Finanzgericht Münster, 5 V 1142/10 F

Gründe:

Die Beteiligten streiten in der Hauptsache über die Bildung einer Ansparrücklage nach § 7g des Einkommensteuergesetzes (EStG) sowie über die Frage, ob die Verluste der Antragstellerin (Astin.) dem Verlustausgleichsverbot nach § 15b Abs. 1 EStG unterliegen.

Die Astin. wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 18.12.2006 gegründet. Gründungskommanditisten waren Herr S und Herr T mit einem Kommanditanteil von jeweils 80.000,- EUR. Die Komplementärin, die J Geschäftsführungs-GmbH (Im Folgenden: GmbH), war nicht am Kapital beteiligt. Der GmbH oblag die Geschäftsführung der Astin. Der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurfte es nach § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nur für Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen. Gegenstand des Unternehmens der Astin. ist laut § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Handel, die Vermietung und das Leasing von beweglichen und unbeweglichen Wirtschaftsgütern. Die GmbH erhält für Vorlaufkosten gemäß Investitionsplan eine einmalige Zahlung in Höhe von 15.000,- EUR (§ 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages soll die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters zu dessen Ausscheiden führen. Der Unternehmenssitz war zunächst in I. Am 29.12.2006 erfolgte die Eintragung in das Handelsregister.

Der Gesellschaftsgründung liegt ein "Konzeptionspapier zur Gründung einer Leasinggesellschaft" zugrunde, das seitens der Initiatoren der Komplementärin für J Leasinggesellschaften herausgegeben worden war. Das Konzeptpapier enthält Investitions- und Finanzierungsplanungen sowie eine Ertragsplanung, die bei einer Investition in Höhe von 320.000,- EUR in einem Zeitraum von acht Jahren (Jahre 1 bis 8 bzw. 2007 bis 2010) zu einem Gesamtüberschuss in Höhe von 71.038,- EUR führt. Bereits ab dem Investitionsjahr (Jahr 1) sollen danach positive Jahresergebnisse erzielt werden. Die Berechnung enthält die Ergebnisse vor Steuern. Steuerliche Hinweise enthält das Konzeptpapier nicht.

Ein anderes Konzeptpapier für J Leasingfonds, das eine Ertragsplanung für neun Jahre (Jahre 0 bis 8 bzw. 2003 bis 2011) enthält, berücksichtigt dagegen die Bildung einer Ansparrücklage nach § 7g EStG im Investitionsjahr (Jahr 0), was für dieses Jahr zu einem Verlust in Höhe von 135.000,- EUR führt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden in den Steuerakten befindlichen Konzeptionspapiere Bezug genommen.

Die Astin. reichte am 6.9.2007 eine Feststellungserklärung und am 22.12.2007 eine berichtigte Feststellungserklärung für das Streitjahr 2006 ein. In der berichtigten Erklärung gibt sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von -91.217,60 EUR an. In der beigefügten Steuerbilanz wurde eine Ansparrücklage nach § 7g EStG in Höhe von 90.000,- EUR gebildet, die nach einer Aufstellung auf die geplante Anschaffung von Informationssystemen (voraussichtliche Anschaffungskosten: 157.500,- EUR) und Baktinettenständern (voraussichtliche Anschaffungskosten: 67.500,- EUR) entfallen sollte. Nach Zurechnung eines Gewinns in Höhe von 15.000,- EUR für die GmbH entfielen danach auf die Kommanditisten Verlustanteile in Höhe von 53.109,38 EUR S bzw. 53.108,22 EUR T.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 1.8.2008 berief die Astin. die GmbH von der Geschäftsführung ab und setzte den Kommanditisten T mit Wohnsitz in U zum neuen Geschäftsführer ein.

Über das Vermögen der GmbH wurde am 1.12.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Antragsgegner (Ag.) erließ am 17.3.2009 einen Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, den er mit einem Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG auf den 31.12.2006 verband. Die Einkünfte der Astin. aus Gewerbebetrieb stellte er mit -1.217,59 EUR fest. Dabei versagte er die Anerkennung der Ansparrücklage, da die Leasinggüter dem Leasingnehmer und nicht der Astin. zuzurechnen seien. Außerdem sei zum 31.12.2006 noch keine verbindliche Bestellung der Leasinggegenstände erfolgt. Die Einkünfte wurden in Höhe von 15.000,- der GmbH, in Höhe von -8.109,38 EUR S und in Höhe von -8.108,22 EUR T zugerechnet. In gleicher Höhe wurden für S und T verrechenbare Verluste nach § 15b EStG festgestellt, da es sich bei der Astin. um ein Steuerstundungsmodell i. S. v. § 15b Abs. 2 Satz 1 EStG handele.

Die Astin. legte am 9.4.2009 Einspruch ein und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung der Bescheide beim Ag. Mit dem Einspruchsschreiben wurde der Gesellschafterbeschluss vom 1.8.2008 eingereicht. Der Ag. hat bisher weder über den Einspruch noch über den Aussetzungsantrag entschieden.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 21.7.2009 wurde die Astin. aufgelöst und T zum Liquidator bestellt.

Am 29.3.2010 hat die Astin. einen Aussetzungsantrag bei Gericht gestellt. Sie ist der Ansicht, dass die Bildung einer Ansparrücklage nach § 7g EStG zulässig sei, da die Wirtschaftsgüter ihr zuzurechnen seien. Selbst wenn man von einer Zurechnung beim Leasingnehmer ausgehen sollte, sei die Bildung der Rücklage zulässig gewesen, weil subjektiv eine Anschaffung getätigt werden sollte. Die Investitionsgüter seien tatsächlich im Jahr 2007 angeschafft worden. Eine verbindliche Bestellung bis zum 31.12.2006 sei nicht erforderlich gewesen, da die Betriebseröffnung bereits mit Gründung der Astin. abgeschlossen gewesen sei. Lediglich der eingerichtete Geschäftsbetrieb stelle die wesentliche Betriebsgrundlage eines Leasingunternehmens dar. Da die Finanzierungsfunktion im Verhältnis zum Leasingnehmer im Vordergrund stehe, sei die Art der Leasinggüter für das Unternehmen der Astin. irrelevant; sie seien frei austauschbar.

Da Astin. ist ferner der Ansicht, dass es sich bei ihr nicht um ein Steuerstundungsmodell im Sinne von § 15b Abs. 2 EStG handele. Der Ag., bei dem insoweit die Beweislast liege, habe die Modellhaftigkeit nicht nachgewiesen. Die Beteiligung sei allein aus wirtschaftlichen, nicht aus steuerlichen Gründen eingegangen worden. Es habe kein vorgefertigtes Konzept gegeben, in dem mit einer Verlustzuweisung geworben wurde. Da allein die Kommanditisten über die Investitionen und über die Bildung der Ansparrücklage entschieden hätten, sei die Rücklage nicht in die Beurteilung des Steuerstundungsmodells einzubeziehen. Es sei zudem maßlos, § 15b EStG anzuwenden, wenn gleichzeitig die Bildung der Rücklage versagt werde. Die vom Ag. festgestellten Verluste resultierten allein aus der Geschäftsführervergütung der GmbH. Für derartige Verluste sei § 15b EStG nicht geschaffen worden. Überdies bestünden erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 15b EStG, da die im Gesetz enthaltenen Begriffe "Einkunftsquelle", "Steuerstundungsmodell", "modellhafte Gestaltung" und "vorgefertigtes Konzept" aus der Umgangssprache stammten und sich nicht hinreichend genau definieren ließen.

Die Astin. beantragt,

den Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlusts nach § 15b Abs. 4 EStG vom 17.3.2009 von der Vollziehung auszusetzen.

Der Ag. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist der Ansicht, dass die Bildung der Ansparrücklage bereits deshalb zu versagen sei, weil die einzelnen Wirtschaftsgüter nicht nach Art, Funktion und voraussichtlichen Anschaffungskosten bezeichnet worden seien. Zudem sei zum 31.12.2006 eine verbindliche Bestellung erforderlich gewesen, da die Leasinggegenstände Anlagevermögen und damit wesentliche Betriebsgrundlagen der Astin. darstellten und die Betriebseröffnung zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Anderenfalls seien die Leasinggegenstände gar nicht der Astin. zuzurechnen.

Die Astin. habe keine Argumente angeführt, die die Anwendung von § 15b EStG als zweifelhaft erscheinen ließen. Es bestünden keine Zweifel daran, dass ein vorgefertigtes Konzept vorliege. Hierfür sprächen die große Zahl der nach demselben oder ähnlichem Konzept aufgelegten Gesellschaften, die Ausgabe von Verkaufsprospekten und die Vermarktung im Internet und durch Vertriebsbeauftragte. Den Kommanditisten seien vielfältige Leistungen zur Verfügung gestellt worden wie Know-how im Bereich des Leasings, Geschäftsverbindungen, Akquisition und Finanzierung der Wirtschaftsgüter und Verwaltung der Leasingverträge. Die Regelung in § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, nach der die GmbH eine Vergütung für die Erstellung eines Investitionsplans enthält, spreche ebenfalls für das Vorliegen eines Modells. Dass die einzelnen Kommanditisten über die Höhe ihrer Investitionen frei entschieden hätten, sei unerheblich. Weitere Entscheidungen über die Investitionen hätten die Kommanditisten nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht treffen können. Mit der modellhaften Gestaltung sollten steuerliche Vorteile in Form von negativen Einkünften erzielt werden. Maßgeblich seien die prognostizierten, nicht die tatschlich erzielten Verluste. Die Bildung der Ansparabschreibung sei unabhängig davon in die Prognose einzubeziehen, dass diese im Konzeptpapier nicht genannt sei. Anders als beim Konzeptpaper der X-fonds KGen sei bei den S KGen das Investitionsjahr 0 bei der Ertragsplanung weggelassen worden. Dies sei allein deshalb erfolgt, um eine Anwendung des § 15b EStG zu umgehen. Tatsächlich sei in allen dem Ag. bekannten Fällen eine Ansparabschreibung im Investitionsjahr gebildet worden. Da es bisher keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebe, sei § 15b EStG nicht als verfassungswidrig anzusehen.

Mit Schriftsatz vom 29.7.2010 stimmte das für T zuständige Finanzamt E der Fortführung des Einspruchsverfahrens durch den Ag. gemäß § 26 Satz 2 der Abgabenordnung (AO) zu.

II.

Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet.

Der Antrag wurde insbesondere gegen den richtigen Antraggegner gerichtet. Die Passivlegitimation richtet sich bei einem gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (§ 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung, FGO) danach, welches Finanzamt für die behördliche Aussetzung der Vollziehung zuständig ist. Dies ist nach § 361 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. AO grundsätzlich das Finanzamt, welches den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Ist hingegen nachträglich eine andere Finanzbehörde zuständig geworden, so entscheidet diese, es sei denn, die alte Finanzbehörde führt das Einspruchsverfahren mit Zustimmung der nunmehr zuständigen Finanzbehörde fort (§§ 361 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs., 367 Abs. 1 Satz 2, 26 Satz 2 AO). Die örtliche Zuständigkeit für gesonderte Feststellungen bei gewerblichen Betrieben richtet sich gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 AO vorrangig nach dem Sitz der Geschäftsleitung. Der Wechsel der örtlichen Zuständigkeit tritt in dem Zeitpunkt ein, in dem eine der beiden Finanzbehörden von den den Wechsel begründenden Umständen erfährt (§ 26 Satz 1 AO).

Im Streitfall ist der Sitz der Geschäftsleitung der Astin. mit dem Gesellschafterbeschluss vom 1.8.2008 von I nach U verlegt worden, da der einzige Geschäftsführer T hier seinen Wohnsitz hat. Dieser Umstand ist dem Ag. erst nach Erlass des Bescheids mit dem zusammen mit dem Einspruch eingereichten Beschluss am 9.4.2010 bekannt geworden. Das nunmehr zuständig gewordene Finanzamt E hat der Fortführung des Einspruchsverfahrens durch den Ag. am 29.7.2010 zugestimmt. Dass diese Zustimmung erst nach Antragstellung erfolgt ist, ist unerheblich, da es sich bei der Passivlegitimation um eine Sachentscheidungsvoraussetzung und nicht um eine Zugangsvoraussetzung handelt (vgl. Koch in Gräber, FGO, 6. Auflage 2006, § 69 FGO Rn. 59).

Die für einen gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung erforderliche besondere Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 FGO ist ebenfalls erfüllt. Zwar hat der Ag. den Antrag der Astin. nicht zuvor abgelehnt. Dies ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Finanzbehörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat (§ 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 FGO). Aus dem Umstand, dass der Ag. nach Einspruchseinlegung und Antragstellung in einem Zeitraum von fast einem Jahr weder über den Antrag entschieden hat, noch in diesem Verfahren auf andere Weise tätig geworden ist, ergibt sich, dass eine angemessene Frist deutlich überschritten wurde.

Der Antrag ist nur im Hinblick auf den Verlustfeststellungsbescheid nach § 15b Abs. 4 EStG begründet. Soweit er die Feststellung der Einkünfte betrifft, ist er unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht auf Antrag des Steuerpflichtigen die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, wenn bei summarischer Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken und sich der Verwaltungsakt bei abschließender Klärung dieser Fragen als rechtswidrig erweisen könnte. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen (vgl. u.a. BFH-Beschluss vom 22.1.1976 V B 75-76/75, BStBl II 1976, 250). Im Rahmen dieser Prüfung sind nur präsente Beweismittel zu berücksichtigen (BFH-Beschluss vom 22.3.1988 VII R 39/84, BFH/NV 1990, 133). Wie im Hauptsacheverfahren gelten auch im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung grundsätzlich die Regeln über die objektive Feststellungslast (BFH-Beschluss vom 26.8.2004 V B 243/03, BFH/NV 2005, 255).

Bei summarischer Prüfung anhand der präsenten Beweismittel bestehen für den Senat keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 17.3.2009. Der Ag. hat die Bildung der Ansparrücklage zu Recht nicht anerkannt.

Gemäß § 7g Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 EStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung (EStG a. F.) können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines neuen beweglichen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens eine gewinnmindernde Ansparabschreibung bilden. Die Ansparabschreibung kann auch gebildet werden, wenn dadurch ein Verlust entsteht oder sich erhöht (§ 7g Abs. 3 S. 4 EStG a. F.). Die Rechtsprechung des BFH (siehe z. B. BFH-Urteil vom 19.09.2002, X R 51/00, BStBl. II 2004, 184) verlangt bei bestehenden Betrieben keinen Nachweis der konkreten Absicht des künftigen Erwerbs der Investitionsgüter. Die Investition muss jedoch ausreichend konkretisiert sein, um eine Prüfung zu ermöglichen, ob die Wirtschaftsgüter überhaupt begünstigt sind und ob später vorgenommene Investitionen denjenigen entsprechen, für die die Ansparabschreibung vorgenommen wurde. Das setzt voraus, dass die anzuschaffenden Wirtschaftsgüter nach Art, Funktion und voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten bezeichnet sind. (BFH-Urteil vom 12.12.2001, XI R 13/00, BStBl II 2002, 385). Dagegen ist nach der Rechtsprechung des BFH für erst noch zu eröffnende Betriebe zu verlangen, dass die Investitionsentscheidung hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlagen ausreichend konkretisiert ist. Sollen die wesentlichen Betriebsgrundlagen angeschafft werden, setzt das ihre verbindliche Bestellung voraus (BFH-Urteil vom 25.4.2002 IV R 30/00, BStBl II 2004, 182). Bei einem Leasingunternehmen gehören nach Ansicht des BFH, der der Senat folgt, solche Leasinggüter, die als Anlagevermögen anzusehen sind, zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen in diesem Sinne (vgl. BFH-Urteil vom 17.11.2004 X R 38/02, BFH/NV 2005, 846 unter II. 4. c) aa) der Gründe).

Der Senat kann offen lassen, ob die Astin. in der dem Jahresabschluss zum 31.12.2006 beigefügten Aufstellung die Leasinggüter nach Art, Funktion und voraussichtlichen Anschaffungskosten hinreichend konkret bezeichnet hat. Jedenfalls wurden die Leasinggegenstände bis zum 31.12.2006 - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - nicht verbindlich bestellt. Sollte dagegen die Ansicht der Astin. zutreffend sein, dass die Leasinggegenstände nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören, weil die Finanzierungsfunktion im Vordergrund stehe, wäre die Bildung einer Ansparrücklage bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Gegenstände dann gar nicht zum Anlagevermögen der Astin. gehörten. Sie wären vielmehr gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO dem Leasingnehmer zuzurechnen (siehe zur wirtschaftlichen Zurechnung bei den verschiedenen Arten von Leasingverträgen Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Tz. 64 ff.).

Es bestehen jedoch ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 17.3.2009 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG.

Gemäß § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG ist der nach Abs. 1 nicht ausgleichsfähige Verlust jährlich gesondert festzustellen. Diese Feststellung ist einheitlich durchzuführen, wenn es sich bei dem Steuerstundungsmodell um eine Gesellschaft i. S. v. § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO handelt und die Feststellung mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte verbunden wird (§ 15b Abs. 4 Satz 5, 2. Halbs. EStG). Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Ein Steuerstundungsmodell in diesem Sinne liegt vor, wenn auf Grund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen. Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (§ 15b Abs. 2 EStG).

Im Streitfall sprechen erhebliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines vorgefertigten Konzepts und damit einer modellhaften Gestaltung, da der Gründung der Astin. ein Konzeptpapier zugrunde lag, das für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle erstellt wurde.

Letztlich kann aber offen bleiben, ob eine modellhafte Gestaltung vorliegt, da ernstliche Zweifel daran bestehen, dass durch das Konzept die Möglichkeit geboten werden sollte, negative Einkünfte zu erzielen. Da typische Anlaufverluste in der Existenzgründungsphase nicht unter § 15b EStG fallen (Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD, BT-Drucksache 16/107 vom 29.11.2005 S. 6; BMF-Schreiben vom 17.7.2007, BStBl I 2007, 542 Tz. 1; Seeger in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, § 15b Rn. 2), führen die Umstände, dass die GmbH gemäß § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages eine einmalige Zahlung in Höhe von 15.000,- EUR erhält sowie die sonstigen, mit der Gründung der Astin. im Streitjahr im Zusammenhang stehenden Aufwendungen, nicht zur Erzielung steuerlicher Vorteile i. S. v. § 15b Abs. 2 EStG.

Die von der Astin. angestrebte Bildung einer Ansparrücklage nach § 7g Abs. 3 EStG führt ebenfalls nicht dazu, dass steuerliche Vorteile in Aussicht gestellt wurden. Das Konzeptpapier für J-Leasinggesellschaften, das der Gründung der Astin. zugrunde lag, enthält in der Ertragsberechnung keine Hinweise auf die Bildung einer Ansparrücklage. Dass ein anderes - offenbar älteres - Konzeptpapier derselben Initiatoren für J-Leasingfonds Hinweise auf die Bildung einer Ansparrücklage enthält, lässt nicht zweifelsfrei den Schluss zu, dass diese Hinweise auf das im Streitfall gewählte Anlagemodell übertragbar sind. Entgegen der Ansicht des Ag. ist es nicht schädlich, dass die Initiatoren als Reaktion auf die Einführung der gesetzlichen Regelung ein Konzept entwickelt haben, das die Voraussetzungen für ein Steuerstundungsmodell i. S. v. § 15b Abs. 2 EStG gerade nicht erfüllt. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist es dem Steuerpflichtigen grundsätzlich nicht verwehrt, seine rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine möglichst geringe steuerliche Belastung ergibt (z. B. BFH-Urteil vom 17.3.2010 IV R 25/08, BStBl II 2010, 622; BFH-Beschluss v. 29.11.1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272, unter C. III. der Gründe).

Weitere Anhaltspunkte dafür, dass durch das Konzept der J KGen die Möglichkeit geboten werden sollte, negative Einkünfte zu erzielen, sind vom Ag., der insoweit die Feststellungslast trägt, nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Konzeptpapier werden steuerliche Aspekte nicht angesprochen. Vielmehr sollten danach ab dem Investitionsjahr positive Einkünfte erzielt werden.

Da bereits erhebliche Zweifel am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15b Abs. 2 EStG vorliegen, muss der Senat nicht auf die von der Astin. angesprochene Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift eingehen (so auch BFH-Beschluss vom 8.4.2009 I B 223/08, BFH/NV 2009, 1437).

Im Ergebnis ist vorläufig von Einkünften der Astin. in Höhe von -1.270,60 EUR auszugehen, die in den Folgebescheiden der Gesellschafter wie folgt anzusetzen sind:

8.109,38 EUR
8.108,22 EUR
+15.000,00 EUR.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Bei der Verteilung der Kosten geht der Senat von einer steuerlichen Auswirkung hinsichtlich des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen in Höhe von 25% der beantragten Ansparrücklage und hinsichtlich des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes in Höhe von 10% der festgestellten Verluste aus.

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