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T a t b e s t a n d

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Streitig ist, ob die Rechtsanwaltskosten des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens zu erstatten sind.

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Mit Schreiben vom 17.01.2010 forderte der Beklagte (Bekl.) den Kläger (Kl.) auf, für seinen Sohn J für den Zeitraum Januar 2005 bis Juli 2008 nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für einen ausbildungsbedingten Kindergeldbezug vorlagen. Unter anderem sollte eine Erklärung zu den Einkünften und Bezügen sowie Studienbescheinigungen ab Sommersemester 2006 bis Sommersemester 2008 vorgelegt werden. Mit Schreiben vom 24.01.2011 bat der Kl.-Vertreter den Beklagten (Bekl.) wegen seiner zweiwöchigen Ortsabwesenheit um Stellungsnahmefrist bis zum 20.02.2011.

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Mit Bescheid vom 24.02.2011 hob der Bekl. die Kindergeldfestsetzung für das Kind J ab Januar 2005 aus. Am selben Tag ging das Schreiben des Kl.-Vertreters vom 23.02.2011 beim Bekl. ein. Mit diesem Schreiben legte der Kl.-Vertreter die angeforderten Studienbescheinigungen vor. Unterlagen über die Einkünfte und Bezüge des Kindes wurden erst nach weiterer Aufforderung des Bekl. vom 02.03.2011 vorgelegt.

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Daraufhin erließ der Bekl. am 16.08.2011 einen Abhilfebescheid zum Einspruch vom 24.02.2011 und hob die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung wieder auf. Eine Erstattung der im Einspruchsverfahren entstandenen Aufwendungen lehnte er nach § 77 Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) ab. Den dagegen eingelegten Einspruch wies der Bekl. mit Einspruchsentscheidung vom 23.12.2011 als unbegründet zurück.

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Mit seiner am 23.01.2012 erhobenen Klage trägt der Kl. vor, dass ihm eine Erstattung seiner während des Einspruchsverfahrens entstandenen Kosten nicht mit dem Argument der "fehlenden Mitwirkung" versagt werden könne. Er habe vielmehr nach besten Kräften für einen Zeitraum, der drei Jahre zurück gelegen habe, die Unterlagen zusammen gestellt und die entsprechenden Auskünfte erteilt.

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Der Kl. beantragt sinngemäß,

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den Bekl. unter Aufhebung seiner Einspruchsentscheidung vom

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23.12.2011 zur Erstattung seiner im außergerichtlichen Vorverfahren

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entstandenen Rechtsanwaltskosten zu verpflichten.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Hätte der Kl.-Vertreter wie angekündigt die angeforderten Unterlagen bis zum 20.02.2011 eingereicht, so wäre es nicht zur Aufhebung der ursprünglichen Kindergeldfestsetzung und Rückforderung der 6.622 € mit Bescheid vom 24.02.2011 gekommen.

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Da die ursprüngliche Kindergeldfestsetzung vom 22.10.2005 auf Grund unvollständiger Tatsachen Kenntnisse hinsichtlich der Zeiträume 2005 bis 2008 erfolgt sei und damit rechtwidrig gewesen sei, hätte dieser Bescheid nach § 173 Abgabenordnung (AO) korrigiert werden dürfen.

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Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.

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E n t s c h e i du n g s g r ü n d e

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung (§§ 79 a Abs. 3 ,4; 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Soweit der Einspruch gegen die Kindergeldfestsetzung erfolgreich ist, hat die Familienkasse demjenigen, der den Einspruch erhoben hat, die zum Zweck entsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten (§ 77 Abs. 1 Satz 1 EStG). Die Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten oder Beistandes, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, sind erstattungsfähig, wenn dessen Zuziehung notwendig war (§ 77 Abs. 2 EStG). Aufwendungen, die durch das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, hatte dieser selbst zu tragen; das Verschulden eines Vertreters ist dem Vertretenen zuzurechnen (§ 77 Abs. 1 Satz 3 EStG).

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Vorliegend durfte der Kl. für das Einspruchsverfahren gegen den Kindergeldaufhebungsbescheid vom 24.02.2011 einen Rechtsanwalt zuziehen, da die Voraussetzungen der Kindergeldaufhebung nach § 70 EStG bzw. §§ 172 ff AO keine einfache auch für einen steuerlich ungebildete Laien zu beantwortenden Rechtsfragen sind.

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Zu Unrecht meint der Bekl., dass er die Erstattung der Rechtsanwaltskosten im Einspruchsverfahren dem Grunde nach ablehnen durfte, weil dieses durch ein schuldhaftes Verhalten des Kl. verursacht worden sei.

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Zwar hat der Kl. die vom Bekl. angeforderten Unterlagen entgegen seiner Ankündigung nicht bis zum 20.02.2011 vorgelegt. Diese Nichtvorlage der Unterlagen berechtigte den Bekl. aber nicht, den mit Bescheid vom 20. Oktober 2005 erfolgte Kindergeldfestsetzung ab April 2005 rückwirkend aufzuheben.

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Die Aufhebung kann nicht auf § 70 Abs. 2 Satz 1 (EStG) gestützt werden.

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Danach ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eingetreten sind. Wie der Bekl. zutreffend im Aufhebungsbescheid vom 24.02.2011 ausführt, hat er nicht feststellen können, dass ab Januar 2005, dem Zeitpunkt der rückwirkenden Kindergeldaufhebung, die Anspruchsvoraussetzungen entfallen sind.

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Zu Unrecht meint der Bekl., dass die Kindergeldfestsetzungsaufhebung vom 24.02.2011 auf § 173 AO gestützt werden könne.

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Zwar gilt § 173 AO grundsätzlich auch im Rahmen der Kindergeldfestsetzung. Die Voraussetzung des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO liegen jedoch hier nicht vor. Danach dürfen Steuerbescheide, zu denen auch Kindergeldfestsetzungsbescheide gehören, aufgehoben oder geändert werden, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen. Führt der Bekl. aber im Aufhebungsbescheid vom 24.02.2011 aus, dass er nicht weiß, ob ab dem genannten Zeitpunkt – Januar 2005 – ein Anspruch auf Kindergeld besteht, hat er keine Tatsachen festgestellt, die für ein Nichtvorliegen des Kindergeldanspruches sprechen.

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Da auch keine anderen Berichtigungs- oder Änderungsnormen eingreifen, war der Aufhebungsbescheid vom 24.02.2011 rechtswidrig. Auf die aus Sicht des Bekl. verspätet vorgelegten Studienbescheinigungen bzw. Erklärungen über die Einkünfte und Bezüge des Sohnes kam es demnach für die Aufhebung des rechtswidrigen Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheides nicht an. Dabei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Bekl. die von ihm für notwendig erachteten Studienbescheinigungen nicht vor Erlass des Aufhebungsbescheides auch beim Sohn des Kl. oder bei der ihm bekannten Universität angefordert hat.

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Dem Bekl. wird aufgegeben, über die Höhe des Erstattungsanspruchs auf Grund der vom Kl.-Vertreter eingereichten Kostenrechnung vom 12.12.2011 der Höhe nach zu entscheiden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Vollstreckung folgt aus § 151 Abs. 1, 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.