leistungen nach dem AsylbLG entsprechend höher ausfallen würden.

Selbst wenn er, der Ast., nicht mehr kindergeldberechtigt gewesen sein sollte, könne das geleistete Kindergeld nicht zurückgefordert werden, da eine Rücknahme des Verwaltungsakts nicht möglich sei. Ihm selbst sei jedenfalls nicht bewusst gewesen, dass er, wenn es tatsächlich so sein sollte, nicht mehr kindergeldberechtigt war. Er spreche kein deutsch und es läge ihm kein in seine Landessprache übersetzter Bescheid vor. Hinzu komme die äußerst schwierige Rechtslage, die er nicht verstanden habe. Auch habe er das erhaltene und nun zurückgeforderte Kindergeld bereits ausgegeben. Vor dem Hintergrund, dass er nur Leistungen nach dem AsylbLG beziehe, sei er nicht in der Lage, die geforderten Beträge zurückzuzahlen. Zu berücksichtigen sei, dass er im Gegenzug höhere Leistungen nach dem AsylbLG hätte erhalten müssen. Letztendlich sei es für ihn gleich, woher er die Transferleistungen erhalten würde, da sie im Ergebnis gedeckelt würden und er damit immer den gleichen Betrag erhalten hätte. Aus diesem Grund könne er, der Ast., auch nicht ausschließen, dass ihm gar nicht aufgefallen sei, dass er auch nach Beendigung seiner Erwerbstätigkeit noch Kindergeld erhalten habe.

Nachdem die Ag. den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat, begehrt der ASt. nunmehr die Aussetzung der Vollziehung bei Gericht.

Der ASt. beantragt sinngemäß,

die Vollziehung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides vom 02.08.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.09.2011 auszusetzen.

Der Ag beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor: Die Kindergeldfestsetzungen hätten unabhängig von einer Mitteilung des Ast. über die Beendigung seiner Beschäftigung aufgehoben werden müssen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorgelegen hätten. Der Ast. sei in dem Bescheid vom 20.02.2007 ausdrücklich auf die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG und die Verpflichtung zur unverzüglichen Mitteilung über die Beendigung der Beschäftigung als Arbeitnehmer hingewiesen worden. Der Umstand, dass im Falle der Nichtgewährung von Kindergeld möglicherweise höhere Leistungen nach dem AsylbLG gezahlt worden wären, berühre nicht die Rechtmäßigkeit des hier streitigen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides. Die jeweiligen Ansprüche würden sich an verschiedene Leistungsträger richten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die von der Ag. vorgelegten Verwaltungsvorgänge einschließlich der Zahlungsübersicht (Blätter 189 und 190 der Kindergeldakte) Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet, soweit er auf die Aussetzung der Vollziehung des Rückforderungsbescheides gerichtet ist. Soweit er auf die Aussetzung der Vollziehung des Aufhebungsbescheides gerichtet ist, ist er unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht auf Antrag des Steuerpflichtigen die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, wenn bei summarischer Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken und sich der Verwaltungsakt bei abschließender Klärung dieser Fragen als rechtswidrig erweisen könnte. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen (vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 07.12.2010 I B 143/10, BFH/NV 2011, 189).

Im Rahmen dieser im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen für den Senat nach Aktenlage keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides. Die Ag. hat die Kindergeldfestsetzungen für den Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2009 zu Recht aufgehoben. Der Ast. hat keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG.

Nach § 62 Abs. 2 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer, wie es der Ast. als serbischer Staatsangehöriger ist, Kindergeld nur unter eingeschränkten Voraussetzungen. Soweit – wie im Streitfall – eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG vorliegt, ist ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG nur anspruchsberechtigt, wenn er sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt. Diese Voraussetzungen liegen für den Ast. nach dem 21.12.2007 nicht mehr vor. Insbesondere war er seitdem nicht mehr erwerbstätig. Auch hat er keine laufenden Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (Leistungen der Arbeitsförderung) bezogen, sondern nach dem AsylbLG. Damit kann dahinstehen, ob sich der Ast. seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Auch aus dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit vom 12.10.1968 (BGBl II 1969, 1437, 1438) i.d.F. des Änderungsabkommens vom 30.09.1974 (BGBl II 1975, 389, 390) und der Bekanntmachung vom 16.11.1992 (BGBl II 1992, 1196) ergibt sich kein Anspruch des Ast. auf Kindergeld. Nach Art. 28 Abs. 1 des Abkommens haben Personen Anspruch auf deutsches Kindergeld, die in der Bundesrepublik beschäftigt sind und den in der Bundesrepublik geltenden Rechtsvorschriften unterliegen oder nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses Leistungen aus der Kranken- oder Arbeitslosenversicherung beziehen. Da sich das Abkommen nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. d (BGBl II 1969, 1439) sachlich auf die deutschen Vorschriften über das Kindergeld für Arbeitnehmer bezieht, sind beschäftigte Personen i.S. des Art. 28 des Abkommens nur Arbeitnehmer (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil des Bundessozialgerichts vom 12.04.2000 B 14 KG 3/99 R, BSGE 86, 115; BFH, Beschluss vom 28.06.2004 VIII B 93/04, BFH/NV 2004, 1638; Urteil vom 15.03.2007 III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298). Der Ast. war jedoch im streitbefangenen Zeitraum nicht als Arbeitnehmer tätig, weil seine Erwerbstätigkeit mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes am 21.12.2007 weggefallen war. Er bezog auch kein Kranken- oder Arbeitslosengeld.

Die Ag. war auch berechtigt, die Kindergeldfestsetzungen gemäß § 70 Abs. 2 EStG mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben. Nach dieser Vorschrift ist bei einer für den Anspruch auf Kindergeld wesentlichen Änderung der Verhältnisse die Festsetzung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. Im Streitfall liegt die Änderung der Verhältnisse in dem Umstand, dass der Ast. seit dem 22.12.2007 nicht mehr erwerbstätig ist und damit die Anspruchsberechtigung für den Bezug von deutschem Kindergeld entfallen ist.

Auf ein Verschulden des Kindergeldberechtigten kommt es nicht an, da die Behörde im Anwendungsbereich des § 70 Abs. 2 EStG – anders als z.B. nach § 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) oder § 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) – keinen Ermessensspielraum hat (BFH, Beschluss vom 18.12.1998 VI B 215/98, BStBl II 1999, 231; Urteil vom 25.07.2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81; Urteil vom 25.07.2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81; Urteil vom 14.10.2003 VIII R 56/01, BStBl II 2004, 123). Auf die Änderungsverpflichtung der Ag. hat es daher keinen Einfluss, wenn der Ast. vorträgt, dass er seine Mitwirkungspflicht nicht verletzt habe, er vielmehr bei verschiedenen Vorspracheterminen auf seine Arbeitslosigkeit hingewiesen habe und alle Fragebögen wahrheitsgemäß beantwortet habe (vgl. hierzu BFH, Urteil vom 14.10.2003 VIII R 56/01, BStBl II 2004, 123). Ebenso kann es nicht von Belang sein, dass der Ast. der deutschen Landessprache nicht mächtig ist und die Rechtslage nicht verstanden hat.

Auch der Vortrag des Ast., dass zu berücksichtigen sei, dass er im Falle der Nichtgewährung von Kindergeld möglicherweise höhere Leistungen nach dem AsylbLG erhalten hätte, berührt nicht die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides (vgl. hierzu BFH, Urteil vom 15.03.2007 III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298).

Jedoch bestehen für den Senat bei summarischer Prüfung nach Aktenlage ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides. Er ist inhaltlich unbestimmt i. S. von § 119 Abs.1 Abgabenordnung (AO) mit der Folge, dass er gemäß § 124 Abs.3, § 125 Abs.1 AO unwirksam und der Klarheit wegen aufzuheben ist.

Verwaltungsakte müssen gemäß § 119 Abs. 1 AO inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dazu bedurfte es im Streitfall einer Aufgliederung des zurückgeforderten Gesamtbetrags von 8.542,00 EUR nach Kind und Zeiträume, wobei auch ein Verweis auf eine Anlage zum Bescheid oder auf andere Unterlagen, die sich bereits in den Händen des Anspruchstellers befinden und aus denen die notwendige Aufgliederung des Gesamtbetrags hervorgeht, genügt hätte (vgl. auch BFH, Urteil vom 09.08.1991 III R 41/88, BFHE 166, 1, BStBl II 1992, 219). So wie es unzulässig ist, verschiedene Steuerschulden desselben Steuerschuldners in einem Betrag unaufgegliedert zusammenzufassen (BFH, Urteil vom 28.01.1983 VI R 35/78, BStBl II 1983, 472) und hierauf im Einzelfall ausnahmsweise nur dann verzichtet werden kann, wenn trotz unaufgegliederter Zusammenfassung mehrerer Steuerfälle eindeutig feststeht, welche Steuerfälle von dem Bescheid erfasst werden und dass auch aus anderweitigen rechtlichen Gründen keine Notwendigkeit zu einer Differenzierung besteht (dazu z.B. BFH, Urteile vom 17.09.1986 II R 62/84, BFH/NV 1987, 738, und vom 22.11.1995 II R 26/92, BStBl II 1996, 162; BFH vom 22.09.2004 II R 50/03, BFH/NV 2005, 993), ist es nach Auffassung des Senats vorliegend zwingend erforderlich, den Gesamtbetrag aufzugliedern.

Im Streitfall war eine Aufgliederung des Rückforderungsbetrags nach Kind und Zeiträume auch nicht dadurch ausnahmsweise verzichtbar, weil sämtliche im streitigen Zeitraum gezahlten Kindergeldbeträge zurückgefordert wurden. Denn der Rückforderungsbetrag i.H. von 8.542,00 EUR ist nicht nachvollziehbar. Es existieren zahlreiche Bescheide, mit denen für den streitbefangenen Zeitraum Kindergeld für die Kinder C und A jeweils festgesetzt oder aufgehoben wurde. Der Gesamtbetrag kann anhand dieser Bescheide nicht ohne weiteres nachvollzogen werden. Durch die mehrfachen Festsetzungen und Aufhebungen von Kindergeld besteht zudem eine unübersichtliche Unregelmäßigkeit der Zahlungen von Kindergeld an den Ast. Insbesondere die an den Ast. von Februar bis Mai 2009 ausgezahlten Beträge lassen sich schwer nachvollziehen. Bei einem monatlichen Kindergeld von 164,00 EUR ab 01.01.2009 können sich Beträge von 498,00 EUR, 200,00 EUR, 170,00 EUR und 100,00 EUR rechnerisch nicht ergeben. Der Ast. kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass er das an ihn gezahlte Kindergeld anhand der Zahlungseingänge auf seinem Konto nachvollziehen könne, da mit dem streitigen Rückforderungsbescheid auch Kindergeld zurückgefordert wurde, das die Ag. damals nicht dem Ast., sondern der Stadt D ausgezahlt hatte (780,00 EUR für Kind C für die Zeit September 2008 bis Januar 2009).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.