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Tatbestand

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Die Beteiligten streiten noch darüber, ob dem Kläger für den Zeitraum Mai bis September 2010 (Streitzeitraum) Kindergeld zusteht. Der Kläger hat die Klage, soweit sie sich zunächst auch auf den Zeitraum Oktober 2010 bis Februar 2011 bezogen hat, zurückgenommen.

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Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und Vater der am 18. März 1992 geborenen L. sowie des am 19. Oktober 1994 geborenen O.. Von der Kindesmutter ist er seit Juni 2010 geschieden. Er lebte zunächst mit seiner damaligen Ehefrau und den Kindern in Spanien. Seit Juli 2008 lebt der Kläger wieder in Deutschland. Hier war er zunächst nichtselbständig tätig (bis 12. Oktober 2008), danach war er inhaftiert. Ab Juni 2010 bezog der Kläger Arbeitslosengeld gem. § 117 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III).

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Die inzwischen geschiedene Ehefrau des Klägers war zunächst mit den Kindern in Spanien geblieben. Sie lebte dort von Zuwendungen dritter Personen. Die Kinder des Klägers besuchten in Spanien die Schule. Seit Oktober 2010 lebt die geschiedene Ehefrau des Klägers – ebenso wie die Kinder des Klägers – wieder in Deutschland. Die Kinder des Klägers lebten zunächst bei der Kindesmutter, seit Juli 2011 leben sie bei dem Kläger.

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Die Kindesmutter hat sich im laufenden Verfahren damit einverstanden erklärt, dass das Kindergeld für den Streitzeitraum an den Kläger gezahlt wird. Sie hat zudem an Eides statt versichert, dass sie zu keiner Zeit in Spanien Kindergeld beantragt bzw. bezogen hat. Ausweislich der dem Gericht vorliegenden Bescheinigungen E401 und E411 war die Kindesmutter in Spanien nicht erwerbstätig. Ob der Kindesmutter ein Kindergeldanspruch in Spanien zustand, ergibt sich aus der Bescheinigung nicht. Es wird lediglich bestätigt, dass kein Antrag auf Zahlung von Kindergeld gestellt worden ist.

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Im April 2009 beantragte der Kläger rückwirkend ab Juli 2008 die Zahlung von Kindergeld für seine Kinder.

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Die Beklagte lehnte den Antrag ab Mai 2010 mit Bescheid vom 22. September 2010 ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass der Kläger zwar grundsätzlich Anspruch auf deutsches Kindergeld habe, jedoch seiner Ehefrau in Spanien ein vorrangiger Anspruch auf Familienleistungen zustehe. Hiergegen richtet sich der Einspruch des Klägers vom 5. Oktober 2010, der ohne Erfolg blieb (Einspruchsentscheidung vom 9. Februar 2011).

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Mit Änderungsbescheid vom 8. Februar 2011 hat die Beklagte zugunsten des Klägers für den Zeitraum August 2008 bis April 2010 antragsgemäß Kindergeld festgesetzt.

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Die gegen die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld ab Mai 2010 gerichtete Klage vom 15. Februar 2011 begründet der Kläger im Wesentlichen damit, dass er nach deutschem Recht unzweifelhaft einen Anspruch auf Kindergeld habe. Ein in Spanien bestehender Kindergeldanspruch seiner geschiedenen Ehefrau stehe dem nicht entgegen. Seine geschiedene Ehefrau habe entsprechende Leistungen weder beantragt noch erhalten. Zudem stehe die Regelung des § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) dem Anspruch nicht entgegen. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Kindesmutter sich damit einverstanden erklärt habe, dass das (auch) ihr zustehende Kindergeld an den Kläger ausgezahlt werde.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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den Ablehnungsbescheid vom 22. September 2010 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Februar 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, zu seinen Gunsten Kindergeld in gesetzlicher Höhe für die Kinder L. und O. für den Zeitraum Mai 2010 bis September 2010 festzusetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass nicht feststellbar sei, ob ein Anspruch der Kindesmutter auf Familienleistungen in Spanien bestanden habe.

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Unabhängig vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs in Spanien stehe demjenigen das Kindergeld zu, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Anspruchsberechtigt sei daher die die Kinder betreuende Kindesmutter. Dass die Kindesmutter im Ausland nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterfalle, könne dem Anspruch nicht entgegen gehalten werden, denn nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 987/2009 sei sie so zu behandeln, als würde sie unter die deutschen Vorschriften fallen. Der Anspruch der Kindesmutter ergebe sich dabei aus § 1 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) i.V.m. Art. 67, 68 VO (EG) Nr. 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 987/2009 i.V.m. EuGH, Rs C-363/08 (Slanina).

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Kindergeldakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO).

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Die Klage ist begründet. Die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld für den Streitzeitraum verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte war mithin zu verpflichten, zugunsten des Klägers antragsgemäß Kindergeld festzusetzen (§ 101 FGO).

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Der Kläger hat bezogen auf den Streitzeitraum einen Anspruch auf Kindergeld gem. §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1, Abs. 4 EStG. Dies ist zu Recht auch zwischen den Beteiligten unstreitig.

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Diesem Anspruch stehen die Regelungen des § 64 EStG bzw. § 3 BKKG nicht entgegen.

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Nach diesen Bestimmungen ist für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld zu zahlen. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten kann jedoch anspruchs- und damit vorrangig kindergeldberechtigt im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. des § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG nur derjenige sein, der selbst die Voraussetzungen des § 62 EStG bzw. des § 1 BKGG verwirklicht. Der Senat folgt der herrschenden Meinung in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die dortige ausführliche und überzeugende Begründung (z.B. FG Rheinland-Pfalz Urteil vom 23. März 2011, 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; vgl. auch Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2012, 1 K 204/11, StE 2012, 310, Reuß EFG 2012, S. 256 m. w. N.).

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Im Streitfall war die Kindesmutter nicht gem. § 62 EStG kindergeldberechtigt. Sie hatte im Streitzeitraum weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.

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Der Senat kann auch nicht feststellen, dass der Kindesmutter für den Streitzeitraum ein Kindergeldanspruch gem. § 1 BKGG zustand, denn auch die dortigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BKGG liegen ersichtlich nicht vor. Dass die Voraussetzungen dieser Regelung vorliegen, behauptet auch die Beklagte letztlich nicht.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der in Art. 60 Abs. 1 VO (EG) Nr. 987/2009 angeordneten sog. Familienbetrachtung nichts anderes.

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Die Vorschrift besagt lediglich, dass bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates fallen und dort wohnen. Diese Vorschrift kann jedoch nicht dafür herangezogen werden, um neben dem Anspruch des Klägers aus §§ 32, 62, 63 EStG einen weiteren inländischen Kindergeldanspruch der im Streitzeitraum in Spanien lebenden Kindesmutter nach dem BKGG bzw. dem EStG zu konstruieren und so erst zu einer unter Anwendung von § 64 EStG zu lösenden Anspruchskonkurrenz zu kommen. Sinn und Zweck der Regelungen der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung ist es nämlich, bei einem Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zur Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen festzulegen, welche Ansprüche vorrangig bestehen. Sie zielen – anders als die Beklagte meint – nicht darauf, in den Fällen, in denen – wie im Streitfall – lediglich ein Anspruch nach den Rechtsvorschriften Deutschlands besteht, einen weiteren Anspruch eines in einem anderen Mitgliedstaat lebenden möglichen Berechtigten in Deutschland zu konstruieren (vgl. auch FG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2012 1 K 204/11, StE 2012, 310; Niedersächsisches Finanzgericht Urteil vom 08. Dezember 2011, 16 K 291/11, juris, Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. März 2011, 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323, a. A. FG Bremen Urteil vom 10. November 2011, 3 K 26/11 (1), EFG 2012,143).

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Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt ein Anspruch der Kindesmutter - und damit eine unter Anwendung des § 64 EStG zu lösende Anspruchskollision - auch nicht aus den Erwägungen des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in der Sache Slanina (EuGH Urteil vom 26. November 2009, C-363/08, Rechtssache Slanina). Der dortige Sachverhalt ist mit dem hier zur Entscheidung stehenden nicht vergleichbar. Der EuGH hat lediglich entschieden, dass ein Ehegatte seinen Kindergeldanspruch jedenfalls dann nicht durch Wegzug in einen anderen Mitgliedstaat verliert, wenn der andere Ehegatte infolge Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in Bezug auf das Kind anspruchsberechtigt bleibt. Es ging mithin darum, dass Personen bestehende Ansprüche nicht durch den Wegzug aus einem Mitgliedstaat verlieren dürfen. Diese Situation ist jedoch mit der Situation der in Spanien lebenden Kindesmutter, die Deutschland ursprünglich gemeinsam mit dem Kläger verlassen hatte, nicht vergleichbar.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht auch keine vorrangige Verpflichtung Spaniens zur Erbringung von Familienleistungen für die Kinder des Klägers.

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Art. 68 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 sieht Prioritätsregeln für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen vor.

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Im Streitfall scheidet die Anwendung der Prioritätsregelungen des Art. 68 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 jedoch aus, weil für den Streitzeitraum weder der Kläger noch die Kindesmutter Anspruch auf Kindergeld für L. und O. nach spanischem Recht haben.

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In Bezug auf den Kläger scheidet ein entsprechender Anspruch nach spanischem Recht im Streitzeitraum offensichtlich aus. Hiervon geht auch die Beklagte aus.

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Aber auch die Kindesmutter hatte keinen Anspruch auf Familienleistungen für die Kinder nach spanischem Recht. Sie war im Streitzeitraum in Spanien nicht erwerbstätig. In Bezug auf die Tochter L. ist ein Anspruch auch deshalb ausgeschlossen, weil L. im Streitzeitraum das 18. Lebensjahr bereits vollendet hatte.

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Zudem wäre ein solcher Kindergeldanspruch der Kindesmutter in Spanien – selbst wenn er bestünde – unschädlich, da die Kindesmutter für die Kinder tatsächlich keine Familienleistungen in Spanien bezogen hat. Dies ergibt sich nach Überzeugung des Senates aus der Mitteilung der zuständigen spanischen Behörden (vgl. Vordrucke E 401, E 411) sowie den eidesstattlichen Versicherungen der Kindesmutter selbst. Hat aber die Kindesmutter tatsächlich keine Familienleistungen in Spanien beantragt und bezogen, so darf der Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld nicht gekürzt werden. Dies folgt aus dem EuGH-Urteil in der Rechtssache Schwemmer (Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, C 346, 8). Diese Entscheidung ist zwar zu Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO (EWG) Nr. 574/72) ergangen. Jedoch sind nach Auffassung des Senates die dort entwickelten Grundsätze für Ansprüche auf Familienleistungen bei Zusammentreffen von solchen Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten auch bei Anwendung der Art. 10 VO (EWG) Nr. 574/72 entsprechenden Regelung des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 zu beachten (vgl. FG Bremen Urteil vom 10. November 2011, 3 K 26/11, EFG 2012, 143).

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Dem hiernach gegebenen Anspruch des Klägers aus §§ 32, 62 ff. EStG steht schließlich auch nicht die Regelung des § 65 Abs. 1 EStG entgegen.

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Danach wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das unter anderem Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind, zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären.

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Hieran fehlt es im Streitfall. Wie sich aus den vorgenannten Erwägungen ergibt, besteht für die Kinder des Klägers im Streitzeitraum in Spanien kein Anspruch auf dem Kindergeld vergleichbare Leistungen. Solche Leistungen sind auch tatsächlich nicht beantragt oder gezahlt worden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 151 Abs. 3, § 155 FGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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Die Zulassung der Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO geboten.